SALA PLENA


SENTENCIA:                                 269/2014.

FECHA:                                        Sucre, 7 de octubre de 2014

EXPEDIENTE N°:                                07/2008.

PROCESO:                                        Contencioso Administrativo.

PARTES:        Carlos  Herbert  Riera Kilibarda contra la Superintendencia General del Servicio Civil ahora Dirección General de Servicio Civil del Ministerio de Trabajo y Empleo.

MAGISTRADO RELATOR:                Pastor Segundo Mamani Villca

Pronunciada en la demanda contencioso administrativa seguida por Carlos Herbert Riera Kilibarda contra la Superintendencia General del Servicio Civil, ahora Dirección General de Servicio Civil del Ministerio de Trabajo y Empleo.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 80 a 95, impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico  Resolución Administrativa SSC/IRJ/131/2007 de 8 de octubre, pronunciada por la Superintendencia General del Servicio Civil (SGSC), la providencia de admisión de la demanda de fs. 98, la contestación a la demanda de fs. 117 a 122, los memoriales de réplica y dúplica de fs. 158 a 165 y 169 a 170;  los antecedentes procesales y los de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I: El demandante manifiesta que prestó servicios en el Servicio Nacional de Geología y Minería (SERGEOTECMIN) por el tiempo de 16 años y 7 meses, habiendo sido retirado de forma discrecional por el Director Ejecutivo de dicha entidad, mediante Memorándum SGTM.DIR.GRAL.RR.HH-M-358/2006 de 25 de septiembre de 2006, que, contra dicha decisión interpuso Recurso de Revocatoria que fue rechazado mediante Resolución Administrativa Nº 031/2006 de 9 de octubre, ante tal hecho, interpuso Recurso Jerárquico que luego de su remisión a la SGSC, su titular emitió la Resolución Administrativa SSC/IRJ/131/2007 de 8 de octubre, desestimando el Recurso Jerárquico, por el que acusa, que ése fallo violó la normativa jurídica administrativa que rige el proceso administrativo vigentes y la propia Constitución Política del Estado (CPE), ahora abrogada.

Indica que en la citada institución prestó servicios por más de 16 años y 7 meses en forma ininterrumpida, hasta el 26 de septiembre de 2006, institución pública desconcentrada, creada por fusión del SERGEOMIN y SETMIN, desempeño los cargos de; Jefe de Departamento de Geología y Recursos Minerales y de Director Técnico de Geología, acreditado por los certificados que presentó a la SGSC, afirmando, que llevó una verdadera carrera administrativa al servicio de su entidad y del país en su conjunto, por tal razón alega estar bajo el ámbito de aplicación de la Ley Nº 2027 Estatuto del Funcionario Público (LEFP) de 27 de octubre de 1999, según se tiene definido en el art. 4 de dicha Ley.

Basa su demanda, señalando que de conformidad a lo dispuesto por el art. 70 inc. a) de la Ley Nº 2027 EFP, está considerada como incorporado a la carrera administrativa de forma automática, al haber desempeñado su cargo de manera ininterrumpida por más de 7 años, ostentando un cargo jerárquico de máximo nivel de la Carrera Administrativa, por lo tanto, ocupó el Cuarto Nivel de jerarquía de acuerdo a la Ley Nº 3351 de Organización del Poder Ejecutivo (LOPE) de 21 de febrero de 2006 y su Decreto Reglamentario (D.R.) Nº 28631 de 8 de marzo de 2006. Asimismo, señala que la propia SGSC, a través del Informe SSC/ISC-313/2007 de 1 de octubre de 2007 (fs. 613), determinó y Certificó la prestación de sus servicios laborales desde el 1 de marzo de 1990 hasta el 26 de septiembre de 2006, de manera ininterrumpida, cumpliendo de esta forma el parágrafo I, inc. b) del art. 70 de la Ley 2027 LEFP y el art. 25 inc. b) del Reglamento del Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa, aprobado mediante Resolución SSC-001/2002, citando como línea jurisprudencial resoluciones emitidas por la Corte Suprema de Justicia y Tribunal Constitucional del extinto Poder Judicial.

En relación al segundo requisito, señala el actor que presentó su renuncia el 14 de mayo de 2004 (fs. 185), cumpliendo de esta forma con el parágrafo III del art. 70 de la Ley Nº 2027 LEFP y los arts. 8 y 28 del Reglamento del Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa, considera además, que de acuerdo a la normativa vigente el Ministro de Minería y Metalurgia es la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la institución pública desconcentrada SERGEOTECMIN, donde el cargo de Director Técnico de Geología corresponde al Cuarto Nivel jerárquico, con ítem aprobado en la partida 11700 (Empleados Permanentes), por ello dentro del alcance de la Carrera Administrativa, cumpliendo de esta forma con el art. 75 de la Ley Nº 2027 y art. 52 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NB-SAP) aprobado por DS 26115.

Refiere también que el cumplimiento de los requisitos esenciales, determinan el derecho adquirido de ser considerado como funcionario de carrera, correspondiendo la incorporación a la Carrera Administrativa en la Modalidad Transitoria Automática, sin necesidad de cumplimiento de requisito adicional alguno, apoyándose en las resoluciones citadas precedentemente, emitidas tanto por la Corte Suprema de Justicia como por el Tribunal Constitucional, en conformidad con la CPE, la Ley Nº 2027 LEFP, Ley Nº 3351 LOPE, su Decreto Reglamentario 28631 y la Ley Financial 3302, vigentes al momento de la desvinculación, solicitando admitir el recurso y disponer en definitiva la anulación de la Resolución de Recurso Jerárquico RA SSC/IRJ/131/2007 de 8 de octubre, ordenando al Ministro de Minería y Metalurgia, en su calidad de MAE proceda a su reincorporación al cargo de Director Técnico de Geología de SERGEOTECMIN, con pagos de salarios devengados y aguinaldos devengados desde la fecha de la destitución, a calcularse los montos en relación a la fecha de destitución, pago de aportes a la AFP PREVISIÓN y otros derechos colaterales, y costas, así como ordenar a la SGSC hoy Dirección General del Servicio Civil, proceda a dictar resolución de incorporación a la Carrera Administrativa en la Modalidad Transitoria Automática.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 98, fue corrida en traslado y citada la autoridad demandada, apersonándose Rodolfo Joaquín Illanes Alvarado en su condición de Superintendente General Interino de la SGSC y Dámaso Villanueva Tarqui, Intendente de Recursos Jerárquicos, contestan negativamente la demanda por memorial presentado el 8 de mayo de 2008, cursante de fs. 117 a 122  de obrados, manifestando:

Que los fundamentos de la decisión adoptada por la SGSC, están claramente explicadas en la resolución que se impugna, señalando que de acuerdo al art. 5 de la Ley Nº 2027 LEFP, los funcionarios de carrera son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, desde su cuarto nivel jerárquico, inclusive en línea descendentes.

El Reglamento de Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa aprobado por Resolución Administrativa SSC-01/2002 de 28 de enero, establece en su art. 25 que la incorporación automática a la carrera administrativa opera siempre y cuando se trate de un cargo sujeto a la carrera administrativa y que la situación del demandante Carlos Herbert Riera Kilibarda no se ajusta a ninguno de los presupuestos exigidos por el art. 70 de la Ley Nº 2027 LEFP.

Refieren que el funcionario de carrera está protegido por el art. 44 de la CPE y se alcanza una vez obtenido el Número de Registro otorgado por la SGSC, que el demandante se considera de carrera por el sólo hecho de contar con antigüedad en el SERGEOTECMIN, pero jamás obtuvo el Número de Registro que le reconozca tal calidad, por el contrario, esta instancia a través de la Resolución Administrativa SSC-002/2006 de 19 de enero, en base al Dictamen Nº 08/2005 de esa misma fecha (fs. 51 a 60), determinó no incorporarle a la carrera administrativa bajo la modalidad transitoria automática, al estar el actor ocupando un cargo excluido del alcance de dicha carrera. El cargo que ocupaba el demandante en el momento de su retiro de SERGEOTECMIN fue de Director Técnico de Geología, que de acuerdo al análisis de la Ley Nº 3351 de LOPE y el Manual de Organización y Funciones de la entidad se encuentra en segundo nivel jerárquico, por lo tanto pertenecía a la categoría de funcionario de libre nombramiento y lógicamente de libre remoción, fuera del alcance de la carrera administrativa.

Que la Ley Nº 3351 LOPE establece que una de las funciones del Ministro de Minería y Metalurgia es, ejercer tuición de supervisar y fiscalizar el funcionamiento de SERGEOTECMIN, por ello correspondía a la SGSC, en el marco de la búsqueda de la verdad material y en aplicación del principio de imparcialidad, analizar la situación del demandante, motivo por el cual a través de la Comunicación Interna SSC/IRJ-273/2007 de 3 de septiembre, la Intendencia de Recursos Jerárquicos solicitó a su similar de Supervisión y Control, si el actor era incorporable o no a la carrera administrativa, entre otros aspectos, los argumentos expuestos por el Director General Ejecutivo del SERGEOTECMIN, en tal situación afirma, que la Intendencia de Supervisión y Control, mediante Comunicación Interna SSC/ISC 313/2007 de 1 de octubre, arribó a la conclusión de que existían elementos para revisar el criterio técnico emitido en el informe SSC/ISC-263 de 15 de agosto.

Por otra parte, refiere que la SGSC determinó bajo el principio de la jerarquía normativa, que la Ley Nº 3351 de LOPE (ahora Órgano Ejecutivo)  de 21 de febrero de 2006, es de aplicación preferente en lo referente al SERGEOTECMIN con relación al DS 28631 de 8 de marzo de 2006, que establece en su inc. i) del art. 4, que el Ministro de Minería y Metalurgia ejerce tuición, supervisa y fiscaliza el funcionamiento del SERGEOTECMIN, por tal motivo no podría constituirse en la MAE, siendo innegable que la SGSC falló en el marco de la legalidad al resolver el Recuro Jerárquico interpuesto por el demandante. Respecto a la pretensión de aplicar una ley especial, como son las Leyes del Presupuesto 2006 y 2007 con preferencia a la LOPE, solo denota una clara desesperación por parte del demandante, mucho menos corrigen de manera tácita, una atribución del Ministro de Minería y Metalurgia como es la de ejercer tuición, supervisar y fiscalizar el funcionamiento del SERGEOTECMIN.

Por último, manifiesta que de acuerdo al Manual de Puestos vigente a partir de la Ley Nº 3351 LOPE, define que la MAE es el Director General Ejecutivo, ocupando el primer nivel jerárquico, seguido por los Directores de Área, en segundo nivel jerárquico, considerando además que el actor fue designado y ratificado en el cargo de Director Técnico de Geología por el entonces Director General Ejecutivo del SERGEOTECMIN Oscar Kemptt Bacigalupo, evidenciándose la arbitrariedad y oportunismo por parte del demandante, ya que por un lado, pretende desconocer la validez de su memorándum de retiro, pero por el otro, da por bien hecha su designación de Director Técnico de Geología, siendo que ambos fueron emitidos por la misma autoridad ejecutiva.

Concluye señalando que la SGSC, al emitir la Resolución Administrativa SSC/IRJ/131/2007, no  vulneró disposiciones legales y principios que el demandante acusa de vilados, habiendo por el contrario obrado en el marco de la legalidad, imparcialidad y verdad material, por lo que solicita pronunciar sentencia declarando improbada la demanda, sea con costas y multa al demandante.

CONSIDERANDO III: Que así vistos los antecedentes del proceso, la fundamentación de derecho y reconocida como se encuentra la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de un juicio de puro derecho, en el que el tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la Ley a los hechos expuestos en este caso por la parte demandante, corresponde realizar el control de legalidad sobre los actos ejercidos por las instancias recursivas de impugnación en sede Administrativa.

Consecuentemente, al existir denuncia de vulneración de principios y derechos constitucionales, corresponde su análisis y consideración, estableciendo que el objeto de la presente controversia se refiere a determinar: Si el cargo de Director Técnico de Geología corresponde a funcionarios de libre nombramiento y si es evidente la vulneración de derechos y principios fundamentales que la autoridad demandada habría incurrió en la etapa recursiva de revocatoria y jerárquica. En ese marco y de la compulsa de los antecedentes procesales de fs. 1 a 173, y anexos se llega a las siguientes conclusiones:

1.- Con la finalidad de tener una noción clara de los antecedentes que se suscitaron y motivaron la presente demanda,  es conveniente inicialmente presentar un sumario de los hechos:

2.- Ingresando al control de legalidad sobre la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos por las partes, en base a los antecedentes del caso se estableció, que es pertinente hacer algunas consideraciones legales: El art. 43 de la CPE -abrogada-, señala que una Ley especial establecerá el Estatuto del Funcionario Público sobre la base del principio fundamental de que los funcionarios y empleados públicos son servidores exclusivos de los intereses de la colectividad y no de parcialidad o partido político alguno. Por su parte el art. 44 del citado texto constitucional refiere que; “El Estatuto del Funcionario Público establecerá los derechos y deberes de los funcionarios y empleados de la Administración y contendrá las disposiciones que garanticen la carrera administrativa, así como la dignidad y eficacia de la función pública.”

En ese marco, la Ley Nº 2027 LEFP de 27 de octubre de 1999, modificada por Ley Nº 2104 de 21 de junio de 2000, creó los derechos y deberes de los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del Estado, independientemente de la fuente de remuneración, sea en entidades públicas, autónomas, autárquicas y descentralizadas.

Ahora bien, por determinación del art. 71 de la Ley Nº 2027 LEFP, concordante con el art. 36 del DS. Nº 25749 de 20 de abril de 2000 y art. 59 del D.S. Nº 26115 de 16 de marzo de 2001, los funcionarios públicos que desempeñen sus funciones en puestos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el art. 57.I del mismo cuerpo legal, es decir, funcionarios reconocidos en la carrera administrativa (cuyo desempeño de funciones en la misma entidad, de manera ininterrumpida, por siete años o más para funcionarios que ocupan puestos del máximo nivel jerárquico (cuarto nivel) de la carrera administrativa, independientemente de la fuente de su financiamiento), son considerados funcionarios provisorios con la oportunidad de ingresar a la carrera administrativa mediante procesos de convocatoria, consiguientemente, éstos servidores públicos no gozan de la estabilidad funcionaria establecidos en el art. 7. II inc. a) de la Ley Nº 2027 LEFP.

Corresponde señalar que dentro del proceso de inducción o integración, que es el conjunto de acciones que realiza el jefe inmediato superior para hacer conocer formalmente, en un corto periodo, al servidor público recién posesionado o cambia de puesto: la misión, los objetivos, las políticas, las normas y reglamentos, los planes, los programas y actividades de la entidad y de la unidad a la que se incorpora, así como su plan Operativo Anual Individual. Esta inducción tiene como finalidad reducir el tiempo y tensión que surgen como consecuencia de la nueva condición laboral, propiciando una adaptación para el servidor público y la entidad, implementándose el periodo de prueba para el nivel operativo y no así para el nivel considerado ejecutivo. Los puestos comprendidos desde el primer al tercer nivel no se encuentran comprendidos en la carrera administrativa, si lo están los puestos correspondientes desde el cuarto nivel al octavo.

SITUACIÓN LEGAL DE SERGEOTECMIN.-

La Ley Nº 3351 de LOPE de 21 de febrero de 2006, establece el número y atribuciones de los Ministros del Estado y otras normas relacionadas con la organización del Poder Ejecutivo, señalando en el caso que nos ocupa las atribuciones especificas del Ministro de Minería y Metalurgia (art. 4 inc. i), ejercer tuición, supervisar y fiscalizar el funcionamiento del Servicio Geológico y Técnico de Minas (SERGETECMIN).

El Titulo VII, Capitulo II, art. 31.I del DS 28631 Decreto Reglamentario de la LOPE de 8 de marzo de 2006, señala que las instituciones públicas desconcentradas son creadas por Decreto Supremo, y con las características allí señaladas. III. Todas las instituciones públicas desconcentradas quedan adecuadas a lo establecido en el presente artículo, de forma automática y obligatoria, así como todas sus normas, SALVO DISPOSICIÓN EXPRESA DE MAYOR JERARQUIA AL PRESENTE DECRETO SUPREMO”.

Por su parte el art. 6.II del DS. Nº 28631 Decreto Reglamentario de la LOPE, señala: “las instituciones públicas desconcentradas, descentralizadas y autárquicas definirán la estructura en función de sus objetivos institucionales y su respectiva norma de creación, debiendo adecuarse y someterse a las disposiciones señaladas en la Ley de Organización del Poder Ejecutivo y los lineamientos y mandatos establecidos en ese Decreto Supremo, en ningún caso la estructura organizativa suspenderá los mencionados niveles.”

El art. 10.I del DS 23318-A Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, modificado por D.S. Nº 26237 de 29 de junio de 2001, establece: “Las entidades que ejercen tuición sobre una o más entidades son las que: a) Deben promover y vigilar, en lo que concierne a los sistemas de Planificación, Inversión, Administración y Control Interno, tanto la compatibilidad de la normatividad especifica de la entidad tutelada con la básica o especifica en general aplicación emitida por los órganos rectores, como su implantación y funcionamiento”; b) Están facultadas para ejercer el seguimiento y supervigilancia, mediante la recepción de información y el control externo posterior de la compatibilidad de las estrategias, políticas, planes y programas específicos de la entidad tutelada con los lineamientos fundamentales establecidos por la cabeza del sector y de la eficacia en la ejecución y aplicación de éstos, incluyendo el cumplimiento de la normatividad operativa emitida por éstas”; c) Responden a una entidad jerárquicamente superior que ejerce tuición sobre esta o, si no existiera directamente ante la entidad cabeza de sector”. II. Para cualquier entidad, ante la inexistencia de una o más entidades que jerárquicamente ejercer tuición, la entidad cabeza de sector es a la vez la entidad que ejerce tuición, haya o no disposición legal especifica al respecto”.

2.1 Establecido la situación  jurídica de SEERGEOTECMIN e ingresando al desarrollo de la controversia, de la revisión de los antecedentes del proceso, se establece los siguientes hechos fácticos de relevancia jurídica:

La existencia de un acto de desvinculación o retiro del demandante mediante Memorándum  SGTM.DIR GRAL.RR.HH-.M-358/2006 de 25 de septiembre de 2006, por el que el Director General Ejecutivo del SERGEOTECMIN, comunicó al servidor público Carlos Herbert Riera Kilibarda el agradecimiento de sus servicios.

La Ley Nº3351LOPE, establece en el art. 4 inc. i), que el Ministro de Minería y Metalurgia, tendrá la atribución específica de ejercer tuición, supervisar y fiscalizar el funcionamiento del Servicio geológico y Técnico de Minas, en correspondencia con la última parte del parágrafo III del art. 31 del DS. Nº 28631 Decreto Reglamentario de la LOPE, que señala; “Todas las instituciones públicas desconcentradas quedan adecuadas a lo establecido en el presente artículo, de forma automática y obligatoria, así como todas sus normas y disposiciones; salvo disposición expresa de mayor jerárquica al presente Decreto Supremo”.

En el caso presente, si bien es cierto que por D. Nº 28631 Decreto Reglamentario de la LOPE, SERGEOTECMIN dentro de sus características de las instituciones ha sido establecido como entidad pública desconcertada, no es menos evidente que la propia normativa reglamentaria en su parágrafo III del art. 31, expresó que “salvo disposición expresa de mayor jerarquía al presente decreto supremo” permitiendo de esta forma la aplicación preferente de la Ley Nº 3351 LOPE, al señalar que el Ministro de Minería y Metalurgia tiene atribución especifica de ejercer tuición, supervisar y fiscalizar sobre SERGEOTECMIN.

En ese contexto y de acuerdo al Manual de Organización y Funciones del SERGEOTECMIN, el Director Ejecutivo ejerce la representación legal, con la atribución de programar, organizar, dirigir y controlar la gestión, actividades propias de una Máxima Autoridad Ejecutiva, quedando dicha autoridad en el primer nivel jerárquico, consiguientemente,  el cargo de Director de Área como es el caso del Director Técnico de Geología que depende de la MAE, se encuentra en el segundo nivel jerárquico de la entidad, es decir, fuera del alcance de la carrera administrativa, consiguientemente el demandante a momento de su desvinculación acusado de retiro discrecional, ocupaba un puesto de libre nombramiento.

2.2 Respecto a la inspiración bajo la modalidad transitoria - automática pretendida por el actor, es pertinente dejar establecido que la relación Estado con sus servidores públicos está regulada por la Ley Nº 2027 LEFP, modificada por la Ley 2104  de 21 de junio de 2000, que garantiza el desarrollo de la carrera administrativa y asegura la dignidad, transparencia, eficacia y vocación de servicio a la colectividad en el ejercicio de la función pública, así como la promoción por su eficiente desempeño y productividad (art. 2).

Por determinación del art. 58 de la referida ley, crea la Superintendencia del Servicio Civil cuyas atribuciones son especificadas en el art. 61, entre las cuales están: la de conocer y resolver los recursos jerárquicos planteados por aspirantes  a funcionarios de carrera o funcionarios de carrera públicos, relativos a controversias sobre ingresos, promoción o retiro de la función pública; la de vigilar la implantación de la Carrera Administrativa; la de dirigir el proceso de transición para la aplicación plena del Estatuto del Funcionario Público. Con esas facultades la Superintendencia de Servicio Civil en conocimiento del recurso jerárquico, ha tramitado y resuelto en la forma mencionada, la misma que fue impugnada por el demandante.

Dentro de la normativa legal aplicable al caso, se tiene que el art. 5 de la Ley Nº 2027 LEFP, al referirse a las clases de servidores públicos, establece dentro de su clasificación a los funcionarios de carrera que son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa establecidas en el mismo Estatuto, cuyo art. 70 determina -en lo pertinente- que son considerados funcionarios de carrera aquellos servidores públicos que: b) estén desempeñando funciones en la misma entidad, de manera ininterrumpida por más de siete (7) años o más para funcionarios que ocupen cargos del máximo nivel jerárquico de la carrera administrativa. El art. 75 de la norma legal citada, establece que la carrera establecida en el Estatuto del Funcionario Público se aplicará a los cargos públicos comprendidos desde el cuarto nivel jerárquico, inclusive en línea descendente. Finalmente el art. 71 de la misma norma legal, dispone que “Los funcionarios públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el numeral II del artículo 6 de la presente Ley”.

Finalmente el art. 66 del DS NB-SAP, dispone que el funcionario de carrera que fuere ascendido temporalmente a un puesto de libre nombramiento, conservará su condición de funcionario de carrera, debiendo incorporarse nuevamente a su puesto de carrera o a otro de igual categoría, cuando cese en sus funciones de libre nombramiento.

Del contexto glosado precedentemente, se colige que la entidad demandada a momento de dictar la Resolución Administrativa SSC/IRJ/131/2007 de 8 de octubre de 2007, realizó una compulsa adecuada de la normativa legal aplicable al caso, por cuanto si bien el actor comenzó sus funciones el 3 de marzo de 1990 (fs. 47 a 49 Anexo 1 de fs. 1 a 200), como Ingeniero Geólogo del Departamento de Prospección y Exploración Minera, posteriormente ocupó otros cargos, para luego el 7 de octubre de 2004, ser designado Director Técnico de Geología y posteriormente ratificado en el mismo cargo el 3 de enero de 2005, como titular.

Ahora bien, desde de la vigencia plena de la Ley Nº 2027 LEFP, modificada por la Ley Nº 2104, así como del D.S. 25749 Reglamento del LEFP y de la Resolución Administrativa SSC-01/2002 de 28 de enero de 2002, que aprobó el Reglamento de Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa, antes de su designación como Director Técnico de Geología -segundo nivel jerárquico- del SERGEOTECMIN, el demandante presentó renuncia única y exclusivamente para la conclusión del trámite de incorporación a la Carrera Administrativa. Dicha solicitud lo hizo cuando ejercía el cargo de Jefe Departamento Geología y Recursos Minerales de SERGEOMIN, que fue resuelto por Resolución Administrativa SSC-002/2006 de 19 de enero de 2006, POR NO INCORPORAR A LA CARREA ADMINISTRATIVA, MEDIANTE MODALIDAD TRANSITORIA AUTOMÁTICA, que impidió no obtener el Número de Registro otorgado por la Superintendencia de Servicio Civil, previa Certificación del Servicio Nacional de Administración de Personal.

La nueva solicitud de incorporación a la Carrera Administrativa, en virtud a la Ley Nº 3351 LOPE y DS. Nº 28631 Decreto Reglamentario a LOPE, fue presentado el 26 de septiembre de 2006, como Director Técnico de Geología, vale decir, sin cumplir el requisito mínimo exigido por el art. 70 inc. b) de la Ley Nº 2027 LEFP, esto es haber desempeñado funciones en la misma entidad de manera ininterrumpida por siente años o más para funcionarios que ocupen cargos del máximo nivel jerárquico.

A ello se debe agregar, que conforme dispone el art. 5 inc. c) de la Ley Nº 2027 LEFP, concordante con el art. 70 del mismo cuerpo legal, el demandante Carlos Herbert Riera Kilibarda, no podía ser considerado funcionario de carrera, aun haya estado desempeñando funciones en SERGEOTECMIN en forma continua por más de siete años, porque la condición de Director Técnico de Geología a la que fue designado lo excluía automáticamente del alcance del nivel para la Carrera Administrativa por el inc. b) del art. 70 de la Ley Nº 2027, que se entiende sería el cuarto nivel jerárquico, nivel al cual no correspondía el cargo ocupado por el mencionado demandante, a lo que se suma lo establecido por el art. 71 del EFP, que expresamente determina que no gozarán de los derechos establecidos en el numeral II del art. 7 del Estatuto esto es, concretamente, a la carrera administrativa y estabilidad laboral- los funcionarios comprendidos en el art. 70 precedentemente mencionado.

El art. 49 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, describe la comprensión respecto a la carrera administrativa y el art. 50, complementa que la condición de ser funcionario de carrera, está protegido por el art. 44 de la CPE (abrogada) y se alcanza una vez obtenido el Número de Registro otorgado por la Superintendencia del Servicio Civil, previa Certificación del Servicio Nacional Administración de Personal del cumplimiento de los requisitos formales de incorporación. El art. 56 sobre el ingreso a la carrera administrativa dispone, “Todo ciudadano sin discriminación alguna, puede aspirar a desempeñar un puesto de carrera siempre y cuando reúna los requisitos establecidos en el Estatuto del funcionario Público, y Reglamento y las presentes Normas Básicas…”.

El reglamento de Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa, aprobado por la SGSC mediante Resolución Administrativa SSC-01/2002 de 28 de enero de 2002, es la norma que sirve como instrumento para lograr la realización práctica de la Ley Nº 2027 LEFP, con las condiciones introducidas por la Ley Nº 2104 Modificatorio a la LEFP, en las tareas de supervisión y regulación del régimen de gestión de la carrera administrativa en el ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público.

En relación a lo anterior, el párrafo 4º del Preámbulo del Reglamento de Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa, se refiere a la transparencia, el profesionalismo y la eficacia en la gestión pública, desarrollando su institucionalización y desterrando la politización, es un postulado que no se ha demostrado que hubiera sido inobservado por la Superintendencia del Servicio Civil, pues en la especie, se trata de la no incorporación a la carrera administrativa por no cumplir los requisitos exigidos para ocupar el cargo.

El art. 3 del citado Reglamento, se refiere a los órganos competentes y sus responsabilidades, del cual forman parte la Superintendencia del Servicio Civil, el Servicio Nacional de Administración de Personal y las Entidades Públicas, siendo estas últimas responsables de los procesos de selección y garantes de la veracidad de la información enviada por la MAE a la Superintendencia del Servicio Civil. Así también, los arts. 4 y 6 del Reglamento de Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa, hacen referencia a la convalidación del proceso e incorporación del funcionario, una vez cumplidos los requisitos exigidos por ley; mientras los arts. 11 y 12 de la misma norma, hacen alusión al registro de incorporación y constancia de registro, asignándose un número de registro al servidor público, con lo que el servidor público queda incorporado formalmente a la carrera administrativa, además de la extensión de un documento de constancia de registro que otorga la Superintendencia del Servicio Civil.

El inc. i) núm. 4 del art. 44 del Reglamento de Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa, señala entre las causas para la no incorporación de un servidor público al puesto al que fue incorporado, en concordancia con el inc. c) del art. 49, que también dispone “la no incorporación a la carrera administrativa de los servidores públicos que no cumplan con los requisitos bajo el mecanismo de incorporación automática.”

En ese marco legal y en aplicación del art. 4 inc. j) de la Ley Nº 3351 LOPE, referido a las atribuciones conferidos de forma especial al Ministro de Minería y Metalurgia sobre SERGEOTECMIN, en correspondencia con el parágrafo III del art. 31 del DS. Nº 28631 Decreto Reglamentario a la LOPE, se establece, que el incumplimiento del requisito señalado precedentemente impide al actor acceder a la incorporación bajo la modalidad transitoria automática a la carrera administrativa, máxime si el cargo que ocupaba al momento de su retiro correspondía al segundo nivel de SERGEOTECMIN, por cuanto ésta debe perfeccionarse a través de actos administrativos expresos y emitidos por el órgano competente para el efecto, es decir la Superintendencia del Servicio Civil, en consecuencia, no habiendo dicho órgano regulador dado cumplimiento a disposiciones legales previas a la de reincorporación del demandante, quien en su condición de funcionario de libre nombramiento aun no gozó del derecho de ser reconocido como funcionario de carrera, aun haya estado desempeñando funciones en la entidad en forma continua por más de siete años.

Señalar a mayor abundamiento, que otra similar solicitud de incorporación a la Carrera Administrativa bajo las mismas condiciones, fundamentos y modalidad transitoria automática intentada por el actor, fue modulado y resuelto mediante Resolución Administrativa SSC-002/2006 de 19 de febrero de 2006, emitida por la Superintendencia General del Servicio Civil, que resolvió no incorporar a Carlos Herbert Riera Kilibarda, al estar ocupando un cargo excluido del alcance de la Carrera Administrativa, resolución que no fue objetado.

Por tales consideraciones, en la especie, no se encuentra vulneración de disposición legal o reglamentaria alguna, por cuanto, si bien no se produjo el ingreso a la carrera administrativa del demandante, se debió porque no reunía los requisitos exigidos por el art. 70 inc. b) de la Ley Nº 2027 LEFP, como se desprende de la Resolución Administrativa SSC-002/2006 de 19 de enero de 2006, precedida del  Dictamen Nº 080/2005 de 19 de diciembre de 2005, que forma parte indivisible de la citada resolución, que contiene el detalle de la información validada, así como la exposición de los fundamentos técnicos y normativos sobre los que la Intendencia de Supervisión y Control basó sus recomendaciones.


Del análisis precedente, éste Tribunal de Justicia concluye que la Resolución Administrativa SSC/IRJ/131/2007 de 8 de octubre, fue emitida en cumplimiento de la normativa legal citada, no habiéndose encontrado infracción, aplicación inadecuada de la norma legal administrativa y contradictoria que vulneran derechos constitucionales, actos administrativos sobre los que la autoridad jurisdiccional ejerce control de legalidad de los actos realizados en sede administrativa, en consecuencia, conforme a los fundamentos expuesto corresponde confirmar la resolución de Recurso Jerárquico.

POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución conferida en el art. 10. I  de la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011, lo dispuesto en los artículos 778 y 781 del Código de Procedimiento Civil y en virtud de los fundamentos expuestos, declara IMPROBADA la demanda contencioso administrativa, interpuesta por Carlos Herbert Riera Kilibarda contra la Superintendencia General del Servicio Civil ahora Dirección General de Servicio Civil del Ministerio de Trabajo y Empleo de fs. 80 a 95, en la que impugna la  Resolución de Recurso Jerárquico - Resolución Administrativa SSC/IRJ/131/2007 de 8 de octubre, emitida por Superintendencia General del Servicio Civil.

Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a éste Tribunal por la autoridad demandada.

Regístrese, notifíquese y archivase.


Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

PRESIDENTE

Fdo. Rómulo Calle Mamani

DECANO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo  Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Rita Susana Nava Durán

MAGISTRADA

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Maritza Suntura Juaniquina

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya  Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena