SALA PLENA

  

SENTENCIA:                                    299/2014.

FECHA:                                Sucre, 7 de octubre de 2014.

EXPEDIENTE:                        94/2008.

PROCESO        :                        Contencioso Administrativo.

PARTES:        Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz (COTAS LTDA.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

PRIMERA MAGISTRADA RELATORA: Rita Susana Nava Durán.

SEGUNDO MAGISTRADO RELATOR: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz COTAS LTDA. contra Superintendencia general del Sistema de Regulación Sectorial.


VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa cursante de fojas 242 a 252; la contestación de fs. 287 a 294; réplica de fs. 320 a 324, consiguiente dúplica de fs. 328 y los antecedentes procesales.


CONSIDERANDO I: Que la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz Ltda. (COTAS LTDA.), se apersona, interponiendo demanda contencioso administrativa, fundamentando su acción en los siguientes hechos:


I.1.- Que mediante Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) 2005/2123 de 5 de diciembre de 2005, la Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL), aprobó la Oferta Básica de Interconexión (OBI) para Operadores de Redes Públicas y Proveedores de Servicios Públicos de Telecomunicaciones de COTAS Ltda., en la cual se detallan los elementos de orden técnico, económico, comercial, jurídico y administrativo y de servicios de apoyo que COTAS Ltda., ofrece para la interconexión con redes de otros operadores, nuevos o establecidos, OBI vigente y sin modificación.


Con este antecedente, refiere que el 13 de septiembre de 2006, el usuario Carlos Surco Cori, presentó una reclamación directa a ODECO de COTAS - La Paz con el formulario Nº 2107, por supuestos problemas de facturación del servicio de larga distancia nacional de la línea telefónica 2832448, directamente en el servicio de telefonía móvil, aduciendo no haber realizado una llamada al teléfono móvil 73507654, luego de realizar los análisis y verificación correspondiente, procedió a  contestar el reclamo formulado por el citado señor, declarándolo improcedente, argumentando que según sus registros se confirmó que las llamadas facturadas en la línea telefónica 2832448 en el mes julio 2006, con el operador de larga distancia 12 COTAS, fueron emitidas a números fijos y celulares a nivel nacional, con absoluta normalidad.


El 27 de octubre de 2006, manifiesta haberse emitido la Resolución Administrativa Regulatoria R.A.R. Nº 2006/2356, mediante la cual se formularon cargos en contra de COTAS Ltda., por la presunta comisión de la infracción establecida en el art. 15.I, inc. a) del Decreto Supremo (DS) 25950 de 20 de octubre de 2000, referida a facturación indebida y/o deficiente y cobro indebido de tarifas, habiéndose dado respuesta mediante carta GG Nº 522/2006 de 14 de noviembre de 2006, adjuntando los detalles AMA y CDRs que fueran el fundamento de la posición adoptada por mi representada, para declarar improcedente el reclamo efectuado por el Sr. Carlos Surco Cori.


Refiere que COTAS Ltda., mediante Auto de Apertura del Término Probatorio de 07 de diciembre de 2006, fue notificado el 11 de diciembre de 2006 por SITTEL ordenándosele que en el plazo de 10 días hábiles debe probar: Que la facturación y/o cobro realizado por COTAS Ltda., por el servicio de larga distancia nacional con destino a números móviles provisto en la línea telefónica 2832448 fueron correctas; el 19 de diciembre de 2006, mediante carta COTAS GG Nº 589/2006, se dio respuesta al Auto de Término Probatorio, de esa Superintendencia confirmando que, en aplicación de la normativa vigente, se ratifican plenamente en las pruebas de descargo, enviadas mediante carta GG nº 522/2006 de 14 de noviembre de 2006, elementos cuya producción se encuentra bajo su alcance y responsabilidad, referido a los análisis de registros AMA Vs. CDRs, los cuales demuestran contundentemente la correcta prestación del servicio de COTAS, y, por lógica, la correcta facturación y cobranza del servicio objetado; habiendo considerado pertinente resaltar que el contrato de interconexión suscrito entre COTAS y el proveedor local de la línea 2832448, COTEL, así como la O.B.I. 2005, establecen concretamente que el punto de interconexión constituye el límite para el establecimiento de responsabilidades de los operadores involucrados en la interconexión; aludiendo que el principio de confidencialidad consagrado en la normativa, les impide realizar el intercambio de información personalísima relativa a los abonados, implícito en el requerimiento; consecuentemente, sugieren que la búsqueda de la verdad material sea orientada a solicitar el resto de la información que la Superintendencia considere necesaria, al otro directo involucrado en la interconexión, cual es el operador dueño de la red local.    


Señala que haciendo uso de los recursos que franquea la normativa vigente, el 23 de enero de 2007, presentó el recurso de Revocatoria contra la R.A.R. 2007/0104, ratificando su posición y descargos, fundamentando aún más su posición, pidiendo al mismo tiempo que dicho recurso sea admitido en efecto suspensivo, toda vez que la manifestación de este tipo de Resoluciones causan daños a su economía, comprometiendo su imagen al poner en duda los cobros realizados, a la vez de colocar en situación de peligro la continuidad de la prestación; es así que mediante nota de 01 de febrero de 2007, la misma que fue notificada el 08 de febrero de 2007, la Superintendencia de Telecomunicaciones resuelve Admitir el recurso de Revocatoria presentado por COTAS LTDA., contra la R.A.R. Nº 2007/0104 de 10 de enero de 2007; por otra parte, mediante nota de 08 de marzo de 2007, notificada el 16 de marzo de 2007, la Superintendencia de Telecomunicaciones requiere que COTAS LTDA., presente la prueba de constancia negativa del Operador Local de proporcionar la información solicitada; por lo que el 28 de mayo de 2007, se interpuso recurso Jerárquico contra la R.A.R. Nº 2007/1089 el mismo que fue presentado a la Superintendencia de Telecomunicaciones el 29 de mayo de 2007 y admitido por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE) el 08 de junio de 2007; es así que, mediante Resolución Administrativa Regulatoria R.A.R. Nº 1561 de 20 de noviembre de 2007, la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), confirma la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/1089 de 30 de abril de 2007 y en su mérito la Resolución Administrativa Regulatoria R.A.R. Nº 2007/0104 de 10 de enero de 2007 dictadas por el Superintendente de Telecomunicaciones (SITEL), desconociendo inclusive jurisprudencia sentada por la misma Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), para su aplicación en casos análogos a éste.    


I.2.- Expresando sus fundamentos jurídicos, dice que el órgano regulador en su rol de investigador y buscador de la verdad material, debió tomar en cuenta las características del escenario de la reclamación, al estar implícita una interconexión, ello da lugar a la participación activa de un tercer actor, en éste caso la Cooperativa de Telecomunicaciones de La Paz (COTEL), con la cual no tienen un contrato de interconexión homologado por el ente regulador. Al momento de dictar la resolución impugnada, éste, en aplicación del art. 4 inc. d) de la Ley 2342 Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), al emitir la resolución de debió adoptar todos los medios probatorios necesarios, aun cuando éstas no hayan sido propuestas por los administrados. Refiere que, el Auto de Apertura del Término Probatorio de 07 de diciembre de 2006, debió ser solicitado a COTEL por ser éste el operador autorizado para la provisión de la información, al no existir un contrato de interconexión aprobado por SITTEL y vigente a ésa fecha; el único documento referencial para la fijación de parámetros era la Oferta Básica de Interconexión (OBI - 2005), estableciendo que “el punto de interconexión constituye el límite para el establecimiento de responsabilidades de los operadores involucrados”, en el presente caso COTAS Ltda. y COTEL, en la interconexión, afirma asimismo, que por el principio de confidencialidad establecido en art. 261 del DS Nº 24132 Ley de Telecomunicaciones, les impidió realizar el intercambio de información relativo a los abonados de otros operadores de telecomunicaciones.


I.3.- Asimismo, manifiesta que la SITTEL ordenó a COTAS Ltda., mediante Auto de Apertura de Termino Probatorio de 07 de diciembre de 2006, la producción de prueba que no está bajo su alcance técnico ni contractual, causándole indefensión, por cuanto COTAS Ltda., prestó el servicio de larga distancia nacional a Carlos Surco Cori, ruta por la cual se canalizaron las llamadas nacionales hasta la conclusión de las mismas, con destino a teléfonos fijos y móviles nacionales, o sea, las llamadas se originaron en la RED LOCAL de COTEL, Cooperativa a la cual pertenece la línea telefónica del reclamante, motivos por los que COTAS Ltda., no tienen control ni responsabilidad sobre las redes de un tercer operador. Complementa que la RA Nº 1561 emitida por SIRESE, indicó que COTAS Ltda., no presentó prueba alguna que acredite haberse dirigido a COTEL o que ésta haya negado la solicitud e información requerida, cuando conforme a lo establecido en el inc. d) del  art. 4º de la Ley 1632 de Telecomunicaciones, indica que son funciones y atribuciones de la Superintendencia de Telecomunicaciones: “Requerir la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones a las personas individuales y colectivas que provean servicios de telecomunicación”, lo que significa que la SITTEL está facultada para pedir información a cualquier operador a nivel nacional y no precisamente a COTAS Ltda., refiriéndose y transcribiendo en forma inextensa los fundamentos de la RA Nº 1561 de 20 de noviembre de 2007. Indica que el principio de la verdad material establecido en la Ley 2341 LPA, implica que la Administración investigue efectivamente los hechos que se hubieren suscitado, por lo que la SITTEL debió sustentar su decisión por todos los medios legales que le permita llegar a la verdad material, refiriendo que la doctrina es uniforme al señalar que: “En caso de que el particular no ofrezca prueba, ello no implica que la Administración (SITTEL), pueda dictar un auto administrativo definitivo sin apoyatura fáctica. Es imprescindible que todo acto administrativo posea antecedentes de hecho y de derecho, cuente con los fundamentos técnicos y jurídicos correspondientes, para resolver en base a la probanza, lo contrario violaría el principio de legalidad y transformaría su actuar en un solo querer…” .


Por otro lado, manifiesta que si bien un principio básico del procedimiento administrativo, es que la carga de la prueba es de exclusividad del operador, no es menos cierto, que otro principio que rige, es la búsqueda de la verdad material por parte de la administración o del ente regulador y que el requerimiento de pruebas sea de cumplimiento posible para el operador, de otro lado, no solo se violentaría el principio de proporcionalidad, incluso podría llegar a vulnerarse el principio de imparcialidad y de garantía de defensa del operador quien en última instancia es también administrado. En base a estos antecedentes advirtió, que la Superintendencia posee la obligación de realizar cuantas actuaciones sean necesarias para verificar la existencia o inexistencia del incumplimiento normativo que se le atribuye a COTAS Ltda., esta inobservancia generó el incumplimiento del inc. d) del art. 4 de la Ley 2341 LPA.


I.4.- En  el presente caso, dice que COTAS Ltda. mediante carta COTAS GG Nº 522/2006 de 14 de noviembre de 2006, presentó prueba a la SITTEL consistente en los CDRs y AMA generados por la línea telefónica 2832448 de propiedad de Carlos Surco Cori, y se demostró que los tráficos facturados corresponde a las llamadas completas entregadas por COTEL y recibidas por COTAS Ltda., en el punto de interconexión establecido, pruebas de descargo que no fueron valoradas. Cita asimismo la Ley 1632 indicando que en su Título IX, art. 37 (inviolabilidad de las telecomunicaciones), que los servicios de telecomunicación fueron declarados de utilidad pública, quedando terminantemente prohibido interceptar, interferir, obstruir, alterar, desviar, utilizar, publicar o divulgar el contenido de las telecomunicaciones, salvo disposición judicial, asimismo, transcribe los inc. c) del punto 2.14, inc. c) y d) del punto 2.15.2, inc. a) del punto 5.1 de la Oferta Básica de Interconexión (OBI - 2005) fs. 20 a 128, refiriéndose al Tránsito de Larga Distancia, Acceso para Transito, Acceso a Larga Distancia Saliente, Atención Independiente de Reclamaciones, etc.


En base a la cita y transcripción de los puntos contenidos en la OBI, manifiesta que no es de responsabilidad de COTAS Ltda. proporcionar documentación alguna conforme se requiere en el auto de apertura del término probatorio de 13 de junio de 2007, por otro lado, la falta de Reglamentación expresa que regule el intercambio y envío de información entre los operadores, hace que sea imposible el acceso y la consecuente remisión de las pruebas requeridas por el ente regulador, hace conocer, que al ser éste hecho un problema recurrente que afecta a todo el sector de las telecomunicaciones, causa daño a la imagen y economía de las operadoras, por ello es facultad del ente regulador conforme se encuentra determinado en los incs. I) y m) del art. 4 de la Ley 1632, realizar todos los actos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, elaborar, actualizar y modificar manuales, instructivos, circulares y procedimientos a ser aplicados en el desempeño de sus funciones.


Por último manifiesta, que la Resolución Administrativa impugnada, de manera sistemática ha violentado las siguientes normas de cumplimento obligatorio: art. 7º inc. d) de la CPE, art. 4 inc. d) y 37 de la Ley 2341 LPA que modifica la Ley 1632 de Telecomunicaciones, art. 261 del DS Nº 24132 Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones, art. 16, 28, 30 y 46 de la Ley 2341 y art. 8 del DS Nº 27172,  conteniendo la resolución impugnada violación, interpretación errónea, aplicación indebida de la ley y resoluciones contrarias, pidiendo que en sentencia se declare probada la demanda en todas sus partes, anulando la resolución impugnada y ordenando a la SITTEL la emisión de una nueva resolución, solicitando a COTEL La Paz la remisión de  la documentación solicitada a COTAS Ltda., mediante auto de apertura de termino probatorio de 07 de diciembre de 2006, donde se evidencia que las llamadas nacionales efectuadas al teléfono fijo y móviles, fueron generadas en la Red de COTEL.


CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 284, fue corrida en traslado y citada la autoridad recurrida, se apersona Efraín Oscar Durán Sanjines, por entonces el Superintendente General a.i. del SIRESE, contesta la demanda contencioso-administrativa por memorial presentado el 12 de mayo de 2008, manifestando, que el demandante no desvirtuó los sólidos argumentos contenidos  que la Resolución Administrativa Nº 1561 de 20 de noviembre de 2008, que tuvo su origen en el siguiente antecedente:

II.1.- La Resolución Administrativa Regulatoria RAR Nº 0104/2007 de 10 de enero de 2007 cursante de fs.: 26 a 29 del expediente administrativo, se basó en la reclamación administrativa interpuesta por el abonado Carlos Surco Cori, por facturación y/o cobro indebido a la línea telefónica 2832448, por el servicio de larga distancia internacional, específicamente por que el reclamante no reconoce las llamadas registradas en el mes de julio de 2006. En esa eventualidad, todo usuario tiene derecho a recibir de la empresa o entidad regulada, a través de la Oficina del Consumidor (ODECO), la debida atención y procesamiento de sus reclamaciones por cualquier deficiencia en la prestación del servicio y la devolución de los importes indebidamente pagados, constituyéndose en infracción la facturación indebida y/o cobro indebido de tarifas.


En este caso, no fue COTEL quien facturó o cobró indebidamente por las llamadas registradas en la línea telefónica 2832448, enrutadas a través del código multiportador “12” COTAS en el mes de marzo de 2006,  por tanto, no puede ser considerado presunto infractor y por consiguiente, no es parte en el proceso de reclamación administrativa. COTAS es el operador interconectado que también registra en sus centrales la realización de las supuestas llamadas facturadas al señor Carlos Surco Cori y por ese motivo, es necesario contar con ese registro para la contrastación de los registros de COTEL con la finalidad de determinar si las llamadas fueron efectivamente realizadas. 


II.2.- Correspondía presentar todos los elementos de convicción suficientes para desvirtuar los cargos que fueron formulados y habiendo sido notificado con el auto de apertura de término de prueba, se le brindó la oportunidad de presentar toda la prueba que considere pertinente a fin de desvirtuar los cargos en su contra, por tanto, su argumento sobre la indefensión es infundado.


II.3.- Respecto a la orden de producción de pruebas que no están al alcance técnico de la cooperativa demandante, citó el art. 11 del Reglamento de Interconexión aprobado mediante DS Nº 26011 de 1 de diciembre de 2000, que establece el contenido mínimo de la Oferta Básica de Interconexión OBI, citando también los arts. 12, 23 y 24 del referido Reglamento. De igual forma, el art. 47 de la Ley 2341 LPA y el art. 17 del DS Nº 28308.


Añade que en el presente caso, se requirió a COTAS la presentación de documentación y que la empresa, contestó el auto de apertura señalando que se ratifican en los argumentos presentados y “que el contrato de interconexión suscrito entre COTAS y COTEL, así como la OBI 2005, establecen concretamente que el punto de interconexión constituye el límite para el establecimiento de responsabilidades de los operadores involucrados en la interconexión; por otro lado, el principio de confidencialidad consagrado en la normativa impide realizar el intercambio de información personalísima relativa a los abonados” (sic).


Que COTAS no presentó prueba alguna que demostrara haberse dirigido a COTEL para solicitar la información requerida en el auto de apertura del término probatorio, tampoco consta que ésta hubiera negado tal información y que ante ese hecho, no requirió la información durante la tramitación del procedimiento, teniéndose presente que tendría que haber cancelado los gastos de obtención de esa prueba.


Lo expuesto permite concluir que COTAS no dio cumplimiento al Reglamento de Interconexión, el cual determina que la oferta básica debe contener los procedimientos para la atención de reclamaciones de usuarios relacionadas con tarifas por los servicios prestados en la red interconectada, calidad de servicio y servicios suministrados conjuntamente con los operadores interconectantes, al Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones y al Reglamento de Facturación, Cobranza y Corte sobre la obtención de información de la línea telefónica.


II.4.- Agrega que la iniciación de una investigación a instancia del administrado, permite afirmar que dicho administrado autoriza al ente regulador y a los operadores, obtener y otorgar toda la documentación pertinente relacionada a su línea telefónica que pueda ayudar a resolver su reclamo y conocer la verdad sobre los hechos suscitados. Por lo expuesto es claro que las pruebas solicitadas por la Superintendencia no afectan la inviolabilidad de las telecomunicaciones; Siendo la  ley fuente directa del derecho, y en apego a esta los actos administrativos y resoluciones en el proceso administrativo, fueron motivados con referencia a hechos y fundamentos de derecho, ante la separación de criterios en otros procesos precedentes; Concluye manifestando que lo expuesto en las resoluciones emitidas por la entidad demandada, fue dictada en apego de la normativa legal vigente, por lo que solicita se dicte sentencia declarando improbada la demanda contencioso-administrativa.


CONSIDERANDO III: Que así vistos los antecedentes del proceso, la fundamentación de derecho y reconocida como se encuentra la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de un juicio de puro derecho, en el que el tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos en este caso por la parte demandante, corresponde realizar el control judicial sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del SIRESE, ahora dependiente del MOPSV.

Dentro de este marco y de la compulsa de los datos procesales, así como del anexo (fs. 1 a 195), se llega a las siguientes conclusiones:


III.1.- Que el acto administrativo impugnado en el presente proceso, emerge de la decisión de la Superintendencia General del SIRESE contenida en la Resolución Administrativa Nº 1561 de 20 de noviembre de 2007, que determinó confirmar la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/0104 emitida el 10 de enero de 2007 por la  SITTEL, que a su vez rechazó el recurso de revocatoria de la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/1089 de 30 de abril de 2007, que declaró fundada la reclamación administrativa presentada por el usuario Carlos Surco Cori contra COTAS S.A. por facturación y/o cobro indebido de la línea telefónica 2832448 e instruyó dar de baja o devolver en caso de cobranza, de los montos facturados.


En el caso presente, la controversia radica en determinar si la SITTEL causó indefensión a COTAS S.A.,  al no haber considerado la imposibilidad de producir la prueba ordenada, toda vez que la información registrada de la línea telefónica del usuario, pertenecía a COTEL, la cual, por el principio de confidencialidad no podía ser obtenida sin la intervención de la Superintendencia de Telecomunicaciones.

De la revisión de los antecedentes de emisión de la resolución impugnada  Nº 1561 se evidencia lo siguiente:


Que ante el reclamo administrativo planteado por Carlos Surco Cori a la Casa del Consumidor ODECO de la ciudad de La Paz, por llamadas registradas en su teléfono fijo mediante el operador COTAS (012) en el mes de julio de 2006, las cuales desconoció, se inició el procedimiento correspondiente que fue puesto en conocimiento de COTAS y que finalmente, conforme consta a fs. 221 a 222 del segundo cuerpo de antecedentes que se acompañan al expediente principal, fue declarado improcedente en razón de que según registros, se confirmó el cobro realizado por llamadas de la línea telefónica 2832448 a teléfonos fijos nacionales con absoluta normalidad. Se sugirió que el usuario habilitara el servicio de bloqueo controlado de llamadas de larga distancia nacional e internacional y solicitar al proveedor de telefonía local (COTEL) una inspección técnica de la línea interna y externa para determinar alguna anormalidad en la prestación del servicio telefónico.


Los antecedentes fueron remitidos a la Superintendencia de Telecomunicaciones haciéndose constar que el reclamante estaba insatisfecho con la respuesta del operador de la reclamación directa. Intentado el procedimiento de avenimiento y siendo su resultado infructuoso, mediante Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2356 de 27 de octubre de 2006, se formuló cargos contra COTAS LTDA., por la presunta comisión de la infracción establecida en el art. 15. I, inc. a) del DS  25950, por facturación y/o cobro indebido de tarifas y se le otorgó el plazo de siete días para contestar y presentar prueba. (fs. 23 a 24 del anexo).


COTAS Ltda., mediante nota GG Nº 522/2006 de 14 de noviembre de 2006 de fs. 225, respondió a los cargos formulados, señalando que de acuerdo tanto al contrato de interconexión suscrito con COTAS y a la OBI aprobada por la Superintendencia, es responsabilidad de cada parte llegar con el tráfico de su red hasta el punto físico de interconexión de ambas redes. Añadió que de acuerdo a los datos de la empresa, los tráficos facturados corresponden a las llamadas completadas recibidas en el punto de interconexión establecido con el operador local y transportado con el código multiportador “12”.


La SITTEL, el 13 de junio de 2007, emitió el auto de apertura de término probatorio (fs. 230), en el que señaló como puntos de probanza:


“Informar  si la línea telefónica 2832448 contaba con algún servicio de restricción de llamadas en el mes de julio de 2006. En caso de ser afirmativa la respuesta, indicar la fecha de activación, fecha de desactivación y la descripción de las características del citado servicio.

Acta de inspección de la línea telefónica 2832448. La anterior información deberá incluir una descripción detallada de la acometida de la línea y la verificación de cualquier anomalía (acceso al cableado, par descubierto, etc.) que se evidencie en el cableado e instalación. 

Registro de llamadas salientes de la línea telefónica 2832448 según registros de la central local, correspondiente al objeto de la presente reclamación para el mes de julio 2006”.


El 11 de diciembre de 2006, se notificó a COTAS Ltda.


Con memorial presentado el 13 de febrero de 2008, la cooperativa ahora demandante, respondió al auto de apertura, ratificando las pruebas de descargo enviadas por encontrarse bajo su alcance. En cuanto a los puntos de probanza observó que la Superintendencia de Telecomunicaciones no hubiera asignado valor alguno a las resoluciones, análisis y mandatos de la Superintendencia General del SIRESE.


Que el art. 18 de la Ley 1632 Ley de Telecomunicaciones de julio de 1995 -vigente en ese momento-, reglamentado en el DS Nº 24132 de 27 de septiembre de 1995, establece la obligatoriedad de la interconexión de redes públicas funcionalmente compatibles, para prestar servicios de telecomunicación. En el caso de COTAS LTDA., mediante Resolución Administrativa Regulatoria RAR Nº 2005/2123 de 5 de diciembre de 2005, se aprobó su Oferta Básica de Interconexión OBI; en el marco legal precedente, COTAS Ltda., a través de la Cooperativa de Telecomunicaciones COTEL de la ciudad de La Paz, en la  gestión analizada prestaba servicio de interconexión para llamadas de larga distancia (nacional e internacional) desde teléfonos fijos.


A efecto del presente análisis, resulta también necesario referirse a las conclusiones contenidas en la resolución administrativa que puso fin al proceso administrativo y que es impugnada en la acción contencioso-administrativa, así se tiene, que al concluir con el rechazo del recurso de revocatoria presentado por COTAS Ltda., concluyó que:



De lo precedentemente expuesto, se tiene que en el curso del procesamiento del reclamo administrativo planteado por Carlos Surco Cori, tramitado al amparo de las normas contenidas en los arts. 59 al 66 del Reglamento de la LPA para el SIRESE, aprobado con DS Nº 27172 de 15 de septiembre de 2003, la entidad reguladora, en las resoluciones emitidas y que son objeto de revisión en el presente proceso, ha entendido y persistido en que  la carga de la prueba para desvirtuar los cargos formulados en su contra, correspondía a COTAS.


Si bien es evidente, que el art. 63. II del indicado Reglamento prevé que en las reclamaciones administrativas, la carga de la prueba corresponde al operador, dicha norma debe ser entendida en el marco general de la Ley 2341 LPA y de las normas citadas. Así se tiene que el art. 59 del Reglamento de la LPA para el SIRESE, prevé la posibilidad de que el usuario del servicio presente un reclamo administrativo por cualquiera de los casos previstos por el art. 15 (Infracciones contra derechos de los Usuarios) del Reglamento de Sanciones y Procedimiento Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado con DS Nº 25950 de 20 de octubre de 2000, corresponde al operador probar que el reclamo planteado no tiene fundamento, eximiéndose al usuario de aportar prueba alguna, por lo que existe una presunción contra el operador cuando señala: “en la medida en que la interpretación de la carga de la prueba implica que se consideren ciertos los hechos que alega el reclamante”, si no son desvirtuados por el operador y que por el principio de imparcialidad previsto en el inc. f) del art. 4 de la Ley 2341 LPA, se impide que el ente regulador asuma la carga de la prueba que le corresponde al operador presunto infractor.


Sobre el particular, es importante hacer una valoración en el siguiente sentido: El procedimiento administrativo en nuestro ordenamiento está regulado por el art. 54. I del DS Nº 27172 Reglamento a la LPA para el SIRESE, en el que el Estado como Administración Pública dirima intereses de particulares, normativa por la que se establece la participación trilateral en este singular proceso administrativo, en el cual la materia sobre la que se regula, corresponde a una propia de la Administración Pública.


Es así que las autoridades que resuelven este tipo de controversias propias de estos procedimientos “deben ser imparciales”, porque constituye una modalidad de actuación administrativa diseñada con el propósito que la Administración actué como tercero imparcial, resolviendo conflictos entre los administrados respecto de una relación jurídica de la cual la administración no es parte; sumiendo la conceptualización de dos administrados ya sea como personas físicas o jurídicas, frente a la Administración a diferencia del tradicional procedimiento bilateral en el que la Administración es al mismo tiempo juez y parte.


Es en el desarrollo de procedimiento singular, que es predominante el interés o derecho del particular que está en causa, por ello la Administración Pública debe asumir para el cumplimiento de esta actividad una rigurosa actitud neutral; dicha entidad consecuentemente debe observar necesariamente una actitud de imparcialidad que debe guardar compatibilidad con la naturaleza de los derechos sometidos a su decisión, pero en la medida que garantice el respeto de la igualdad de las partes en su posición en el procedimiento, así como la vigencia del principio de contradicción en el desarrollo del mismo.


La aplicación de los principios de verdad material y de impulso de oficio en el procedimiento administrativo, hacen que sobre los órganos que intervienen en el procedimiento administrativo, intervengan en el procedimiento para realizar las diligencias tendientes a la averiguación de los hechos que fundamentan su decisión; sin embargo, varía la situación en el caso de procedimiento en el que se dilucidan derechos pretendidos de particulares, donde el principio contradictorio se hace más evidente en la tramitación del mismo, por ello, este Tribunal considera que por aplicación de la posición neutral de la administración, el principio de verdad material tiene que atenuarse, porque básicamente la carga de la prueba recae en el operador, consecuentemente entre dos partes enfrentadas (usuario y operador), la carga de la prueba corresponde al operador-demandante, que debe probar los hechos constitutivos del derecho que reclama; en el presente caso, la participación de las partes en la aportación probatoria ha sido delegada al operador, por mandato del art. 47 de la Ley 2341 LPA, que establece: “(Prueba)… IV los gastos de aportación y producción de las pruebas correrán por cuenta de los interesados que la soliciten”, por otra parte el art. 63. II del DS Nº 27172 de 15 de septiembre de 2003, establece que el operador asume la carga de la prueba, lo que implica responsabilidad suya el aportar y producir en el procedimiento de reclamación, los elementos probatorios tendientes a desvirtuar su responsabilidad respecto de la presunta comisión de la infracción por la cual se le han formularon cargos. Ello no contradice para que cuando se presente una desigualdad entra las partes, como es el caso que nos ocupa -defensa del consumidor-, el legislador haya dispuesto que el peso de la carga de la prueba sea de quien está en mejor posición de asumirla y soportarla, como lo es COTAS Ltda. y no así el usuario.


En ese contexto, se tiene que de la lectura de la resolución recurrida y de sus antecedentes procesales, este tribunal no encuentra vulneración de los derechos acusados como tales en la demanda, por cuanto las autoridades encargadas de resolver el procedimiento, fueron lo suficientemente prudentes  para aplicar en su exacta dimensión el principio de la verdad material, que informa a todo tipo de procedimiento administrativo a fin que no termine distorsionándose el sentido de las pruebas en el procedimiento, habiendo actuado la autoridad decisoria SITTEL en el procedimiento administrativo que nos ocupa, de manera correcta sin sustituir el deber probatorio de la parte, ahora demandante.


De igual forma es pertinente hacer referencia a la prueba de reciente obtención presentada por la Cooperativa demandante en la fase del Recurso Jerárquico,                                                                                                                      que si bien el art. 46. II de la Ley 2341 LPA, establece que en cualquier momento del procedimiento los interesados podrán formular argumentaciones y aportar documentaciones u otros elementos de juicio, los cuales serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente resolución, esta determinación se encuentra regulada por el art. 62. III del mismo cuerpo legal, que en fase de Recurso Administrativo, dice: “El término de prueba procederá solo cuando haya nuevos hechos o documentos que no estén considerados en el expediente; a estos efectos, el escrito del recurso  y los informes no tendrán carácter de documentos nuevos ni tampoco lo tendrán aquellos que el interesado pudo adjuntar al expediente antes de dictarse la resolución recurrida”, disposición concordante con lo dispuesto en el art. 90 del DS Nº 27113 Reglamento a la LPA, que señala los casos en los que procede la recepción de la prueba de reciente obtención: a) Si tuviera conocimiento de un hecho nuevo relevante para la decisión, b) cuando exista prueba documental determinante para la decisión que no hubiese sido conocida anteriormente por el interesado o éste no hubiera podido obtenerla.


En el caso de autos y conforme a la compulsa de los antecedentes administrativos presentados por COTAS en el Recurso Jerárquico, la prueba aportada no corresponde a ninguno de los casos determinados por la norma antes citadas, por el contrario la cooperativa demandante demostró que la documentación pudo haber sido presentada dentro de la tramitación de la reclamación administrativa, conforme manda el art. 62. III de la Ley 2341 LPA, evidenciándose de ésta manera, que COTAS en la tramitación de la reclamación administrativa, no presentó prueba alguna que demostrara haberse dirigido a COTEL para solicitar la información requerida en el auto de apertura del término probatorio, tampoco consta que ésta hubiera negado tal información, de lo que se infiere que existió negligencia e irresponsabilidad en su tramitación.   


A mayor abundamiento, se tiene que el Auto de Apertura de Término Probatorio señala textualmente “la prueba solicitada por la Superintendencia de Telecomunicaciones, no debe ser entendida como la única prueba a ser producida, toda vez que es el operador quien debe desvirtuar los hechos por tener la carga de la prueba, conforme el art. 63. II del DS Nº 27172”; lo cual implica que la parte actora tenía la posibilidad de presentar todos los medios de prueba destinados a demostrar los alcances de su pretensión.


Asimismo, no habiendo COTAS Ltda., efectuado el procedimiento establecido en el punto 5.1 de la OBI durante la reclamación directa efectuada por el usuario, ha incumplido con el procedimiento, por lo que en aplicación del Reglamento  de Interconexión aprobado por DS Nº 26011 de 01 de diciembre de 2000, éste tenía la atribución de solicitar a los operadores interconectados la información que sea necesaria para dilucidar una reclamación administrativa, y al no haberlo hecho, ha vulnerado la carga probatoria a la que ésta reatado.


8.- Del análisis precedente, éste Tribunal de Justicia concluye que la Resolución Administrativa Jerárquica RA Nº 1561 de 20 de noviembre de 2007, pronunciada por la Superintendencia General del SIRESE, fue emitida en cumplimiento de la normativa legal citada, no habiéndose encontrado infracción o vulneración de derechos en el procedimiento administrativo, particularmente en la resolución impugnada; actos administrativos sobre los que la autoridad jurisdiccional ejerce control de legalidad de los actos realizados en sede administrativa, en consecuencia, conforme a los fundamentos expuestos corresponde confirmar en todas sus partes la Resolución Administrativa Jerárquica impugnada.


POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de lo establecido en el art. 10. I de la ley 212 y art. 781 del CPC, falla declarando IMPROBADA la demanda contencioso administrativa de fs. 242 a 252 en la que impugna la Resolución Administrativa Jerárquica RA Nº 1561/2007 de 20 de noviembre de 2007, dictada por la Superintendencia General del SIRESE, actualmente a cargo del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.


Se adjunta voto aclaratorio de la Magistrada Rita Susana Nava Durán quien se constituyó en primera relatora.


No suscriben los Magistrados Antonio Guido Campero, Norka Natalia Mercado Guzmán y Fidel Marcos Tordoya Rivas por emitir votos disidentes.


Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada.

Regístrese, notifíquese y archívese.


Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

PRESIDENTE

Fdo. Rómulo Calle Mamani

DECANO

Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo  Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Rita Susana Nava Durán

MAGISTRADA

Fdo. Maritza Suntura Juaniquina

MAGISTRADA


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena