SALA PLENA


SENTENCIA:                                         121/2014.

FECHA:                                        Sucre, 6 de junio de 2014

EXPEDIENTE N°:                                667/2009.

PROCESO:                                        Contencioso Administrativo.

PARTES:                Refinería Oro Negro  contra el Ministro de Hidrocarburos y Energía.

PRIMERA MAGISTRADA RELATORA:         Norka Natalia Mercado Guzmán

SEGUNDO MAGISTRADO RELATOR:        Jorge I. von Borries Méndez

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Refinería Oro Negro S.A. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 61 a 65; memorial de ampliación de la demanda de fs. 85 a 86 contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, impugnando la Resolución Ministerial R.M.RJ Nº 063/2009 de 28 de septiembre de 2009 emitida por el demandado; la respuesta de fs. 119 a 128 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que Franz Lino Alurralde en representación de la Refinería Oro Negro S.A., en el plazo previsto por ley, se apersona y presenta demanda contencioso administrativa, que se sintetiza en lo siguiente:

Antecedentes:                                                      

En fecha 15 de septiembre de 2008 notificaron a la Refinería Oro Negro con la Resolución Administrativa SSDH-437/2008 de 29 de abril, que estableció Bs. 4.802.542,47 como el diferencial de ingresos pagaderos a favor de YPFB para el mes de junio de 2007; El 29 de septiembre de 2008, la Refinería Oro Negro S.A. interpuso recurso de revocatoria contra la resolución administrativa antes mencionada, porque el monto determinado no se adecua a lo establecido en el DS 29122 y RM 070/2007 que regulan este mecanismo de ajuste, solicitando al efecto Bs. 2.814.425.87 como diferencial de ingresos a favor de YPFB para el mes de junio de 2007, recurso que fue resuelto mediante Resolución Administrativa SSDH Nº 1203/2008 de 27 de noviembre, que Revoca Parcialmente la Resolución Administrativa SSDH-437/2008 de 29 de abril, estableciendo el monto de Bs. 5.010.976.13 como el nuevo diferencial de ingresos a favor de YPFB, contra esa resolución interpuso Recurso Jerárquico, solicitando se revoque parcialmente la resolución impugnada, para que se modifique el monto aprobado del diferencial de ingresos para el mes de junio de 2007, en un monto de Bs. 2.948.715.56 a favor de YPFB, Recurso Jerárquico que fue resuelto por Resolución Ministerial RJ. Nº 063/2009 de 28 de septiembre, que revocó y confirmó parcialmente la Resolución Administrativa SSDH 1203/2008 de 27 de noviembre, instruyendo a la Agencia Nacional de Hidrocarburos emitir una nueva resolución que justifique el valor de 4,26 en el componente de Tasa de Riesgo País de la Variable “Retorno Sobre Patrimonio” o en su defecto modificar el monto del diferencial de ingresos correspondientes al mes de junio de 2007.      

Fundamentación de agravios:

Cita el art. 100 inc. b) de la Ley de Hidrocarburos Nº 3058 de 17 de mayo de 2015, como también el DS 29122 de 6 de mayo de 2007, y sostiene que en aplicación de esa normativa la empresa demandante ha realizado el cálculo del diferencial de ingresos y ajuste de ingreso por la comercialización de crudo reconstituido y gasolinas blancas del periodo junio de 2007, y que el informe DPE 015 DEF 126/2008 de 17 de abril de 2008 no valoró ni consideró plenamente las variables y criterios de orden técnico y legal, como también no realizó una adecuada interpretación de principales factores y conceptos que forman parte de la fórmula de cálculo y se omite la apreciación de justificaciones válidas esgrimidas por la empresa, y que en mérito a la Ley de Hidrocarburos, DS 29122, DS 28701 y RM 070/07 deben ser aplicadas y tomadas en cuenta para la determinación del DI y su aprobación posterior.

1.- Costo del crudo y merma en la carga al proceso de producción:

Señala que para el cálculo del costo de crudo en los valores iniciales del stock de productos habría un error de suma final en la planilla Excel presentada, omitiéndose la compra de nafta a Reficruz, detectados en la revisión de saldos en tanques por mes, y al no haber modificado la Superintendencia de Hidrocarburos los valores iniciales se ha producido diferencia en el precio del costo unitario, cometiendo error al no considerar la merma de gas, y para el balance de materiales resta el volumen ya consumido como gas combustible como si la empresa la tuviera en stock, este volumen restado adicionado al volumen ya restado en mayo 2007 resulta en un volumen que crece cada mes y distorsiona el cálculo del costo unitario, dando como resultado un valor cada vez menor del costo unitario, también se ha omitido incluir en la merma de gases del 0,43% según la merma reportada por la Refinería Oro Negro S.A. y que el gas de refinería es un gas proveniente del petróleo crudo que es cargado al proceso de refinación, este gas minimiza la quema de gas en el mechero que se reutiliza una parte como combustible para hornos ahorrando la compra de gas a un tercero, para el proceso productivo.

2.- Depreciación:

Indica que dentro el recurso de revocatoria se hizo mención a lo establecido en el art. 100 inc. b) de la Ley 3058 de Hidrocarburos, asimismo se invocó el art. 2 de la RM 070/2007 que establece la fórmula para el cálculo del mecanismo de ajuste:

“DI        i+1 = {Oi+Di+Fi+Ii + (RXP) i} - (IMIi+IMEi+Si)

       Dónde:            

       D = Depreciación mensual de los activos fijos útiles y utilizables del mes i”

Estableciendo que para el cálculo de diferencial de ingreso, todas las variables mencionadas anteriormente deberán estar relacionadas con la actividad de refinación y comercialización, así se dedujo que el cálculo de la depreciación de los ductos es por Bs. 1.462,69, y el cálculo del valor de la depreciación correspondiente al periodo junio de 2007 a Bs. 1.768.113,22.- por lo que se corrigió el cuadro de depreciación ya que el cuadro antes presentado tenía un error en los años de depreciación, siendo depreciados a 10 años y no a 8 años como lo determina la norma, además presenta cuadro de depreciación anual y acumulada desde el 31 de marzo de 2007 al 31 de marzo de 2008 auditado, valores que concordarían con lo presentado mensualmente, y que según la ex Superintendencia, los criterios regulatorios son diferentes a los contables, omitiendo hacer referencia a la fuente legal regulatoria que establecen las tasas de depreciación regulatorias.

3.- Tasa riesgo País:

Denuncia que el inc. c) del núm. II del art. 3º de la RM. 070/2007 establece que la tasa de riesgo país a largo plazo no podrá ser mayor a 6%, y que en su recurso presentó un informe de la calificadora de riesgo Moody´s Latín América Calificadora de Riesgo S.A. que da una definición de largo plazo para la aplicación de la Tasa de Riesgo País: “la tasa year1 corresponde a una tasa de corto plazo”, y que la RM Nº 070/2007 establece en el mismo artículo que la Tasa de Riesgo País a ser adoptada como variable de cálculo para el diferencial de ingresos debe ser de largo plazo y en consecuencia debería corresponder tomar la Tasa Year 2 tal como establece el documento oficial de Moody´s concordante con la respuesta de la empresa calificadora de riesgo antes indicada, que establece que de acuerdo a la metodología aplicada por las agencias calificadoras de riesgo cuando se refieren al plazo en los “ratings” aplicados, el término de un (1) año corresponde a un periodo de corto plazo, en tanto un periodo mayor a un (1) año corresponde a largo plazo.

Concluye solicitando que por los fundamentos de hecho y derecho expuestos, se declarare procedente el proceso, disponiendo en el fondo que se modifique el monto aprobado del diferencial de ingresos correspondiente al mes de junio de 2007, por el monto de Bs. 2.948.715.56, que deben ser pagados a favor de YPFB.

Que por memorial de fs. 86 a 87, Refinería Oro Negro S.A. amplía su demanda principal, incorporando la Resolución Administrativa ANH Nº 0216/2010 de 15 de marzo, emitida por el Director Ejecutivo a.i. de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, toda vez que la misma forma parte emergente de la Resolución Ministerial.     

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de 22 de febrero de 2010 (fs. 89), es corrida en traslado a la autoridad demandada, siendo citado legalmente el Ministro de Hidrocarburos y Energía el 30 de septiembre de 2010 (fs. 110), quién en tiempo hábil se apersona a este Tribunal y en base a los amplios argumentos expuestos en su memorial de fs. 119 a 128, responde la demanda, que resumida dice lo siguiente:

1.- Sobre el costo del crudo y merma en la carga al proceso de producción:

El demandante pretende contabilizar como costo, el gas de refinería, el mismo que es un producto de la unidad de reforma catalítica, y que es redirigido y empleado como combustible a reactores, calderos y alambiques de la misma refinería reutilizado como combustible dentro del proceso. El crudo de donde proviene el gas de refinería que fue valorado y costeado en los costos de operación correspondiente al cálculo del diferencial de ingreso, y que considerar este producto como gas de refinería, nuevamente como un insumo, y por tanto volver a asignarle un costo, es incurrir en una especie de doble costeo, con el consiguiente efecto negativo para quien paga, que en este caso es YPFB.

Que la eficiencia y el ahorro de costos que supone la reutilización del gas de refinería, ambos aspectos se harán efectivos en la medida en que los costos de operación disminuyan, y por ende el diferencial de ingresos a ser pagado por YPFB a la refinería, el hecho que el demandante quiera percibir las ganancias adicionales de mayor eficiencia y ahorro implica que YPFB no acceda a las mismas, la reglamentación de funcionamiento del mecanismo del diferencial de ingresos no especifica qué ocurre en caso de mayor eficiencia en costos por parte de la empresa, y traspasar todas las ganancias de eficiencia y ahorro en costos puede ser una de las posibilidades, pero no se encuentra reglamentada.

La compra de la Nafta omitida en la planilla del cálculo del costo del crudo, su consideración debe cumplir con lo establecido en el art. 4 de la RM 070en lo relativo a la oportunidad de la presentación y a los respaldos correspondientes que no fue objeto de pronunciamiento en la RA.               

Por lo expuesto, solicita respecto a este punto, se sirvan pronunciar sentencia declarando improbada la demanda.

2.- Depreciación:

Indica que el demandante reitera sus argumentos del recurso jerárquico, el cual se refiere principalmente a que la depreciación de la planta debe realizarse en ocho años de acuerdo a lo establecido en la normativa, y que Oro Negro no respondió en la contradicción en la que incurrió al sostener que se le reconozca un patrimonio de Bs. 103.044 millones de los cuales el 42% (Bs. 43.292 millones) corresponde al revaluó técnico de activos, lo que implica que es la propia empresa la que está reconociendo que esos activos tienen un valor efectivo mayor al definido en los parámetros y tablas de depredación establecidos en la normativa, extremos que se evidencia en el dictamen de la auditoría independiente de 20 de julio de 2007, de los estados financieros de la Refinería Oro Negro al 31 de marzo de 2007, prueba que se encuentra adjunto en obrados. Y que el argumento de la depreciación de ocho años no puede aceptarse ya que el reevaluó realizado está confirmando que la depreciación de la planta es mayor a ocho años, por lo cual se confirmó la Resolución Administrativa de la ANH 1203/08 respecto a la depreciación, y que en la Resolución Ministerial Nº 070/2007 se establece un mecanismo de ajuste del diferencial de ingresos que es una tarifa o pago por tasa de retorno en base a una fórmula establecida en el art. 2 de la referida RM. El reconocimiento de los costos por depreciación no es objeto de cuestionamiento por ninguna de las partes, ya que las normas la prevén expresamente, y de acuerdo con la ex Superintendencia de Hidrocarburos, el plazo aplicable a la depreciación debe estar determinados por criterios regulatorios y no contables ya que la finalidad de la formula no es impositiva, por lo cual corresponde aplicar el plazo de diez años.

Concluye en este punto, solicitando se declare improbada la presente demanda.

3.- Tasa riesgo País:

En este aspecto la Resolución Ministerial revocó este punto, por lo que no corresponde responder a esta parte de la demanda.

En base a los antecedentes expuestos en su memorial de respuesta a la demanda, realiza una breve exposición de la forma de cómo se debe  plantear una demanda contencioso administrativa, y reiterando el contenido de la Resolución Ministerial respecto a que revocó la Resolución Administrativa SSDH Nº 1203/2008 emitida por la ex Superintendencia de Hidrocarburos respecto a la Tasa Riesgo País, solicita que se desestime este punto por ser manifiestamente improcedente.

Concluye solicitando que declaren improbada la demanda e improcedente la demanda ampliatoria de fs. 85 a 86, deliberando en el fondo mantener con total validez la RM. RJ Nº 063/2009de 28 de septiembre y consecuentemente válida la RA SSDH Nº 1203/2008 de 27 de noviembre, con costas.

Luego consta en obrados que la entidad demandante presentó réplica que cursa de fs. 132a 136, ratificándose en el contenido de la demanda; mientras que la entidad estatal demandada presenta su dúplica que corre de fs. 140 a 145, reiterando los fundamentos de su defensa; finalmente, por proveído de fs. 161, se pronunció decreto de “Autos para Sentencia”.

CONSIDERANDO III: Que la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, reviste características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, por mandato del art. 10.I de la Ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia de 23 de diciembre de 2011, en concordancia con los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en la fase administrativa y, realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

CONSIDERANDO IV: Que de la revisión de los antecedentes del proceso, se establece lo siguiente:

A fs. 65 a 67 del anexo, cursa la Resolución Administrativa Nº SSDH Nº 437/2008 de 29 de abril, notificado a la empresa demandante en fecha15 de septiembre de 2008, resolución en la que se establece el monto de Bs. 4.802.542,42 (Cuatro millones ochocientos dos mil quinientos cuarenta y dos42/100 Bolivianos) como diferencial de ingresos que la Refinería Oro Negro S.A. adeuda a Y.P.F.B. correspondiente al mes de junio de 2007.

De fs. 75 a 81 del anexo, cursa el recurso de revocatoria interpuesto por Refinería Oro Negro S.A. contra la Resolución Administrativa de 29 de abril de 2008, porque no consideró el DS 29122 y la RM 070/2007, y obviarse factores técnicos, económicos y legales para la correcta interpretación y apreciación del cálculo, solicitando el monto de Bs. 2.814.425.87 (Dos millones ochocientos catorce mil cuatrocientos veinticinco 87/100 Bolivianos) como diferencial de ingresos a favor de YPFB.

De  fs. 358 a 371 del anexo, se encuentra la Resolución Administrativa SSDH Nº 1203/2008 de 27 de noviembre, que dispone revocar parcialmente la Resolución Administrativa Nº SSDH 437/2008 de 29 de abril, que establece Bs. 5.010.976.13(Cinco millones diez mil novecientos setenta y seis13/100 Bolivianos) como nueva diferencial de ingresos.

De fs. 373 a 379 del anexo, cursa el memorial de recurso jerárquico de 08 de enero de 2009, contra la Resolución Administrativa SSDH 1203/2008 de 27 de noviembre, presentada por Refinería Oro Negro S.A., solicitando se revoque parcialmente la misma en un monto de Bs. 2.948.715.56 (Dos millones novecientos cuarenta y ocho mil setecientos quince56/100 Bolivianos) por diferencial de ingresos por junio de 2007.

A fs. 1 a 15 del expediente, cursa la Resolución Ministerial RJ 063/2009 de 28 de septiembre, que resolvió el recurso Jerárquico interpuesto, que revoca y confirma parcialmente la Resolución Administrativa Nº SSDH 1203/2008 instruyendo que la Agencia Nacional de Hidrocarburos emita nueva Resolución justificando el valor de 4,26 en el componente tasa de riesgo país, del variable retorno sobre patrimonio, o en su defecto modifique el monto de diferencia de ingresos correspondiente al mes de junio de 2007.

A fs. 76 a 78 del expediente se incorpora la Resolución Administrativa ANH Nº 0216/2010 de 15 de marzo, que dispone rechazar el recurso de revocatoria en el componente tasa riesgo país de la variable “Retorno sobre Patrimonio”, de conformidad al inc. c) parágrafo II del art. 89 del DS 27172 (Reglamento al Procedimiento Administrativo), por lo que incorpora a su demanda las resoluciones expuestas.

Previo a ingresar al análisis de fondo de la demanda, corresponde determinar la correspondencia de la ampliación de la misma, que fue invocada por la Unidad de Control y Fiscalización de Hidrocarburos, el mismo que de la revisión de fondo se puede observar que esta emerge de lo dispuesto en la Resolución Ministerial RJ 063/2009 de 28 de septiembre de 2009, por lo que en base al principio de seguridad jurídica, donde sobre un mismo punto se dicta dos resoluciones sin precluir las etapas procesales, corresponde también considerarse como base de la demanda y análisis del fondo en los márgenes demandados.

De la normativa aplicable y de los antecedentes de la demanda se tiene que al haberse expresado vulneración de normas administrativas, corresponde su análisis y consideración, estableciendo que el objeto de la controversia se circunscribe a tres hechos puntuales:

  1. Si el costo del gas que ha sido reutilizado en la refinería por eficiencia de la empresa, debería ser considerado nuevamente en costo de producción como un nuevo insumo, con la asignación de un precio, incorporada al cálculo diferencial de ingreso a favor de la refinería Oro Negro.
  2. Si la depreciación de 10 años que dispuso el Ministerio de Hidrocarburos corresponde o no.
  3. Si corresponde aplicar la tasa de riesgo país, conforme al inc. c) núm. II del art. 3 de la R.M. 070/2007, que no debería ser mayor al 6%.

Para el análisis de fondo se resumirá punto a punto de la siguiente manera:

  1. De esta primera controversia debemos indicar que:

La Ley Nº 3058 de 17 de mayo de 2005 (Ley de Hidrocarburos) en su art. 100 inc. b) indica: “Permitir a los operadores, bajo una administración racional, prudente y eficiente, percibir los ingresos suficientes para cubrir todos sus costos operativos, depreciaciones, inversiones, costos financieros e impuestos con excepción del impuesto a la remisión de utilidades al exterior (IRUE) y obtener un rendimiento adecuado y razonable”, norma en la que se amparan las empresas refineras de Petróleo para recuperar la diferencia de los gastos en sus ingresos, y que el demandante utiliza para solicitara la Superintendencia de Hidrocarburos diferencial de ingresos a pagarse a la empresa que corresponde al periodo de junio de 2007, cuya cantidad la considera insuficiente.

Por otra parte el DS Nº 29122 de 06 de mayo de 2007, expone la formulación del mecanismo de ajuste de ingreso por concepto de comercialización de estos productos, en cuyo art. 3. V indica: “En aplicación del Art. 100 de la Ley 3058, el poder ejecutivo establecerá mecanismos de ajustes de ingreso por concepto de comercialización de crudo reconstruido y gasolinas blancas a YPFB, para las empresas de refinación con capacidad de procesamiento menor a o igual a 5000 barriles por día(5.000 BPD) en base a información técnico y económica presentada por dichas empresas.”, de lo cual la Resolución Ministerial Nº 070/2007 de 29 de junio de 2007, en su art. 2, establece una fórmula de cálculo con la que debe trabajarse en el presente caso:

“DI i+1= {Oi+Di+Fi+Ii+ (RxP) i}-(IMIi+IMEi+Si)”.

De lo anotado no existe discrepancia por ninguna de las partes, ya que la controversia surge en la reutilización del insumo gas que tiene por eficiencia la empresa demandante, y que pretende que se considere y se asigne un precio, este aspecto se debe a que se ha omitido considerar la merma por quema de gases del 0.43%, ya que este ha sido reportado a la Superintendencia el 05 de julio de 2007, como consta a fs. 157 a 160 del anexo y cuyo recalculo cuantificable se encuentra a fs. 140del anexo, para tal efecto la Ley 3058 considera los costos operativos para la consideración de la diferencia de ingresos, y este extremo es reconocido por la parte demandada, al admitir que no existe norma específica a la eficiencia, por tal razón este valor debe ser incorporado a los costos operativos por constituirse parte del mismo y estar incorporado en la Ley Nº 3058 en su art. 100, por lo que la aseveración del demandante respecto a la reutilización del gas en el proceso de refinación del crudo no es un doble costeo, y este debe ser considerado como otro costo de producción como un nuevo insumo para obtener el producto, resultando sostenible la pretensión demandada.

Es preciso aclarar que sobre la compra de la Nafta a REFICRUZ, con referencia al componente ingresos, que de antecedentes se infiere que este aspecto no fue tomado en cuenta, debido a que no se presentó los descargos respectivos que avalen la compra del mismo en su momento, y que al no cumplir con lo establecido en el art. 4 de la Resolución Ministerial Nº 070/2007 de 29 de junio, no fue viable su consideración, hecho además reconocido por la empresa demandante, por lo que no amerita verter ningún otro criterio con referencia a este tema.

b) Al existir por parte del demandante el reclamo sobre el tiempo de depreciación por el periodo de aplicación de 10 años, cuando este debería corresponder 8 años, pasamos a analizar el mismo, de lo cual establecemos que:

El art. 100 en el inc. b) de la Ley de Hidrocarburos Nº 3058 de 17 de mayo de 2005, permite a las empresas refineras recuperar la diferencia de gastos en sus ingresos al señalar: “Permitir a los operadores, bajo una administración racional, prudente y eficiente, percibir los ingresos suficientes para cubrir todos sus costos operativos, depreciaciones, inversiones, costos financieros e impuestos con excepción del impuesto a la remisión de utilidades al exterior (IRUE) y obtener un rendimiento adecuado y razonable”, incorporando la depreciación y de modo evidente la Resolución Ministerial Nº 070/2007 de 29 de junio de 2007, en su art. 2, que en su fórmula de cálculo “DI i+1={Oi+Di+Fi+Ii+(RxP)i]-(IMIi+IMEi+Si)” y sus parámetros versan:

DI i 1= Diferencial de ingresos calculado en el mes i 1

O= Costos de operación, mantenimiento y administración mensuales, debiendo estos ser razonables y prudentes del mes i.

D= Depreciación mensual de los activos fijos útiles y utilizables del mes i

F= Costos Financieros de la deuda del mes i

I= Impuestos y tasas aplicables a refinación del mes i, a excepción del impuesto a la remisión de utilidades al Exterior y el Impuesto a las Transacciones Financieras.

R= Tasa de retorno sobre el patrimonio del mes i

P= Patrimonio neto de la empresa  relacionada con la actividad de refinación y comercialización en el mes i

IMI= Ingresos por ventas mercado interno del mes i

IME= Ingresos por ventas mercado externo del mes i

S= Otros ingresos percibidos del mes i relacionados a la actividad de comercialización y refinación.

En este sentido el patrimonio de 103.044 millones, incorpora el 42 %, que corresponde a reevalúo técnico de activos que se puede corroborar por el anexo 1-4 págs. 149 a 150, que especifica el cuadro de depreciación  anual acumulada desde el 31 de marzo de 2006 al 31 de marzo de 2007, que también ha sido demostrado en la Resolución Administrativa SSDH 1203/2008 de 27 de noviembre, cuyo texto en la parte de depreciaciones señala (fs. 361 de los anexos): “Se ha corregido el cuadro de depreciación puesto que el cuadro antes presentado tenía un error en los años de depreciación de la planta que estaban siendo depreciados a 10 años y no a 8 como determina la norma”, acto que en lo que respecta a este punto no ha sido modificado, por lo que aplicar una depreciación de 8 años al concordar con los valores mensuales es pertinente, y corresponde el reclamo conforme a las normas de contabilidad aceptada, al ser un hecho reconocido por la entidad demandada.

c) De lo demandado por el recurrente, en lo referente a la Tasa riesgo País, la Resolución Jerárquica RJ Nº 063/2009 de 28 de septiembre, revocó parcialmente la Resolución Administrativa Nº SSDH Nº 1203/2008 de 27 de noviembre, únicamente en lo relativo a este aspecto, como componente de la variable “Retorno Sobre Patrimonio”, para la determinación del monto del diferencial de ingresos correspondiente a junio de 2007.

Es importante mencionar que a fs. 85 a 86 cursa en el expediente un memorial de ampliación de demanda, que solicita se incorpore la Resolución Ministerial ANH Nº 0216/2010 de 15 de marzo, emitida por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, que resuelve en su punto único rechazar el recurso de revocatoria interpuesto por la empresa Oro Negro S.A. contra la Resolución Administrativa SSDH Nº 437/2008 de 29 de abril, en lo que respecta al valor en el componente Tasa Riesgo País de la variable Retorno Sobre Patrimonio correspondiente al mes de junio de 2007, resolución dentro del recurso de revocatoria, y que posteriormente esta no fue objeto del recurso jerárquico que correspondía, conforme lo determina el art. 66 de la Ley 2341, no posibilita que este Tribunal ingrese a emitir criterio alguno sobre el fondo del mismo.    

Por todo lo expuesto, este Tribunal Supremo de Justicia concluye que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía al pronunciar la Resolución impugnada, incurrió en error al aplicar disposiciones legales, como se expresa en la demanda en relación a los puntos demostrados; por lo que en este estado corresponde enmendar el error, conforme se tiene expresado precedentemente.

POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución conferida por el art. 10.I de la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011 de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia, y lo dispuesto en los artículos 778 y 781 del Código de Procedimiento Civil, declara PROBADA EN PARTE la demanda contenciosa administrativa de fs. 61 a 65, es decir, respecto a los puntos: a) Reutilización del gas por eficiencia y b) Depreciación; e IMPROBADA respecto al punto c) Tasa Riesgo País; en consecuencia se deja sin efecto la Resolución Ministerial RJ Nº 63/2009 de 28 de septiembre de 2009, debiendo a este efecto la Unidad de Control y Fiscalización de Hidrocarburos, dependiente del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, realizar nuevo cálculo diferencial de ingresos para la Empresa Refinería Oro Negro, correspondiente a la gestión junio de 2007 en lo que respecta a los hechos considerados como probados en la presente sentencia.

Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada.

No suscriben la Magistrada Norka Natalia Mercado Guzmán quien  se constituyo como Primera Relatora; ni los Magistrados Rita Susana Nava, Maritza Suntura Juaniquina y Fidel Marcos Tordoya Rivas quedando todos como  votos disidentes.

Regístrese, notifíquese y archívese.


Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

PRESIDENTE

Fdo. Rómulo Calle Mamani

DECANO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo  Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena