SALA PLENA


SENTENCIA:                                    231/2014.

FECHA:                                Sucre, 15 de septiembre de 2014

EXP. N°:                                339/2005.

PROCESO:                                Contencioso Administrativo.

PARTES:        Centro Médico Quirúrgico Boliviano Belga S.R.L. “C.M.Q.B.B. S.R.L.” contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE)

MAGISTRADO RELATOR:                Fidel Marcos Tordoya Rivas

Pronunciada en cumplimiento de la Sentencia Constitucional Plurinacional 0682/2014 de 10 de abril, en el proceso contencioso administrativo seguido por el Centro Médico Quirúrgico Boliviano Belga S.R.L. “C.M.Q.B.B. S.R.L.” contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 33 a 44, impugnando la Resolución Administrativa Nº 948 de 3 de octubre de 2005 emitida por el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE); la respuesta de fs. 49 a 52; la SCP 0685/2014 de 10 de abril y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: El Centro Médico Quirúrgico Boliviano Belga S.R.L. “C.M.Q.B.B. S.R.L.”, representado por el abogado Alvaro Mauricio Cassab Ontiveros, en virtud del poder notarial de fs. 2 a 3, otorgado por su administrador Alejandro Ariel Sauma Romero, en el plazo previsto por el art. 780 del Código de Procedimiento Civil, apersonándose interpone demanda señalando en síntesis lo siguiente:

Señala que el 23 de noviembre de 2001 denunció ante la Superintendencia de Electricidad el súbito e ilegal cambio de categoría en el consumo de energía eléctrica, debido a que se incrementaron las tarifas alrededor del 68,51%, por lo que solicitó se deje sin efecto la recategorización dispuesta por ELFEC S.A. y se restituya a la categoría contratada; porque a partir del contrato de suministro de energía suscrita con ELFEC S.A., funcionaron como Centro Médico Hospitalario y Quirúrgico, es así que la categoría de suministro fue establecida por ELFEC S.A. en aplicación de las tarifas existentes anteriores a la Resolución DINE Nº 022/95 de 4 de mayo de 1995, resaltando que dicho contrato de suministro es legal, válido, exigible y eficaz, y no puede quedar sin efecto por mero acto arbitrario de la administración.

Precisa que la categoría que se les asignó en el contrato de suministro, fue determinada por ELFEC S.A. en base a la potencia contratada, la tensión y la cantidad de suministro de energía para el desarrollo de sus actividades médicas y hospitalarias, y según el art. 519 del Código Civil, todo contrato es ley entre partes, no pudiendo ser tildado de ilícito o irregular, cuando por sus propias determinaciones y regulaciones anteriores, fue respetado y cumplido por ambas partes.

En la fase probatoria del proceso administrativo se demostró que no existe ningún justificativo técnico, legal ni moral para el cambio de categoría, teniendo como consecuencia de ello el incremento en el precio del consumo mensual y el enriquecimiento ilícito de ELFEC S.A. y del ente regulador que subsiste con el porcentaje asignado por ley, lo que supone una franca contradicción a la ley y al informe imparcial del Ing. Eduardo Guillen Rosales designado por la propia Superintendencia de Electricidad.

Reitera que con ELFEC S.A. suscribieron un contrato de suministro de energía eléctrica, signado bajo el Nº de cuenta 1-089-50-10 con una potencia máxima de 100KW, habiéndoseles catalogado en la categoría I-2 Servicio Industrial Grande, porque esa era la estructura tarifaria que implantó la administración estatal y a partir de ello nacieron derechos que no pueden ser modificados o alterados, pero sin embargo en fecha 22 de mayo de 2000 recibieron una carta de ELFEC S.A donde les confirman que fueron clasificados en la categoría Gran Demanda; no correspondiendo que unilateralmente les recategoricen a las categorías incluidas desde la E hasta la Q de la Clasificación Industrial internacional Uniforme de las Naciones Unidas, ni a ninguna otra que no sea la que rige el contrato, teniendo en cuenta además que la Ley de Electricidad no ha facultado ni a ELFEC S.A. ni a la Superintendencia de Electricidad, a título de regulación del sector, cambien categorías o impongan distintas a las contratadas entre partes, ni siquiera nombra recategorizaciones o que los contratos de suministro existentes anteriores a la Resolución DINE Nº 022/95 de 4 de mayo de 1995, puedan o deban quedar sin efecto por mero acto de la administración.

Por otra parte, refiere que el Tribunal Constitucional al pronunciar la SC Nº 0107/2004 de 4 de octubre, ha sustentado su fallo en que los precios máximos de distribución se rigen por los arts. 49, 51 y 52 de la Ley de Electricidad y no por la Clasificación Internacional de las Naciones Unidas que impone la SSDE 162/2001 que fue elaborado en base a los índices aprobados por SSDE Nº 183/99 de 1 de Noviembre, donde se estableció estudios tarifarios por empresa Quantum, por ello la recategorización no está contemplada en ninguna ley como atribución de ELFEC S.A. o de la entidad sectorial, y en todo caso debe mantenerse la categoría tarifaria que regía desde el momento de la firma del contrato; seguidamente transcribió los arts. 42, 45 y 50 del Reglamento de Precios y Tarifas (RPT) y preguntó de donde nacen las nombradas categorías?, cuál es la ley que de forma clara, objetiva y expresa autorice al sectorial de electricidad recategorizar a través de las SSDE Nº 183/1999 y 162/2001 e incrementar el precio del suministro en un 70% .

Reitera que el contrato de suministro es de naturaleza comercial, regido por el Código de Comercio y conforme a Ley, no ha sido dejado sin efecto, ni por voluntad de partes, ni por sentencia judicial que así lo determine, ni por la Ley de Electricidad, ni por otra que reste validez y calidad que le asigna el art. 519 y 454. II del Código Civil; además que el Estado y sus intereses elevados, no permiten a la regulación del sector eléctrico legislar ni imponer normas en contra de la ley, bajo el indebido ejercicio del poder y abuso del regulador, que permitan el enriquecimiento ilícito del distribuidor, desprotegiendo a los consumidores en franca desigualdad e imparcialidad.

Por su parte la Superintendencia General al pretender imponer su tesis de que el contrato de suministro de energía eléctrica suscrito con ELFEC S.A. concerniente a la potencia contratada, tensión y cantidad de suministro, es inoponible a ella incurre en error, toda vez que al afirmar que el mandato surge del ejercicio de una potestad administrativa,  que persigue a diferencia del interés circunstancial de los contratantes, una motivación de rango superior y trascendente cual es la prestación de un servicio público, cae en incoherencia y falsedad.

Respecto a la tasa de actualización referida a los precios de distribución, señala que debe aplicarse conforme lo establecido por el art. 48 de la Ley de Electricidad y dentro de las estipulaciones del art. 51 de la misma ley, es así que conforme interpretó la SC 0107/2004, no procede las recategorizaciones en base a los estudios que realizó la empresa QUANTUM aprobados por SSDE 183/1999, para justificar la ilegal e ilegítima recategorización dispuesta en la SSDE 162/2001, no obstante que la Superintendencia de Electricidad, es libre de aplicar las categorías en base a la Clasificación Internacional de las Naciones Unidas, pero que debe regir contra los regulados y consumidores, que éstos sean a futuro o posteriores a esa determinación, lo que no se puede hacer es recategorizar a los ya categorizados; que de ninguna manera puede ser impuesta a quienes ya firmaron contratos de suministros sobre las bases que regían en ese momento. Es así que ELFEC S.A. al haberles recategorizado, ha violado el contrato firmado entre partes, siendo atentatorio a lo dispuesto en el art. 51 de la Ley de Electricidad, que no autoriza a la Superintendencia de Electricidad la recategorización a los consumidores regulados.

Por otra parte, señala que si bien la SC 86/2002 declaró constitucional la Resolución SSDE 162/2001, no significa que su sustento jurídico, técnico y legal, no pueda ser analizada en la vía contenciosa administrativa, máxime si existe contraposición entre la ley de Electricidad y el interés privado, más aun si es un acto administrativo y no una ley, ya que ninguno de los actos administrativos antes señalados, puede instituirse en una Ley de alcance general y estar exenta de control jurisdiccional. En consecuencia,  solicita se deje sin efecto legal las SSDE 162/2001 y 183/1999, porque tienen la misma jerarquía legal y son posteriores a la Resolución DINE Nº 022/95 de 4 de mayo de 1995, y además de ser contrapuestas y contradictorias entre sí, son contrarias a la Ley de Electricidad.

Después de realizar una descripción de los fundamentos legales y doctrinales, señala que la Superintendencia General del SIRESE, al afirmar que conforme al art. 454. II del Código Civil, la libertad contractual está subordinada a los límites impuestos por la ley y a los intereses dignos de protección jurídica, sin embargo, no señaló que ley permite estar por sobre lo estipulado en el contrato de suministro; que al aplicar la figura inexistente de la “recategorización” como se ha empleado en éste caso, ya no sería necesario firmar contratos de suministros, porque cada vez que lo desee el distribuidor o regulador, dictarían normas derogatorias de los contratos de suministros, y las Superintendencias en vez de ser reguladoras del sistema, se conviertan en legisladores del sistema.

Por último señala que en del ordenamiento jurídico se encuentra el principio de la supremacía constitucional, que constituye uno de los pilares en los que descansan los Estados constitucionales modernos, donde las normas de la CPE tienen aplicación preferente a las leyes y éstas a cualquier otra resolución inferior; norma constitucional que debe ser  aplicada preferentemente por los tribunales, jueces y autoridades, por lo que también se abre la competencia del Tribunal Supremo de Justicia dentro este proceso, teniendo en cuenta que la SC 0107/2004 reconocido que la SSDE 183/99 no cumple con las condiciones para ser declarada constitucional o inconstitucional, conforme prevé el art. 59 de la Ley del Tribunal Constitucional, por esta razón solicita que se analice la SSDE 161/2002 porque tiene similar objeto, naturaleza y fin, a diferencia de la SSDE 044/2004 que cumplió las condiciones del art. 59 de la citada ley, que llegó a ser declarada constitucional.

En base a lo expuesto, solicita se declare probada la demanda y se deje sin efecto la RA Nº 948 de 3 de octubre de 2005 que confirmó la SSDE 076/2005 de 25 de mayo de 2005, que rechazó el recurso de revocatoria del auto de 9 de mayo de 2002 pronunciada por la Superintendencia de Electricidad, que a su vez desestimó la reclamación planteada por el Centro Médico por la recategorización realizada por ELFEC S.A.; asimismo solicitan se deje sin efecto las SSDE Nº 162/2001 de 31 de octubre de 2001 y la SSDE Nº 183/99 de 1 de noviembre de 1999; disponiéndose además la restitución a su categoría contratada, sobre la base de la Resolución DINE Nº 022/95 de 4 de mayo de 1995 y por último se les restituya los pagos excedentarios y aumentados por el cambio de categoría, más daños y perjuicios.

CONSIDERANDO II: Que, admitida la demanda por decreto de fs. 46, se corrió traslado y citado la autoridad demandada, en tiempo hábil por memorial de fs. 49 a 52, Marcelo Vaca Guzmán Aparicio, en su calidad de Superintendente General a.i. del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), respondió la demanda expresando en base a los fundamentos técnico-jurídicos que se sintetizan a continuación:

1.-  Que la Resolución SSDE Nº 162/2001 de 31 de octubre de 2001 tiene contenido constitucional y, a través de ella se aprobó la “Norma para la aplicación de tarifas de Distribución” a partir de la facturación del mes de noviembre de 2001; es así que el núm. 7.3 del Anexo de dicha resolución, estableció la categorización de los consumidores antiguos en el periodo de transición, que implicaba clasificarlos de acuerdo a las definiciones de residencial, general, industrial y categorías especiales, determinándose que la categoría industrial corresponde a las “industrias manufactureras” y la general, comprende a todas las categorías incluidas desde la E hasta la Q de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de las Naciones Unidas, encontrándose ELFEC S.A. desde el mes de noviembre de 2001 obligada a dar cumplimiento a lo establecido en la RA 162/2001.

Refiere que ante el recurso directo o incidental de inconstitucional promovido por el Centro Médico contra la RA 162/2001, el Tribunal Constitucional declaró infundado el recurso y por ende constitucional dicha resolución; por consiguiente la Superintendencia del SIRESE no tiene competencia para pronunciarse sobre la calificación de prevaricato denunciado por el Centro Médico.

2.-  Con respecto al argumento de que el contrato de suministro fue suscrito en base a las propias determinaciones de ELFEC S.A. y que constituye ley entre partes y no puede ser disuelta sino por acuerdo de ellas o por sentencia judicial ejecutoriada, señala que dentro del ejercicio de las prerrogativas administrativas que incide en la esfera de los derechos de aquellos que se encuentran sujetos a la jurisdicción regulatoria de la administración, tiene impacto legitimo en los derechos subjetivos preexistentes al acto administrativo, y en el caso de los contratos suscritos deben ser cumplidas una vez manifestada una voluntad superior, cual es la del Estado.

Señala que el art. 454 del Código Civil parágrafo II refiere que, la libertad contractual está subordinada a los límites impuestos por ley y a la realización de intereses dignos de protección jurídica, en el caso de autos, el límite impuesto por la ley es la atribución de regular la aplicación de las tarifas de distribución que tiene la Superintendencia de Electricidad, de acuerdo a lo previsto por el inc. e) del art. 10 de la Ley SIRESE Nº 1600 y a los incs. h) e i) del art. 12 de la Ley de Electricidad Nº 1604 y en aplicación de ese ejercicio se pronunció la RA 162/2001 para su aplicación por parte de los distribuidores a sus consumidores, donde se establece categorías de acuerdo a los criterios técnicos de la Clasificación Internacional Uniforme de la Naciones Unidas. Señala que ELFEC S.A. realizó una clasificación incorrecta del Centro Médico y atendiendo a los criterios establecidos en la RA 162/2001 es que se determinó que, el centro Médico no cumple con los criterios establecidos en la definición de Industria manufacturera, pero sí en los criterios establecidos para las actividades hospitalarias que corresponde a la categoría General.

Por otra parte mantener al Centro Médico en una categoría que no le corresponde, implicaría vulneración al Principio de Neutralidad (art. 3 inc. f) de la LE) así como la vulneración de disposiciones legales declaradas constitucionales como es la RA 162/2001, por todo ello se evidencia que no se vulneró ninguna normativa legal.

3.-  Con referencia al argumento que la categoría contratada, se encuentra al margen de la Clasificación Internacional de los procesos Industriales de las Naciones Unidas y que no corresponde a ELFEC S.A. que unilateralmente clasifique al Centro Médico dentro de las categorías incluidas desde la E hasta la Q o ninguna que no sea la que rige el contrato, al respecto señala que el Tribunal Constitucional mediante SC 86/2002 de 8 de octubre de 2002 ha establecido que la Resolución Administrativa impugnada al haberse tomado como referencia dicha clasificación internacional, no incurrió en ninguna contradicción con las normas de la CPE. En ese sentido la parte demandante no puede permanecer erróneamente en la categoría industrial, así como también no puede estar sujeta a una clasificación distinta a la clasificación que rige a otras empresas que se encuentran bajo ese mismo rubro y bajo las mismas condiciones de suministro y si bien se cometió un error en la categorización, ello no implica que dicho error deba mantenerse indefinidamente.

Ahora sobre el hecho que el Tribunal Constitucional estableció que el ente regulador ha adoptado a través de la RA 162/2001, instrumentos de carácter internacional que tienen fuerza de ley en territorio nacional, resulta un despropósito que la demandante pretenda mantenerse al margen de dichas disposiciones legales, sujetándose a un contrato que no puede estar por encimas de las normas supranacionales.

Con estos argumentos impetra que se declare improbada la demanda con costas, al ratificar que la RA Nº 948 de 3 de octubre de 2005, se ajusta a la normativa legal vigente.

Aceptada la respuesta a la demanda, por proveído de fs. 72, se corrió traslado al centro Médico, quien presentó su réplica de fs. 74 a 80, mientras la entidad demandada su dúplica a fs. 83, ratificando ambas partes sus petitorios, luego se decretó autos para sentencia a fs. 83 vta., y posteriormente se emitió la Sentencia Nº 188/2011 de 4 de Julio de 2001 cursante de fs. 104 a 113; sin embargo, al haberse planteado recurso de amparo constitucional contra dicha sentencia, por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, mediante Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 0682/2014 de 10 de abril de 2014 cursante de fs. 385 a 393, se concedió la tutela solicitada, disponiendo que el Tribunal Supremo de Justicia emita nuevo fallo congruente y debidamente motivado.    

CONSIDERANDO III: Que en virtud a la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, por mandato del art. 10.  de la Ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia, de 23 de diciembre de 2011, en concordancia a lo previsto en los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, según la veracidad o no del reclamo planteado, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en la fase administrativa frente a los argumentos expuestos por el demandante y, realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del SIRESE; principalmente siguiendo los lineamientos expuestos en la SCP 0682/2014 de 10 de abril, cuya resolución es de carácter obligatorio y vinculante, por mandato del art. 15 de la Ley Nº 254 del Código Procesal Constitucional.

CONSIDERANDO IV: Que de la compulsa de los datos procesales así como de la resolución administrativa impugnada, se establece los siguientes hechos:

1.-  En principio, revisado todo lo obrado y el anexo adjunto al proceso se colige que el Auto de 9 de mayo de 2002 (fs. 114 a 120 del anexo), dictado por la Superintendencia de Electricidad, desestimó la reclamación presentada por el Centro Médico Quirúrgico BolivianoBelga por la recategorización realizada por ELFEC S.A., desde el mes de noviembre de 2001.

Contra esta resolución el Centro Médico Quirúrgico Boliviano Belga SRL., planteó recurso de revocatoria y, a la vez, recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad contra la Resolución SSDE Nº 162/2001 de 31 de octubre de 2001 y SSDE Nº 183/99 de 1 de noviembre de 1999 (fs. 134 a 149 del anexo). Ante el silencio administrativo  por parte de la Superintendencia de Electricidad, formuló Recurso Jerárquico (fs. 215 a 221 del anexo), a este efecto la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE) por Auto de 26 de junio de 2002 (fs. 229 a 231 del anexo), rechazó el recurso jerárquico, con el argumento de no existir los presupuestos necesarios para su pronunciamiento, además por encontrarse pendiente de resolución el recurso de revocatoria, toda vez que el proceso se encontraba suspendido hasta que se emita la Sentencia Constitucional conforme prevé el art. 63 de la Ley del Tribunal Constitucional. Posteriormente emitida la SC 86/2002 de 8 de octubre de 2002 (fs. 257 a 264) que declaró infundado el recurso y por ende constitucional la Resolución SSDE 162/2001 de 31 de octubre de 2001, la Superintendencia de Electricidad prosiguió el trámite emitiendo la Resolución SSDE Nº 217/2002 de 8 de noviembre de 2002  (fs. 284 a 290), mediante el cual ratifica el Auto de 9 de mayo de 2002; lo que motivó al Centro Médico interponer Recurso Jerárquico (fs. 299 a 305), dando lugar a la emisión de la Resolución Administrativa Nº 571 de 20 de marzo de 2003 (fs. 314 a 322), que desestimó el recurso jerárquico interpuesto por el Centro Médico, a cuya consecuencia, con anterioridad dentro otro proceso contencioso administrativo se emitió la Sentencia Nº 038/2005 de 21 de marzo de 2005 (fs. 328 a 336), pronunciada por la ex Corte Suprema de Justicia, que anuló obrados disponiendo que la Superintendencia de Electricidad emita nueva resolución del recurso de revocatoria; aspecto que fue cumplido, pronunciándose la Resolución SSDE Nº 076/2005 de 25 de mayo de 2005 (fs. 364 a 375), interponiéndose nuevamente contra esta resolución recurso jerárquico (fs. 378 a 383), que finalmente se pronunció la Resolución Administrativa Nº 948 de 3 de octubre de 2005 (fs. 416 a 424) que confirmó la Resolución SSDE Nº 076/2005 de 25 de mayo de 2005.

Contra ésta resolución jerárquica, el Centro Médico el 5 de noviembre de 2005, interpuso nuevo proceso contencioso administrativo contra el Superintendente del SIRESE impugnando la Resolución Administrativa Nº 948 de 3 de octubre de 2005, y citándose a la autoridad demandada, prosiguió el trámite correspondiente, hasta la emisión de la Sentencia Nº 188/2011 de 4 de julio de 2011 (fs. 104 a 113) mediante el cual se declaró probada la demanda.


Que contra a la sentencia Nº 188/2011, el Director General de Control y Fiscalización del Ministerio de Hidrocarburos y Energía planteó Acción de Amparo Constitucional dirigiéndola a los Magistrados titulares de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y ex Ministros de la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia; posteriormente el Tribunal Constitucional Plurinacional en grado de revisión, emitió la SCP 0682/2014 de 10 de abril (fs. 385 a 393) que revocó la resolución emitida por el Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, concediendo la tutela solicitada y dispuso que el Tribunal Supremo de Justicia emita un nuevo fallo congruente y debidamente motivado, con el argumento que: “la Sentencia impugnada, se pronunció sobre el procedimiento de recategorización, para afirmar que para efectuar el cambio de categorías, previamente debió observarse si existía modificación del patrón de consumo por más de seis meses consecutivos; sin embargo, ese no era el centro de discusión de la demanda contenciosa administrativa, sino más bien como se dijo con anterioridad-, la dilucidación de la potestad regulatoria frente a la celebración del contrato privado. Por los aspectos referidos, se evidencia una Sentencia que adolece de la congruencia necesaria y que además por tal motivo se halla inmotivada; pues no exteriorizó adecuadamente los motivos o razonamientos por los cuales llegó a declarar probada la demanda contenciosa administrativa.” (sic), con estos argumentos concedió la tutela y dispuso que se emita nueva sentencia conforme al lineamientos expuestos.

2.- Al presente, dando cumplimiento al fallo constitucional, corresponde analizar si existe o no infracción de disposiciones legales, como derechos supuestamente lesionados por la resolución jerárquica como se denunció en la demanda, y tomando en cuenta las determinaciones asumidas en la SCP 0682/2014  descrita precedentemente, se observa que la demanda está referida a los siguientes reclamos concretos: 1). Si la Ley de Electricidad faculta a la Superintendencia de Electricidad y a ELFEC S.A. recategorizar o imponer otras tarifas a las ya contratadas. 2). Que la tasa de actualización de precios de distribución, debe enmarcarse a lo establecido por los arts. 48 y 51 de la Ley de Electricidad, toda vez que la SC 0107/2004 denegaría la recategorización elaborada por la consultora QUANTUM que fue implementada a través de la Resolución  SDDE 162/2001. 3). Si el contrato de suministro de energía suscrito entre el Centro Médico Quirúrgico Boliviano Belga SRL. y la empresa ELFEC S.A. en fecha 13 de julio de 1990, en virtud a lo establecido por los arts. 454. II y 519 del Código Civil es oponible al ejercicio de la potestad administrativa que ejerce la Superintendencia de Electricidad de recategorizar, como entidad reguladora del sector eléctrico.

En consecuencia, ingresando al análisis de éstos puntos a efecto de dar respuesta a los reclamos planteados y así verificar si la demanda tiene o no sustento legal, se realiza el siguiente análisis:

2.1.- Con respecto a que la Ley de Electricidad no faculta a la Superintendencia de Electricidad y a ELFEC S.A. a recategorizar o imponer otras tarifas a las ya contratadas; al respecto cabe señalar que la Ley de Electricidad Nº 1604 de 21 de diciembre de 1994 en su art. 53, sobre el estudio tarifario establece lo siguiente: “La Superintendencia de Electricidad aprobará o rechazará los estudios efectuados por los consultores, mediante resolución administrativa debidamente fundamentada, formulando las observaciones que considere pertinentes.”. Por su parte el art. 55 de la misma ley dispone: “La Superintendencia de Electricidad aprobará para cada empresa de Distribución, estructuras tarifarias definidas en función de las características técnicas del suministro y del consumo de electricidad.”; disposición legal última que tiene concordancia con lo previsto por el art. 43 del DS Nº 26094 de 2 de marzo de 2001 (Reglamento de Precios y Tarifas); por su parte el art. 12 inc. h) de ya citada ley, establece que la Superintendencia tiene la atribución de “Aplicar los procedimientos de cálculo de precios y tarifas para las actividades de Generación, Transmisión y Distribución”; de todo lo detallado se concluye que la Superintendencia de Electricidad, sí tiene facultad para establecer nuevas categorías o estructuras tarifarias en función a las características de suministro y consumo de energía eléctrica, para la aplicación de esas nuevas estructuras tarifarias adoptando medidas legales, administrativas y otras necesarias para implementar la nueva estructura que se haya aprobado.

En el caso de autos, la Superintendencia efectuó a través de la emisión de la Resolución SSDE 162/2001 de 31 de octubre, aspecto que tiene su base en lo dispuesto por el art. 51 de la Ley de Electricidad, que faculta a la Superintendencia aprobar por periodos de cuatros años los precios máximos de suministro de electricidad para cada empresa de Distribución y vencido ese período sin que se hayan aprobado para el periodo siguiente, éstas y sus respectivas fórmulas de indexación continuarán vigentes, debiendo entenderse por recategorización a las nuevas estructuras tarifarias que se aprueben; por consiguiente resulta errónea la afirmación de que la Superintendencia de Electricidad no puede recategorizar o imponer otras tarifas, ya que como se demostró precedentemente, sí tiene facultad para aprobar nuevas estructuras tarifarias y establecer mecanismos regulatorios para que los consumidores se adecuen a esas nuevas categorías; precisando que ELFEC S.A. al constituir una empresa de distribución de electricidad, sólo se limita a aplicar las nuevas categorías aprobadas por la Superintendencia de Electricidad.


2.2.- Respecto al argumento que la tasa de actualización de precios de distribución, debe enmarcarse a lo establecido por los arts. 48 y 51 de la Ley de Electricidad, toda vez que la SC 0107/2004 denegaría la recategorización elaborada por la consultora QUANTUM que fue implementada a través de la Resolución  SDDE 162/2001; al respecto, cabe señalar que de la revisión y análisis efectuado de la referida Sentencia Constitucional, no se advierte en ninguna de sus disposiciones que las recategorizaciones elaboradas por consultoras y aprobadas por la Superintendencia de Electricidad estén prohibidas o sean ilegales; y con respecto a la taza de actualización de precios, el Tribunal Constitucional ha realzado la siguiente conclusión: “De las disposiciones anotadas se establece que el art. 3 del DS 27302, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, se enmarca a lo dispuesto por los arts. 50 y 51 de la LE y 45 del RPT, estableciendo de manera clara la forma de proyección y actualización de los activos, dado que el art. 51 de la citada Ley contempla los costos que deben tomarse en consideración para el cálculo de las tarifas base, de modo que la norma impugnada no infringe lo dispuesto por la Ley, sino que la reglamenta. Además, el art. 50 del RPT establece el procedimiento para determinar el valor del patrimonio afecto a la concesión, el cual incluye el valor de los activos fijos, lo cual refuerza la necesidad de determinar -se reitera- la forma de proyección y de actualización de los mismos.”, conclusión que fue pronunciada en base a lo establecido por los arts. 50 y 51 de la Ley de Electricidad y 42, 45 del Reglamento de Precios y Tarifas aprobado por DS Nº 26094 de 2 de marzo de 2001; en consecuencia se concluye que la Sentencia Constitucional Nº 0107/2004, en ninguna de sus disposiciones prohíbe las recategorizaciones establecidas en base a los estudios realizados por Consultoras, y en el caso de autos el estudio tarifario realizado por la empresa QUAMTUN resulta legal y vigente, por ende de cumplimiento obligatorio, más aún si la Resolución de la Superintendencia de Electricidad SSDE 162/2001 de 31 de octubre de 2001 ha sido declarada constitucional por SC Nº 086/2002 de 8 de octubre.

2.3.- Por último con referencia a la denuncia respecto a que si el contrato de suministro de energía suscrito entre el Centro Médico Quirúrgico Boliviano Belga SRL. y la empresa ELFEC S.A. en fecha 13 de julio de 1990, en virtud a lo establecido por los arts. 454. II y 519 del Código Civil es oponible al ejercicio de la potestad administrativa que ejerce la Superintendencia de Electricidad como entidad reguladora del sector eléctrico; al respecto previamente cabe realizar algunas apreciaciones teóricas y conceptuales sobre esta cuestión:

Dentro del área administrativa, se denomina servicio público, a la actividad que desarrolla un organismo Estatal o una entidad privada bajo la regulación del Estado para satisfacer ciertas necesidades de la población, como por ejemplo la distribución de electricidad, el suministro de agua potable, la recolección de residuos, el transporte y la telecomunicación entre otros ejemplos de servicios públicos, debiendo asegurar que tengan estabilidad, regularidad y continuidad; con esta finalidad se ha promulgado la Ley del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE) Nº 1600 de 28 de octubre de 1994  que en su art. 1 señala como objetivo principal el de regular, controlar y supervisar aquellas actividades de los sectores de telecomunicaciones, electricidad, hidrocarburos, transportes, aguas y las de otros sectores que mediante ley sean incorporados al Sistema y que se encuentren sometidas a regulación conforme a las respectivas normas legales sectoriales.

Asimismo, resulta relevante señalar que el Estado dentro de la potestad de ejercicio de administración que posee, tiene la potestad imperativa denominada también potestad de mando, expresada en la capacidad que tiene la Administración para impartir órdenes y aplicar sanciones a través de actos administrativos; ahora bien cuando existe acuerdo entre el Estado y un particular para la producción de efectos jurídicos subjetivos,  dicho acuerdo se materializa a través del contrato administrativo que se rige por las normas de derecho público administrativo, ejerciendo la administración pública a través de su potestad de mando, ejecutiva y reglamentaria, a diferencia de los contratos privados, en donde se regulan por normas del derecho privado, civil o comercial; por otra parte corresponde precisar que dentro de los contratos administrativos, existen las “cláusulas exorbitantes” a través del cual el Estado hace uso y expresa sus prerrogativas, a diferencia del derecho privado en donde las partes se encuentran en igualdad de condiciones y donde puede operar el ius variandi y la resolución unilateral del contrato; en consecuencia dentro de los contratos administrativos, el ente público se sitúa en cierto grado de superioridad respecto del particular contratante, pero no debe entenderse que se trata de un ejercicio abusivo como algunos autores interpretan, pues el particular “no es obligado” a concurrir a la formación del contrato, sino que el Estado, lanza una oferta o por licitación, la que si es aceptada, por convenir a los intereses del particular, suscribe el mismo. Otro elemento a ser considerado, es el que se refiere a que el contrato administrativo es de adhesión del particular a las condiciones establecidas de antemano por la institución pública con la que se contratará, y que precisamente es la modalidad que se presenta en el caso de los servicios públicos.


Ahora con respecto al argumento de la parte demandante, en sentido que el contrato de suministro de energía suscrito con ELFEC S.A., en fecha 13 de julio de 1990, es oponible ante el ejercicio de la potestad administrativa que ejerce la Superintendencia de Electricidad, y que no puede ser modificada excepto por la voluntad de las partes o el pronunciamiento de una resolución judicial, en virtud a lo establecido por los arts. 454. II y 519 del Código Civil; sin embargo, de la revisión del referido contrato, se debe tomar en cuenta lo estipulado en su num. 11 cuando señala: “El usuario reconoce el derecho que tiene la Empresa de modificar sus tarifas, previa autorización de la Dirección Nacional de Electricidad, mediante la Resolución respectiva y sin intervención del usuario.”, constituyendo ésta en una “cláusula exorbitante” como se explicó precedentemente, entendiéndose como una cláusula de reserva que tiene ELFEC S.A. para poder modificar las tarifas mediante una resolución, previa aprobación de la Superintendencia de Electricidad, aspecto éste que se materializó en el presente caso a través de la Resolución SSDE Nº 162/2001 de 31 de octubre, emitida con plena competencia legal.

Por otra parte, corresponde señalar que el Tribunal Supremo de Justicia ya emitió una resolución en un caso similar sobre esta temática, es así que a través de la Sentencia Nº 87/2012 de 20 de marzo de 2012, estableció entre sus fundamentos principales lo siguiente:

En cuanto se refiere a los actos reglados y discrecionales de la administración, y que el contrato suscrito entre la ELFEC S.A. y la I.C. NORTE S.A., nació de las competencias como acto reglado de la administración, es fundamental tomar en cuenta que los actos administrativos son por principio, reglados; la excepción es que éstos puedan ser discrecionales. Al respecto, la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 2341, cuyo artículo 27 en relación con el acto administrativo, señala: "...potestad administrativa, normada o discrecional, cumpliendo con los requisitos y formalidades establecidos en la presente Ley, que produce efectos jurídicos sobre el administrado. Es obligatorio, exigible, ejecutable y se presume legítimo". De lo anterior se desprende que la interpretación completa del contenido que la ley le asigna a la actividad administrativa, es que así un acto fuere discrecional, debe cumplir con requisitos y formalidades para producir efectos jurídicos. La discrecionalidad no debe ser entendida en este caso, como la expresión de la voluntad libre del administrador, en virtud de sus propias ideas o convicciones, confundida como arbitrariedad, sino a partir de los principios establecidos en la Ley y la utilidad pública, en aras de contribuir al bienestar colectivo. Con mayor razón, tratándose de la suscripción de un contrato, no existe margen a la discrecionalidad.

De todo lo analizado precedentemente, se puede establecer que la libertad contractual a que hace referencia el art. 454. II del Código Civil, se encuentra estrictamente relacionado a los contratos civiles o comerciales en donde las partes están en pie de igualdad y de libertad absoluta, lo que no ocurre en los contratos administrativos, pues el principio de la autonomía de la voluntad de las partes queda subordinado al interés público, por lo que no existe igualdad jurídica en éste y la desigualad se traduce en las prerrogativas que tiene la Administración Pública para fijar unilateralmente la naturaleza, modo, términos y condiciones de estos contratos para introducir variaciones en los mismos durante su ejecución, dentro de ciertos límites para dirigir y controlar su cumplimiento; ahora bien con respecto a que el contrato conforme a lo previsto por el art. 519 del citado código, tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y que no puede ser disuelto por consentimiento de partes o por causas autorizadas por ley, del análisis realizado líneas arribas, se llega a establecer que la creación del SIRESE a través de la Ley 1600 viabiliza las modificaciones de los contratos suscritos entre el Estado y los particulares, teniendo en cuenta además que estos contratos tienen naturaleza administrativa, que se caracteriza por la intervención de órganos públicos que en el ejercicio del poder de imperio del Estado (potestad imperativa o de mando) y en resguardo de los intereses del colectivo social, actúan privilegiadamente en superioridad de condiciones respecto a las personas privadas; al respecto el Prof. Roberto Dromi en su obra: “Contratos Administrativos” describe que dentro de los principios rectores que rige a los contratos administrativos, se encuentra el principio de mutabilidad, a través del cual merced al ius variandi de la administración pública, el contrato administrativo puede ser unilateralmente modificado por ésta dentro de ciertos límites, en aras del interés público y en clara contradicción al principio contractual proveniente del derecho romano pacta sunt servanda; así, el principio de mutabilidad se considera como el más importante de los principios rectores del contrato administrativo.

Por último con referencia a la solicitud de que el Tribunal Supremo de Justicia, analice y se pronuncie del porque el Tribunal Constitucional habría aplicado el art. 59 de la Ley del Tribunal Constitucional, de forma distinta cuando pronunció la Resoluciones SSDE 183/99 y 161/2002, cuando ambas tendrían similar objeto, naturaleza y fin; al respecto cabe señalar que este Tribunal al constituir la máxima autoridad dentro de la Jurisdicción Ordinaria conforme prevé el art. 181 de la CPE, no puede ingresar a  analizar y mucho menos modificar lo resuelto por el Tribunal Constitucional Plurinacional que ejerce otra jurisdicción, como es la justicia constitucional.

Que del análisis precedente, el Tribunal Supremo de Justicia concluye que la Superintendencia General del SIRESE, al pronunciar la Resolución impugnada, no infringió ninguna norma legal, al contrario realizó correcta valoración e interpretación en su argumentación técnica-jurídica que se ajusta a derecho, por lo que, los argumentos expuestos en la demanda por la empresa demandante no desvirtúan de modo alguno, los fundamentos expuestos en la resolución administrativa impugnada.

POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución conferida en el art. 10. I  de la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011 Ley de  Transición para el Tribunal Supremo de Justicia, lo dispuesto en los artículos 778 y 781 del Código de Procedimiento Civil y en virtud de los fundamentos expuestos, declara IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa interpuesta por el Centro Médico Quirúrgico Boliviano Belga S.R.L. de fs. 33 a 44,, en la que impugna la Resolución Administrativa Nº 948 de 3 de octubre de 2005, emitida por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, actualmente reemplazada por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad.

Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demanda.

Regístrese, notifíquese y archívese.


Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

PRESIDENTE

Fdo. Rómulo Calle Mamani

DECANO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo  Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Rita Susana Nava Durán

MAGISTRADA

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Maritza Suntura Juaniquina

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya  Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena