SALA PLENA


SENTENCIA:                                    124/2014.    

FECHA:                                Sucre, 6 de junio de 2014.

EXPEDIENTE:                        251/2007.

PROCESO        :                        Contencioso Administrativo.

PARTES:        Teléfonica Celular de Bolivia (TELECEL S.A.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADO RELATOR:                Rómulo Calle Mamani.    

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Telefónica Celular de Bolivia S.A. TELECEL S.A. contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE.


VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 37 a 41 y su ampliación de fs. 54 a 57, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1314 de 21 de marzo de 2007, que confirma la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2006/2024 de 19 de septiembre de 2006, que rechaza la solicitud de modificación de contrato en lo que respecta al impuesto del derecho de concesión, acto dictado por la Superintendencia; y los antecedentes procesales.


CONSIDERANDO I: Que José Mario Serrate Paz, en representación de la Telefónica Celular de Bolivia S.A., mediante Testimonio de Poder Nº 360/2003  de 13 de agosto, dentro el plazo previsto en el art. 778 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por memorial de fs. 37 a 41 y su ampliación de fs. 54 a 57, se apersona fundamentando su demanda en lo siguiente:


El 9 de noviembre de 1990, firmó el contrato de concesión Nº 549/90, por el que la Dirección General de Telecomunicaciones otorgaba a favor de Telefónica Celular de Bolivia S.A. el derecho de explotación de telefonía móvil celular en la ciudad de La Paz, Cochabamba y Santa Cruz por 12 años, desde 9 de octubre de 1990.


La Ley de Telecomunicaciones Nº 1632 de 06 de julio de 1995, puesta en vigencia desde su promulgación faculta modificar y readecuar los contratos administrativos suscritos con varias empresas de telecomunicaciones a objeto de atender las necesidades públicas, en función al art. 29 de la citada norma.


Mediante dicho contrato TELECEL S.A. se obligaba a pagar un monto equivalente al 1% de la facturación neta mensual por el servicio concedido, que al modificarse los demás contratos de las otras empresas y no el suyo en su totalidad se convierte en un hecho discriminatorio en contra del demandante.


El 6 de marzo de 2006 se solicitó a SITTEL la modificación del contrato de concesión, mismo que fue rechazado por la Resolución Administrativa Regulatoria  2006/1501 el 14 de julio de 2006, acto  que fue impugnado mediante recurso de revocatoria, el cual fue rechazada por Resolución Administrativa Regulatoria 2006/2024 de 19 de septiembre de 2006, siendo recurrido en recurso jerárquico, y resuelto por Resolución Administrativa Nº 1314 de 21 de marzo de 2007, confirmando en el fondo las anteriores resoluciones.


1.- El argumento de la Resolución 1314/2007 que rechazó el Recurso Jerárquico consistió en que el contrato de concesión suscrito entre la Superintendencia de Telecomunicaciones y TELECEL cumple con lo determinado por las normas legales y que el derecho de concesión (que se origina por la delegación del derecho de explotación que tiene el Estado) y la tasa de regulación (se origina por las actividades regulatorias que tiene el Estado a través de la Superintendencia de Telecomunicaciones) son esencialmente diferentes; sin embargo dicha resolución omitió indicar qué norma específica faculta a la Superintendencia a aplicar un derecho de concesión únicamente a TELECEL S.A. y no así a los demás operadores, sin tomar en cuenta lo previsto en la Ley 1632 y el Decreto Supremo 24132.


2.- Señala que: en la cláusula segunda inc. c) del contrato “DERECHO A LA CONCESIÓN.- El concesionario deberá pagar a la Superintendencia de Telecomunicaciones el monto equivalente al 1% de la facturación neta mensual por el servicio, a cancelarse dentro de los 60 días, vencido el mes, tal como indica el contrato original suscrito con la ex Dirección General de Telecomunicaciones; y que en la cláusula quinta del contrato “TASA DE REGULACION” El concesionario deberá pagar anualmente por concepto de las actividades regulatorias de la Superintendencia de Telecomunicaciones, el equivalente al 1% de los ingresos brutos de operación obtenidos durante el año calendario anterior, derivados de la prestación de los servicios concedidos, según estados financieros auditados por los auditores externos del concesionario. El porcentaje podrá ser modificado por la Superintendencia de Telecomunicaciones de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Telecomunicaciones y en los demás reglamentos aplicables. Los pagos de la Tasa de Regulación serán realizados mensualmente, en la forma y fechas establecidas por la Superintendencia de Telecomunicaciones”. De lo que se concluye que  estas cláusulas tienen el mismo objeto, desprendiéndose que la tasa es para cubrir las actividades regulatorias de la Superintendencia, y el derecho es la autorización y fiscalización pagadero a la Dirección de Telecomunicaciones, por lo tanto ambos conceptos están destinados a gastos de la administración pública y que el cobro del derecho de concesión surge de la imposición señalada en el art. 102 de la Ley 1971 y la Tasa de regulación emerge del art. 22 de la Ley de Telecomunicaciones que sustituye esa disposición, en mérito a su art. 29 que estipula que los operadores y proveedores de servicios, cuyas concesiones se encuentran en vigencia (a la fecha de su promulgación) deben adecuarse a la referida norma, en virtud a ello el derecho de concesión debió modificarse de forma tal que se adecue al tributo denominado en la nueva Ley como “Tasa de Regulación” y no correspondía realizar la adición que se hizo, conllevando una nueva obligación para la concesionaria, no contemplada en el Pliego de Condiciones y tampoco en la nueva Ley.


3.- También considera acto discriminatorio hacia TELECEL S.A. el no modificar su contrato respecto al pago por la tasa de regularización y el derecho a la concesión, lo que no aconteció con las otras empresas afectando lo dispuesto en el art. 18 de la Ley de Telecomunicaciones.


4.- Que se vulneró el derecho de la competencia regulado por esta misma entidad prevista en los arts. 1 inc. c), 10 inc. b) y 15 de la Ley Nº 1600 y art. 246 del DS Nº 24132 cuando el objetivo del SIRESE es evitar las preferencias injustificadas y discriminadas entre operadores.


5.- Además en su escrito de fs. 54 a 57, la parte actora al margen de las reclamaciones efectuadas precedentemente, manifiesta que hubo enriquecimiento sin causa por parte de la Superintendencia de Telecomunicaciones, en mérito a que no existe razón alguna que justifique el cobro del “derecho de Concesión”, consecuentemente esta recaudación sin base jurídica alguna, los lleva a reclamar la devolución de todo lo cobrado por ese concepto desde  30 de septiembre de 1996 y más intereses del 6% anual sobre lo adeudado.


Bajo estos argumentos expuestos solicita se declare probada su demanda y se deje sin efecto la Resolución Administrativa 1314 de 21 de marzo de 2007 y se retire la obligación de pago de derecho de concesión.


CONSIDERANDO II: Que por memorial de fs. 54 a 57 TELECEL S.A. amplía su  demanda  en el sentido de que existe un cobro paralelo por el mismo concepto, ya que por una parte se cobra del contrato en función a la cláusula segunda inc. c) de la demanda y por otra se crea una tasa de regulación por concesión con el mismo objeto de solventar los gastos de la Superintendencia, en este sentido la tasa de regulación resultaría la única impuesta por ley y el derecho de concesión no tiene respaldo legal alguno.


La Superintendencia cobra el derecho de concesión a TELECEL S.A. y no al resto de los operadores generando una desigualdad que va en contra del art. 18 del Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones.


En base a lo expuesto se cobra por derecho de concesión el 1% de la facturación neta mensual y además una tasa de regulación equivalente al 1% de los ingresos brutos de las operaciones obtenidas, ambos mensualmente, cuando la obligación solo es posible del 1% y no dos veces el mismo.


Existe un enriquecimiento ilícito de la Superintendencia de Telecomunicaciones, argumentos sobre los cuales solicita se declare probada la demanda y la presente ampliación, y deje sin efecto  la Resolución Administrativa Nº 1314 de 21 de marzo de 2007, consecuentemente se retire las obligaciones correspondientes a TELECEL por el pago de derecho de concesión, se disponga la devolución de todo lo percibido por el concepto de derecho de concesión más los intereses por la Superintendencia de Telecomunicaciones.


CONSIDERANDO III: Que admitida la demanda por decreto de 3 de Agosto de 2007 (fs.52), es corrida en traslado a la autoridad demandada, siendo citado legalmente el Superintendente General a.i. del Sistema de Regulación Sectorial el 18 de octubre de 2007 (fs. 82) quién se apersona ante este Tribunal (fs. 86 a 88), en base a los argumentos expuestos en su memorial de respuesta a la demanda, fundamentando lo siguiente:


Sobre la  legalidad del acto administrativo se debe entender al contrato de concesión como el acuerdo de voluntades que genera derechos y obligaciones a las partes, por lo que la obligación impone el deber de su cumplimiento, en este sentido se firma el contrato de concesión para la operación de una red pública de  telecomunicaciones siendo el objeto el adecuar esta concesión con la prestación del servicio, entonces las cláusulas 2 inc. a), c), 4, 5, 15 y 19 del contrato son de carácter obligatorio a las partes.


En cuanto al art. 29 de la Ley 1632, como facultad potestativa debe ser dentro del marco legal y que no existe norma expresa para modificar en los términos requeridos por el concesionario, ya que el primero se origina en los derechos de explotación y el segundo por actividades regulatorias que ejerce el Estado a través de la Superintendencia.


Con lo que se solicita se declare improbada la demanda y firme y subsistente la Resolución Administrativa 1314 de 21 de marzo de 2007.


CONSIDERANDO IV: Que teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, por mandato del art. 10. I de la Ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia de 23 de diciembre de 2011, en concordancia con los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en la fase administrativa y, realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial.


CONSIDERANDO V: Que de la compulsa de los antecedentes procesales como la Resolución Administrativa impugnada, se evidencia que:


A fs. 491 a 503 (anexo I), se encuentra el contrato de concesión Nº 549/90 de 9 de noviembre de 1990, CONTRATO MODIFICADO entre la empresa Telefonía Celular de Bolivia S.A. y  la Dirección General de Telecomunicaciones, otorgando a favor de TELECEL S.A. el derecho de explotación de telefonía móvil celular en la ciudad de La Paz, Cochabamba y Santa Cruz por 12 años,  desde 9 de octubre de 1990.


A fs. 33 a 41 (anexo I), cursa la solicitud de TELECEL S.A. a SITEL modificación del contrato de concesión de fecha 30 de septiembre de 1996, misma que fue rechazada por la Resolución Administrativa Regulatoria  2006/1501 el 14 de julio de 2006.


A fs. 102 a 107 (anexo I), se encuentra el recurso  de revocatoria de 8 de agosto de 2006, rechazado por Resolución Administrativa Regulatoria  2006/2024 de 19 de septiembre de 2006.


A fs. 123 a 139 (anexo I), se encuentra el recurso jerárquico interpuesto por TELECEL S.A. el 10 de octubre de 2006, en el cual previo trámite se emitió la Resolución Administrativa Nº 1314 de 21 de marzo de 2007, confirmando en el fondo las anteriores resoluciones.


De la normativa aplicable y de los antecedentes de la demanda se tiene que al existir denuncia de vulneración de normas administrativas, corresponde su análisis y consideración, estableciendo que el objeto de la presente controversia se circunscribe en un hecho puntual:

Si corresponde o no la modificación del contrato de concesión Nº 549/90 de 30 de septiembre de 1996, respecto al pago por la tasa de regularización y el derecho a la concesión.

Para la determinación de los alcances de un contrato es preciso analizar las cláusulas del mismo, que determinan las obligaciones que fueron impugnadas, en este sentido la cláusula segunda inc. a) señala: “Dentro del área de concesión se autoriza al concesionario a operar redes públicas con el propósito de prestar el servicio celular, como un servicio público de acuerdo a la Ley de Telecomunicaciones” siendo la cláusula observada el inc. c) que expone: “Por el Derecho a la concesión, el CONSECIONARIO deberá pagar (a la Superintendencia de Telecomunicaciones) el monto equivalente al 1% por ciento de la facturación neta mensual por el servicio (descontando los impuestos por concepto del IVA, transacciones u otros impuestos que pudieren crearse), a cancelarse dentro de los 60 días, vencido el mes, tal como indica el contrato original suscrito con la Ex Dirección General de Telecomunicaciones” , de esta se deduce que es evidente que el monto que se cobra del 1% de la facturación neta mensual corresponde al derecho de concesión.

En lo referido a la modificación de esta cláusula se señala que adicionalmente a lo establecido en  ella se estaría cobrando el 1% más de los ingresos brutos de las operaciones obtenidas; sin embargo la cláusula quinta del mismo contrato establece: “El concesionario deberá pagar anualmente por concepto de las actividades regulatorias de la Superintendencia de Telecomunicaciones, el equivalente al 1% por ciento de los ingresos brutos de las operaciones obtenidas durante el año calendario anterior, derivados de la prestación de los servicios concedidos, según estados financieros auditados por los auditores externos del concesionario. El porcentaje podrá ser modificado por la Superintendencia de Telecomunicaciones de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Telecomunicaciones y en los demás reglamentos aplicables. Los pagos de la tasa de regulación serán realizados mensualmente, en la forma y fechas establecidas por la Superintendencia de Telecomunicaciones”, a través del cual se establece que se cobra el 1% por el derecho de concesión pagaderos cada mes y el otro 1% por actividades regulatorias de la Ley de Telecomunicaciones, pagaderos anualmente.

En base a lo expuesto, la Ley Nº 2328 de 4 de febrero de 2002, dispone en su art. 1º la modificación del art. 22 de la Ley 1632 en concordancia con el art. 63 de la Ley 164 del 8 de agosto de 2011, que prevé: “TASAS DE REGULACION.- Las actividades regulatorias de la Superintendencia de Telecomunicaciones, así como la alícuota parte que corresponda a la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, serán cubiertas mediante tasas de regulación. Los montos y formas de pago de estas tasas serán establecidos mediante reglamento, en función a los siguientes topes máximos: a)  Para titulares de licencias y/o registros, que no sean Proveedores de Servicios o no presten Servicios de Valor Agregado: hasta el uno por ciento (1%) anual del valor estimado de mercado de los equipos utilizados que no son de propiedad de un Concesionario; b) Para titulares de concesiones, licencias y/o registros, que sean Proveedores de Servicios o presten Servicios de Valor Agregado, hasta el uno por ciento (1%) de sus ingresos brutos de operación del año anterior; o c)  Para los Servicios de Radiodifusión o Difusión de Señales, hasta el medio por ciento (0.5%) de los ingresos brutos de operación de los titulares, deduciendo las comisiones pagadas a las agencias de publicidad por dichos ingresos y los impuestos indirectos de la ley”, por lo expuesto resulta que el argumento referido por TELECEL S.A. a que ambos conceptos tienen el mismo objetivo no es evidente, toda vez que la tasa de regularización y el derecho a la concesión tienen diferentes alcances. Consiguientemente no corresponde la modificación del contrato respecto a lo impugnado como pretende la empresa demandante.


Ahora en cuanto a la desigualdad de trato de operadores y vulneración del derecho de competencia de los arts. 1 inc. c), 10 y 15 de la Ley 1600, que hacen mención específicamente a la prohibición de actividades monopólicas y la libre competencia, no es evidente que al proceso se ha adjuntado contratos similares (anexos B, C y D) en las que no se demuestran las solicitudes de modificaciones que se pretende, ni resoluciones que respalden lo aseverado, por lo que el supuesto trato desigual no ha sido demostrado en la tramitación del presente proceso, toda vez que a esta instancia le corresponde verificar el procedimiento seguido, no existe irregularidad en la misma al emitirse el rechazo de los actos consecutivos y adecuados a la Ley Nº 2341, Ley 1632 y el DS Nº 24132.

En cuanto a la pretensión de devolución de todo lo cobrado por “derecho de Concesión”  y más intereses del 6% anual sobre lo adeudado desde 30 de septiembre de 1996 por parte de la Superintendencia de Telecomunicaciones. Al respeto es pertinente referir que por la naturaleza del proceso contencioso administrativo mediante el cual se fiscaliza o se somete al control de legalidad las resoluciones emitidas en fase administrativa, lo que imposibilita a este Tribunal Supremo de Justicia ingrese a determinar obligaciones contractuales o  reconocer beneficios emergentes de la contención de un contrato administrativo, en virtud que en el caso de marras, la demanda de fs. 37 a 41 y su aclaración de fs. 54 a 57, decanta la deficiencia de la carga argumentativa de la acción, por lo que la parte actora debió observar que ante el rechazo de solicitud de modificación del contrato de concesión por Resolución Administrativa Regulatoria 2006/1501 de 14 de julio de 2006, correspondía que la empresa Telecel S.A. acuda a la vía del proceso contencioso establecido en el art. 775 del Código de Procedimiento Civil, a fin de demandar la modificación del contrato o la nulidad del inc. c) de la Cláusula Segunda por supuesta duplicidad o doble carga, más la devolución de pagos realizados por concepto de derecho de concesión, por cuanto el proceso contencioso administrativo no es la vía idónea para impugnar un contrato administrativo suscrito entre la administración pública con un particular; y en caso de que surja contención o conflicto, pueda reclamar preservar o restablecer sus derechos acudiendo a la vía jurisdiccional.

En el caso presente, este Tribunal no puede suplir la carencia de carga argumentativa de la acción de la accionante, con la justificación de averiguación de la verdad material en deterioro de los principios de imparcialidad e igualdad consagradas en el art. 180 de la Constitución Política del Estado, porque el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal no puede rebasar los límites de la acción, ya que no puede existir un proceso de oficio (nemo procedat iudex iure ex oficio) puesto que este tiene su fundamento en la iniciativa, que es de carácter personal del accionante y el poder de reclamar, que es de carácter abstracto; el Juez no puede suplir los límites de la argumentación de la acción, en este sentido la acción es un poder, una facultad jurídica y cívica, existente indistintamente y autónomamente del derecho material. La acción va dirigida al órgano jurisdiccional como representante del Estado, en busca de un pronunciamiento indistintamente a que resulte este favorable o no para el accionante, por consiguiente esta verdad a momento de impartir justicia debe llegar mediante la decisión libre del accionante (demanda y pretensión), si llega mediante la utilización de un mecanismo autoritario-judicial, tanto la verdad como la igualdad resultan dañadas, y este daño sellaría la suerte de la justicia del caso, no siendo coherente y justo resolver así por cuanto cualquier sistema que desfasa el principio de imparcialidad del juzgador basado en el autoritarismo se encuentra condenado anteladamente al fracaso, y un apego literal a la norma que dote al juzgador de facultades extraordinarias, lo que dejaría al proceso judicial sin la ecuanimidad de uno de sus sujetos procesales imprescindibles cual es el Juez como tercero o como árbitro mediador de una contienda, extremos que debió observar la parte actora a momento de interponer la demanda, en virtud de que los suscribientes se encuentran inmersos en sus términos del Contrato de Concesión de 30 de septiembre de 1996 y sometido a esa relación contratante contratado.

Por todo lo expuesto, éste Tribunal Supremo de Justicia concluye que la Resolución Administrativa Nº 1314 de 21 de marzo de 2007, fue emitida en cumplimiento de la normativa legal citada, no habiéndose encontrado infracción o vulneración de derechos en el procedimiento administrativo, particularmente en la resolución objetada, actos administrativos sobre los que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa, en consecuencia, conforme a los fundamentos expuestos corresponde confirmar en todas sus partes la Resolución Administrativa impugnada.

POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución conferida por el art. 10. I de la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011 de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia, y lo dispuesto en los arts. 778 y 781 del Código de Procedimiento Civil, declara IMPROBADA la demanda contencioso administrativa de fs. 37 a 41 y su ampliación de fs. 54 a 57, interpuesta por Telefónica Celular de Bolivia S.A. (TELECEL S.A.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial.


No suscriben los Magistrados Antonio Guido Campero Segovia, Pastor Segundo Mamani Villca, las Magistradas Rita Susana Nava Durán y Maritza Suntura Juaniquina por emitir votos disidentes.


Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a éste Tribunal por la autoridad demandada.


Regístrese, notifíquese y archívese.


Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

PRESIDENTE

Fdo. Rómulo Calle Mamani

DECANO

Fdo. Gonzalo  Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya  Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena