SALA PLENA


SENTENCIA:                                         118/2014.

FECHA:                                        Sucre, 6 de junio de 2014

EXPEDIENTE N°:                                665/2009.

PROCESO:                                        Contencioso Administrativo.

PARTES:                Refinería Oro Negro  contra el Ministro de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADO RELATOR:                        Antonio Guido Campero Segovia


Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Refinería Oro Negro en la que impugna la Resolución Ministerial R.J. Nº 065/2009 emitida el 28 de septiembre de 2009 por el Ministro de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa planteada por Franz Lino Alurralde, en representación legal de la Refinería Oro Negro que cursa de fs. 62 a 66; la contestación de fs. 118 a 127, presentada por la Unidad de Control y Fiscalización de Hidrocarburos, dependiente del Ministerio de Hidrocarburos y Energía; la réplica de fs. 131 a 135; la dúplica de fs. 139 a 144 y los antecedentes del proceso y administrativos.

CONSIDERANDO I: Que en la demanda, el representante legal Franz Lino Alurralde señala que el 5 de junio de 2008, la empresa fue notificada con la Resolución Administrativa Nº SSDH 443/08 de 29 de abril de 2008, en la que se determinó la suma de Bs. 2.222.932.62 (Dos millones doscientos veintidós mil novecientos treinta y dos 62/100 bolivianos) que Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos adeuda a la empresa demandante, por concepto del diferencial de ingresos correspondiente al mes de agosto de 2007.

Dicha determinación, motivó que el 29 de septiembre de 2008 la Refinería Oro Negro interponga recurso de revocatoria contra la indicada resolución administrativa que no consideró las disposiciones del Decreto Supremo (DS) 29122 y la Resolución Ministerial (R.M.) 070/2007 porque obvió factores técnicos, económico-financieros y legales para la correcta interpretación y apreciación del cálculo, habiéndose pronunciado la Resolución Administrativa SSDH Nº 1206/2008 de 27 de noviembre, aceptando el recurso de revocatoria planteado y revocando parcialmente el acto administrativo impugnado y determinando la suma  de Bs. 2.223.469,41 como diferencial de ingresos para el mes de agosto del monto de Bs. 4.541.535.14 solicitados.

Contra la citada resolución, planteó recurso jerárquico el 9 de enero de 2009, siendo notificado el 29 de diciembre de 2008 con la Resolución Ministerial RJ 065/2009 de 29 de septiembre de 2009 que resolvió revocar parcialmente y confirmar parcialmente la Resolución Administrativa SSDH 1206/08 y en ese sentido, instruyó a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, que asumió las funciones de la Superintendencia de Hidrocarburos, que emita una nueva resolución, justificando el valor de 4.26 en el componente tasa de riesgo país de la variable retorno sobre patrimonio o en su defecto modifique el monto de diferencia de ingresos correspondiente al mes de agosto de 2007.

Establecidos los antecedentes precedentes, y citando las normas legales  contenidas en el art. 100, inc. b) de la Ley Nº 3058 de 17 de mayo de 2005 (Ley de Hidrocarburos), el art. 3, núm. V del DS 29122 de 6 de mayo de 2007, la Resolución Ministerial 070/07 de 29 de junio de 2007, que estableció el mecanismo de ajuste de ingresos por concepto de comercialización de crudo reconstituido y gasolinas blancas, fundamentó su demanda señalando que del análisis de los cálculos y criterios legales expresados por la ex Superintendencia de Hidrocarburos y ratificados por el Ministerio de Hidrocarburos en los actos administrativos pronunciados, se han producido agravios a sus legítimos intereses económicos y financieros, que detalló de la siguiente forma:

  1. Costo del crudo y merma en la carga al proceso de producción, pues para el cálculo del costo del crudo en los valores iniciales del stock de productos había un error en la suma final de la planilla de Excel presentada, aclararon que los valores unitarios estaban correctos. También en esa planilla se omitió por error involuntario la compra de nafta a Reficruz que fue detectada cuando revisaron los saldos en tanques por mes.

Agregó, que al no haber modificado la Superintendencia de Hidrocarburos, los valores iniciales se produjo una diferencia entre el precio del costo unitario, además que la indicada Superintendencia, cometió un error no solo al no tomar en cuenta la merma de gas de refinería (gas proveniente del petróleo crudo adquirido en calidad de compra - que es utilizado en el proceso como combustible - sino que para el balance de materiales restó el volumen ya consumido como gas combustible, como si la Refinería Oro Negro lo tuviera en stock. (26.174.28 litros en agosto de 2007). Este volumen restado, adicionado al volumen ya restado en mayo, junio y julio/2007, resulta en un volumen que crece cada mes y distorsiona el cálculo del costo unitario, dando como resultado un valor cada vez menor.

En relación al cálculo de la merma en la carga al proceso de producción, la ex Superintendencia omitió incluir la merma de gases del 0.43% (gas de refinería) según se puede verificar en el reporte de la Refinería Oro Negro S.A. a la Superintendencia de Hidrocarburos el 5 de julio de 2007.

Por otra parte, el gas de refinería es un gas proveniente del petróleo crudo que es cargado al proceso de refinación, y la empresa, en el afán de ser eficiente, minimiza la quema de gas en el mechero, reutilizando parte del mismo como combustible para hornos. Esto supone un ahorro en la compra de gas a un tercero para el proceso productivo, toda vez que en vez de quemar el gas, la refinería lo incorpora al proceso productivo, aspecto que coincide plenamente con el criterio técnico de la Dirección de Refinerías de la Superintendencia que ante la consulta, confirmó que el Gas que no es quemado por Refinería Oro Negro, es un producto de cabeza de la unidad de reformación catalítica, estos gases son redirigidos y empleados como combustible a reactores, calderos y alambiques de la misma refinería; por tanto, el valor de ese gas constituye un elemento del costo de producción por lo que debe ser considerado al momento del cálculo del costo del proceso productivo.

Es importante destacar que el origen de este gas de refinería es el petróleo crudo adquirido para el proceso, por lo que el gas de refinería, obviamente tiene un costo.

  1. Depreciación. Dentro del recurso de revocatoria se hizo mención a lo establecido por el inc. b) del art. 100 de la Ley Nº 2058 y el art. 2º de la RM 070/2007, que establece que para el cálculo del diferencial de ingreso todas las variables señaladas en la última norma, deberán estar relacionadas con la actividad de refinación y comercialización, de modo que se procedió al cálculo de la depreciación, deduciendo el valor de la depreciación de ductos por Bs. 1.462.69. calculado el valor de la depreciación correspondiente al periodo agosto/2007, el valor asciende a Bs. 1.768.113,22, por lo que se procedió a la corrección del cuadro de depreciación ya que el cuadro antes presentado, tenía un error en los años de depreciación de la planta porque se había calculado los años de depreciación en 10 años y no en 8. Además, se presentó un cuadro de depreciación anual y acumulada desde el 31 de marzo de 2007 al 31 de marzo de 2008 auditado. Estos valores concuerdan con lo presentado mensualmente.

La ex Superintendencia estableció en la fundamentación de la RA SSDH 1204/2008 que dicha información está determinada bajo normativa contable; sin embargo, con fines regulatorios la Superintendencia considera que la depreciación de las plantas es de diez años y estableció que los criterios contables son diferentes a los criterios regulatorios omitiendo hacer referencia a la fuente legal regulatoria que establece esas tasas de depreciación, también regulatorias.

  1. Tasa riesgo país, el inc. C) del núm. II del art. 3 de la R.M. 070/2007, establece una tasa de riesgo país a largo plazo que no podrá ser mayor al 6%, en su caso, la tasa de riesgo país fue extractada del documento “Sovereign Report and Recovery Rates 1983-2006, pág. 11, Exhibit 8 Sovereign Issuers”, documento escogido por unilateralmente por la ex Superintendencia de Hidrocaburos y que es un análisis estadístico  para el periodo 1983-2006 de las tasas de incumplimiento dentro del primero al décimo año para las diferentes tasas de calificación, este estadístico mide el diferencial de los retornos financieros de la deuda pública en Bolivia respecto del que ofrece la deuda pública norteamericana.

La Superintendencia consideró que ese documento era importante para representar la tasa riesgo país y que, por definición de la Calificadora International Moodys, autora de ese reporte, el largo plazo es necesariamente mayor a un año. La simple lógica avala tal concepto, ya que el documento en cuestión consta de diez columnas y el valor escogido por la ex Superintendencia de Hidrocaburos, actualmente Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), es la primera columna, pero si la primera columna es el largo plazo, entonces ¿cuál sería el corto plazo?, quedando evidenciado que para cumplir la R.M. 070/2007, el valor mínimo que podrá tomar la ANH es el de la segunda columna; sin embargo, en cumplimiento de la indicada norma ministerial, corresponde adoptar el máximo porcentaje permitido equivalente al 6%.

Adicionalmente, Refinería Oro Negro S.A. realizó consulta al representante en Bolivia de la Calificadora de Riesgo Moodys sobre la definición de largo plazo para la aplicación de la tasa de riesgo país, la respuesta electrónica presentada oportunamente que al parecer no fue tomada en cuenta, es muy clara y precisa en su alcance y definición, estableciendo que la Tasa Year 1 corresponde a una tasa de corto plazo.

La R.M. 070/2007 establece que la tasa de riesgo país a ser adoptada como variable de cálculo para el Diferencial de Ingresos debe ser de largo plazo, consecuentemente, corresponde tomar la tasa Year 2 tal como establece el documento oficial de Moodys.

La respuesta de la empresa calificadora de riesgo incluida por la demandante, deja claramente definido que de acuerdo a la metodología aplicada por las Agencias Calificadoras de Riesgo, cuando se refieren al plazo en los “ratings” aplicados, el término de un año corresponde a un periodo de corto plazo, en tanto que un periodo mayor a un año, corresponde a largo plazo, por tanto, de acuerdo a la prueba obtenida y presentada oportunamente, se demostró que la tasa aplicable debe ser de largo plazo.

Con el análisis y justificación técnico-legal establecida, la empresa demandante sostuvo que el Diferencial de Ingresos (DI) para el mes de agosto de 2007 es de Bs. 4.610.020,87.

Argumentos con los que la empresa demandante, solicitó se dicte sentencia y se disponga la modificación del monto a ser pagado a la refinería Oro Negro S.A., en la suma de Bs. 4.610.020.87 (Cuatro Millones Seiscientos Diez Mil Veinte con 87/100 bolivianos).

Que mediante memorial presentado el 23 de junio de 2010, la empresa demandante amplió su demanda señalando que el 29 de septiembre de 2009, fue notificada con la Resolución Ministerial RJ Nº 065/2009 de 28 de septiembre de 2009, la cual fue impugnada mediante la presente demanda contencioso administrativa.

Dicha resolución al revocar parcialmente la Resolución Administrativa SSDH 1206/08 de 27 de noviembre de 2008, emitida por la ex Superintendencia de Hidrocarburos en lo relativo a la tasa país para Bolivia como componente de la variable Retorno sobre Patrimonio y confirmar parcialmente, la resolución recurrida con relación a los criterios asumidos sobre las variables: costo del crudo y merma en la carga al Proceso de Producción, depreciación, retorno sobre el patrimonio en su componente de revalúo técnico y costos no declarados por demora en recepción de facturas, manteniendo firmes los montos determinados por la ex Superintendencia de Hidrocarburos. También instruyó a la ANH emitir nueva resolución justificando el valor de 4,26 en el componente Tasa de Riesgo País de la variable “Retorno sobre Patrimonio” o en su defecto, modificar el monto de diferencia de ingreso correspondiente al mes de agosto de 2007.

Lo relacionado precedentemente, demuestra que el Ministerio de Hidrocarburos mediante la RM 065/2009, ordenó a la ANH emitir nuevamente su criterio sobre un asunto en el que ya se había pronunciado en dos oportunidades. La ANH emitió la Resolución Administrativa ANH 0219/2010 de 15 de marzo de 2010, en la que resolvió rechazar el recurso de revocatoria interpuesto por la Empresa Refinería Oro Negro S.A. contra la Resolución Administrativa SSDH 443/2008 de 29 de abril de 2008, en lo que respecta al valor del componente Tasa de Riesgo País de la variable Retorno sobre el Patrimonio correspondiente al mes de mayo de 2007, de conformidad a lo establecido en el inc. c) del parágrafo II del art. 89 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, aprobado mediante DS 27172.

La señalada resolución administrativa emitida por la ANH no aclara ni justifica  lo que respecta al valor del indicado componente, pues lo único que hizo fue recapitular los informes internos de la Agencia, obviamente ratificando nuevamente sin justificar como le había sido ordenado por el Ministerio, motivo por el cual, siendo que la citada Resolución Administrativa ANH 0219/2010 forma parte integrante de la RM 065/09 de 28 de septiembre de 2009, amplía su demanda y ratifica in extenso todos los fundamentos de hecho y derecho, así como las pruebas aportadas en la demanda principal.

CONSIDERANDO II: Que admitidas la demanda y su ampliación, fueron citadas al Ministro de Hidrocarburos y Energía, quien se apersonó al proceso a través de sus representantes legales, quienes contestaron negativamente a la demanda con memorial presentado el 14 de octubre de 2010, en el que luego de relacionar los antecedentes de la resolución impugnada y el marco normativo, señalaron lo siguiente:

  1. La demanda es una reiteración de los recursos de revocatoria y jerárquico, la demandante simplemente impugnó un componente de la variable Gastos Operativos, concretamente, el Costo del Crudo, la variable Depreciación y el componente de la variable Retorno sobre el Patrimonio consistente en Riesgo País y que en ningún momento impugnaron la RM 065/2009 de 28 de septiembre de 2009 y menos cumplieron con lo establecido en los numerales 6) y 9) del art. 327 del Código de Procedimiento Civil (CPC), por lo que debió ser rechazada en consideración también, al anómalo petitorio de declarar procedente el recurso.
  2. Sobre el costo del crudo y la merma de la carga al proceso de producción, señalaron que a través de su argumentación, la empresa pretende contabilizar el gas de refinería como un costo, pues el mismo es reutilizado como combustible dentro del proceso, tal cual lo reconoció la RA 1206/2008 de 27 de noviembre de 2008 pronunciada por la Superintendencia de Hidrocarburos. El crudo de donde proviene el gas de refinería fue valorado y costeado en los costos de operación correspondiente al cálculo del Diferencial de Ingreso porque de considerarse ese producto (gas de refinería) como un insumo, y por tanto, volver a asignarle un costo conforme a lo propuesto por la empresa, es incurrir en una especie de doble costeo con el consiguiente efecto negativo para quien paga, que en este caso, es la empresa YPFB.


En relación al argumento de la empresa, respecto a la eficiencia y al ahorro de costos que supone la reutilización del gas de refinería (minimizando la quema del mismo), ambos aspectos eficiencia y ahorro se harán efectivos en la medida en que los costos de operación disminuyan y por ende, el Diferencial de Ingresos a ser pagado por YPFB a la empresa. El hecho de que la empresa quiera percibir las ganancias adicionales de una mayor eficiencia y ahorro, implican que YPFB no accede a las mismas.

Por otro lado, la reglamentación de funcionamiento del mecanismo del Diferencial de Ingresos (RM 070/2007) no especifica qué ocurre en caso de  mayor eficiencia de costos por parte de la empresa, por lo que pretender traspasar todas las ganancias de eficiencia y ahorro en costos a esta última puede ser una de las posibilidades, pero que en todo caso, no se encuentra reglamentada.

De acuerdo a lo sostenido por la propia empresa demandante y dado que el gas de refinería es cargado al proceso de refinación, reutilizando parte del mismo como combustible para hornos, en vez de quemar el gas, es evidente que la demandante, incorpora el gas de refinería al proceso productivo. Como consecuencia de ello, si el gas de refinería se considera como un producto, al cual ya se apropiaron y valoraron los respectivos costos de producción, no corresponde considerarlo como un insumo y determinar nuevamente los costos del mismo dado que se estaría incurriendo en un doble costeo.

Con relación a la compra de nafta omitida en la planilla del cálculo del costo del crudo, su consideración debe cumplir con lo establecido en el art. 4 de la RM 070 en lo relativo a la oportunidad de presentación y a los respaldos correspondientes y no fue objeto de pronunciamiento en la RA.

  1. Sobre la depreciación, la empresa Oro Negro, reiteró el argumento presentado en el recurso jerárquico, el cual se refiere principalmente a que la depreciación de la planta debe realizarse en ocho años de acuerdo a lo establecido en la normativa. La empresa en su demanda, no responde y no se refiere a lo mencionado en la resolución impugnada, donde se afirma que la empresa incurrió en contradicción, al sostener por una parte, que se le reconozca un patrimonio de Bs. 103.044 millones, de los cuales el 42% (Bs. 43.292 millones) corresponde al revalúo técnico de activos, lo cual implica que es la propia empresa la que está reconociendo que los activos mencionados, tienen un valor efectivo mayor al definido en los parámetros y tablas de depreciación establecidos en la normativa, este extremo, se puede evidenciar en el Dictamen de Auditoría independiente de 20 de julio de 2007 de los Estados Financieros de la demandante, presentado por la propia empresa y que la hacen suya.

Con base en los criterios descritos, la resolución impugnada, resolvió que no podía aceptarse el periodo de depreciación de ocho años debido a que el revalúo realizado, está confirmando que la depreciación de la planta es mayor a ocho años, debido a esa razón se confirmó la Resolución Administrativa de la ANH 1206/08 en lo referido a la depreciación.

La RM  070/2007 establece un mecanismo de ajuste del diferencial de ingresos que es en realidad una tarifa o pago por tasa de retorno, la cual se traduce en la fórmula establecida en el art. 2  de la norma reglamentaria.

Cabe aclarar que la aplicación de cada una de las variables que componen la fórmula debe ser realizada bajo la concepción de que se trata de una fórmula tarifaria por tasa de retorno, que tiene por finalidad permitir a los operadores bajo una administración racional, prudente y eficiente, percibir los ingresos suficientes para cubrir todos los costos operativos, depreciaciones, finalidad que es esencialmente regulatoria y por tanto, debe ser aplicada con ese enfoque.

En ese sentido, el reconocimiento de los costos por depreciación no es objeto de cuestionamiento por ninguna de la partes, dado que las normas lo prevén expresamente; sin embargo, de acuerdo con la ex Superintendencia de Hidrocarburos, el plazo aplicable a la depreciación debe estar determinado por criterios regulatorios y no contables, ya que la finalidad de la fórmula no es impositiva, razón por la cual corresponde aplicar el plazo de diez años.

Este mismo criterio es aplicado por la empresa recurrente, al justificar otra de las variables que componen la fórmula, lo que evidencia una contradicción respecto a sus propios argumentos. En efecto, de acuerdo con los  Estados Financieros auditados de la empresa al 31 de marzo de 2007, si el 42% del patrimonio neto de la empresa corresponde a los activos revaluados, se está asumiendo que los mismos tiene valor efectivo en un periodo de tiempo mayor al definido por los parámetros de depreciación establecidos, por lógica consecuencia, debe aceptarse que el tiempo real y efectivo de depreciación es mayor al determinado en las tablas de depreciación normadas, por lo que no corresponde tomar en cuenta el valor propuesto por la empresa.


  1. Sobre la Tasa Riesgo País,  señalaron que el demandante pretende confundir a este Tribunal se pronuncie sobre un aspecto revocado por la resolución impugnada ya revocó, al efecto transcribió la Resolución Ministerial RJ Nº 065/2009 de 28 de septiembre de 2009 y añadió que no corresponde responder a esa parte de la demanda.
  2. Con relación a la ampliación de la demanda, señalaron que después de seis meses de haber presentada la demanda, reconociendo que se ha revocado la resolución para que la ANH y se pronuncie nueva resolución justificando el valor de 4,26 en el componente Tasa Riesgo de la variable Retorno Sobre Patrimonio; sin embargo, la demandante aduce que la ANH pronunció la Resolución Administrativa ANH N 0219/2010 de 15 de marzo de 2010, que rechaza el recurso de revocatoria interpuesto por la demandante contra la Resolución Administrativa Nº 433/2008 de 29 de abril de 2008, además señala que la ANH, mediante la RA 0219/2010, no aclara ni justifica el valor indicado.

Que el memorial de la ampliación a la demanda, la demandante, lejos de interponer los recursos correspondientes, no interpuso el recurso jerárquico conforme lo determina el art. 66 de la Ley de Procedimiento Administrativo, permitiendo que la citada resolución adquiera firmeza, perdiendo el derecho de interponer la acción contencioso administrativa.

Concluye solicitando se declare improbada la demanda y se mantenga vigente la Resolución Ministerial RJ Nº 065/2009 de 28 de septiembre de 2009 emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, consiguientemente, válida la Resolución Administrativa SSDH Nº 1206 de 27 de noviembre de 2008 de 27 de noviembre de 2008, con costas.

Ambas partes hicieron efectivo su derecho a réplica y dúplica con argumentos reiterativos de su demanda y contestación, habiéndose dictado autos para sentencia.

CONSIDERANDO III: Que en autos, la controversia se refiere a que según expresa la empresa demandante, los cálculos y criterios legales expresados por la autoridad demandada, produjeron agravios a sus legítimos intereses económicos y financieros, en lo que respecta al cálculo del costo del crudo y merma en la carga al proceso de producción; la depreciación y la tasa riesgo país.

A efecto de resolver el planteamiento contenido en la demanda en análisis, corresponde efectuar las siguientes precisiones:

Sobre el marco regulatorio de las actividades de refinación, se tiene que a la promulgación de la Ley de Hidrocarburos (Ley Nº 3058 de 17 de mayo de 2005) y conforme con el art. 139 de la CPE de 1967, se determinó que la propiedad de los hidrocarburos correspondía al Estado Boliviano y que dicho derecho propietario se ejercía a través de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB), disponiéndose además, en el artículo 86 de la Ley del SIRESE, que YPFB, será el agregador o vendedor para toda exportación de gas natural que se haga desde el territorio boliviano.

Para el caso concreto de la actividad de refinación, el art. 100 de la misma disposición legal, previó que sería el ente regulador, quien a través de un reglamento, determinaría los márgenes para los productos refinados, bajo los siguientes criterios: a) asegurar la continuidad del servicio; b) permitir a los operadores, bajo una administración racional, prudente y eficiente, percibir los ingresos suficientes para cubrir todos sus costos operativos, depreciaciones, inversiones, costos financieros e impuestos con excepción del Impuesto a la Remisión de Utilidades al Exterior (IRUE) y obtener un rendimiento adecuado y razonable; c) incentivar la expansión de las unidades de proceso y de servicios para garantizar la seguridad energética.

Por su parte, el DS 28701 de 1 de mayo de 2006, en su art. 2º, dispuso que a partir del 1 de mayo del 2006, las empresas petroleras con actividades de producción de gas y petróleo en el territorio nacional debían entregar en propiedad a YPFB, toda la producción de hidrocarburos, para que esa entidad, a nombre y en representación del Estado, asuma su comercialización, definiendo las condiciones, volúmenes y precios tanto para el mercado interno, como para la exportación y la industrialización.

Posteriormente, el DS 29122 de 6 de mayo de 2007, sobre la comercialización de crudo reconstituido y gasolinas blancas, que instruyó a YPFB como único exportador de dichos productos y en su art. 3, como único comprador en el mercado interno.

El parágrafo V de la norma en análisis, previó expresamente que, en aplicación del art. 100 de la Ley Nº 3058, el Poder Ejecutivo establecería mecanismos de ajustes de ingreso por concepto de comercialización de Crudo Reconstituido y Gasolinas Blancas a YPFB, para las empresas de refinación con capacidad de procesamiento menor o igual a cinco mil barriles por día (5.000 BPD) en base a información técnica y económica presentada por dichas empresas.

Finalmente, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía dictó la Resolución Ministerial RM. 070/07 de 29 de junio de 2007 estableciendo los mecanismos de ajuste previstos en las normas citadas precedentemente.


Se concluye entonces, que a raíz de haber retornado la propiedad del Estado boliviano sobre los hidrocarburos y haberse determinado que únicamente YPFB, como el ente ejecutor de dicho derecho propietario, puede exportar la producción de hidrocarburos y que toda empresa productora con actividades de producción de gas y petróleo, está obligada a vender toda su producción a la indicada empresa estatal, el Gobierno Nacional ha establecido un mecanismo de ajuste denominado Diferencial de Ingresos (DI), que tiene como objetivo asegurar la continuidad del servicio; que los operadores perciban un ingreso suficiente para cubrir sus costos y obtengan  un rendimiento adecuado y razonable, y, se incentive la expansión de las unidades de proceso y de servicios para garantizar la seguridad energética; es decir, en palabras más sencillas, es una remuneración a las empresas por la venta exclusiva de su producción a YPFB, y tiene como finalidad asegurar que puedan cubrir sus costos de operación, mantenimiento, administración, impuestos, financieros y de inversión, además de obtener una tasa de rentabilidad adecuada y razonable.

Dicha remuneración, se calcula con base a las normas contenidas en la Resolución Ministerial Nº 070/2007 de 29 de junio de 2007 y de acuerdo a la siguiente fórmula:

DI i+1={Oi+Di+Fi+Ii+(RxP)i]-(IMIi+IMEi+Si)

Se aclara que los componentes de la fórmula tienen el siguiente significado:


DI i +1=        Diferencial de ingresos calculado en el mes i+1.

O=        Costos de operación, mantenimiento y administración mensuales, debiendo estos ser razonables y prudentes del mes i.

D=        Depreciación mensual de los activos fijos útiles y utilizables del mes i.

F=        Costos Financieros de la deuda del mes i.

I=        Impuestos y tasas aplicables a refinación del mes i, a excepción del impuesto a la remisión de utilidades al Exterior y el Impuesto a las Transacciones Financieras.

R=        Tasa de retorno sobre el patrimonio del mes i.

P=        Patrimonio neto de la empresa  relacionada con la actividad de refinación y comercialización en el mes i.

IMI=        Ingresos por ventas mercado interno del mes i.

IME=        Ingresos por ventas mercado externo del mes i.

S=        Otros ingresos percibidos del mes i relacionados a la actividad de comercialización y refinación.


Se destaca, que el art. 4 del citado Reglamento, señala claramente que para el cálculo de la fórmula establecida, las empresas deben presentar al ente regulador, el detalle de las variables citadas con los respaldos correspondientes, entre ellos: las facturas comerciales de ingresos y gastos; declaraciones impositivas, estados financieros mensuales que incluyen estados de resultados y balances desglosados por objeto del gasto, Resolución Administrativa correspondiente a los permisos de exportación expedida por el ente regulador y cualquier otra documentación que fuera necesaria.

En autos se tiene que la empresa ahora demandante, presentó a la entonces  Superintendencia de Hidrocarburos, solicitud por el mes de agosto de 2007, pidiendo un DI de Bs. 4.541.535.41 y que la indicada Superintendencia, con Resolución Administrativa SSDH 443/08 de 29 de abril de 2008,  determinó un DI de Bs. 2.222.932.62, lo que motivó la interposición del recurso de revocatoria, que fue resuelto con la Resolución Administrativa SSDH Nº 1206/2008 de 27 de noviembre, que revocó parcialmente el acto administrativo impugnado y determinando la suma  de Bs. 2.223.469,41 como diferencial de ingresos, al haber efectuado un reajuste de 536,79 en los gastos por seguros y de administración.

Planteado el recurso jerárquico, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, emitió la Resolución Ministerial RJ 065/2009 de 29 de septiembre de 2009 que revoco parcialmente la Resolución Administrativa SSDH 1206/08,  instruyó a la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ex Superintendencia de Hidrocarburos) que emita nueva resolución, justificando el valor de 4.26 en el componente tasa de riesgo país de la variable retorno sobre patrimonio o en su defecto modifique el monto de diferencia de ingresos correspondiente al mes de agosto de 2007.

Ahora bien, respecto a la aplicación de la fórmula glosada precedentemente, se tiene presente que la Refinería Oro Negro, tiene como actividad la refinación de petróleo crudo y condensado; es decir, su transformación en productos con utilización comercial, que conforme a la normativa vigente en el Estado Boliviano, son vendidos directamente a YPFB a valores de mercado interno, motivo por el cual, se le reconoce la remuneración desglosada precedentemente, que cual emerge de la justificación de sus ingresos y de los gastos operativos, sus costos financieros, depreciación, impuestos y otros. 

En el caso sometido a estudio, relativo al cálculo del DI por el mes de agosto de 2007, la ahora demandante controvierte tres puntos específicos: a) costo del crudo y merma en la carga al proceso de producción; b) depreciación y c) tasa riesgo país, que son el marco en el que debe pronunciarse la presente resolución.

  1. Sobre el costo del crudo y merma en la carga al proceso de producción:

El demandado solicita que el costo del gas que ha sido reutilizado en la refinería debería ser considerado nuevamente en el costo de producción es decir como insumo ya que por eficacia de la empresa se volvió a reutilizar.

Para ingresar al análisis verificando las normas pertinentes tenemos que el art. 100 inc. b) de la Ley de Hidrocarburos Nº 3058 de 17 de mayo de 2005 que permite a las empresas refinerías recuperar la diferencia de gastos en sus ingresos señala: “Permitir a los operadores, bajo una administración racional, prudente y eficiente, percibir los ingresos suficientes para cubrir todos sus costos operativos, depreciaciones, inversiones, costos financieros e impuestos con excepción del impuesto a la remisión de utilidades al exterior (IRUE) y obtener un rendimiento adecuado y razonable” resultando ser evidente que en base a esta disposición se ha solicitado que la Superintendencia de Hidrocarburos cancele la DI diferencial de ingresos y que revisados los valores por la empresa no los considera suficientes.

En conformidad al art. 100 de la Ley Nº 3058 el poder ejecutivo establece los mecanismos de ajuste de ingreso por concepto de comercialización de crudo reconstituido y gasolinas blancas a YPFB para las empresas con capacidad de refinación y de procesamiento menor o igual a  5000 barriles por día en base a información técnico y económica presentada por dichas empresas, norma acorde con la Resolución Ministerial 070/2007 de 29 de junio 2007, cuyo artículo 2 donde establece la formula con la que se debe trabajar.

Respecto a la observación en el insumo gas, ambas partes establecen que es por eficiencia de la empresa que se reutiliza este insumo con la solicitud de la asignación de un precio, en este sentido por las disposiciones expuestas la Ley Nº 3058 considera los costos operativos para elreparo de la diferencia de ingresos y al no existir norma a la eficiencia, este valor es parte de los costos operativos  y está previsto como tal en el art. 100 y no es un doble costeo sino parte del proceso  operativo  para obtener el producto (refinación).

En cuanto al costo de producción en el valor de la  Nafta a Reficruz, no es objetado por la entidad demandada en lo relativo a la pertinencia del proceso operativo en la producción, ya que al ser un insumo no puede mantenerse en Stock, la observación por la entidad demandada es por la oportunidad de presentación en su solicitud por el art. 4 de la Resolución Ministerial 70/2007 de 29 de junio de 2007, no obstante el art. 4 inc. d) de la Ley Nº 2341 Ley de procedimiento administrativo aplicable desde el 2003 y por ende en vigencia del presente, corresponde valorar la verdad material de los hechos que nos muestra la correspondencia de este insumo en el proceso operativo.

En este punto, la empresa demandante -  reconociendo la existencia de un error en la suma final de la planilla presentada y una omisión en cuanto a la no presentación oportuna de la factura correspondiente a la compra de nafta a Reficruz, señala que la ex Superintendencia omitió incluir la merma de gases del 0.43% (gas de refinería) en el componente merma en la carga al proceso de producción y además, que para el balance de materiales restó el volumen ya consumido como gas combustible como si Refinería Oro Negro lo tuviera en stock. (26.174.28 litros en agosto de 2007).

Sobre el primer punto, relativo al componente ingresos y la no presentación oportuna de factura correspondiente a la compra de nafta a Reficruz, en atención a que se trata de una confesión judicial espontánea, no resulta necesario emitir ningún pronunciamiento a la luz del art. 4 del Reglamento.

Con relación al costo del crudo y merma en la carga al proceso de producción, integrante de la variable Costos Operativos, se tiene primero que el denominado crudo es el insumo básico en el proceso de transformación que realiza la empresa demandante y obviamente es parte de los gastos operativos, conforme se reconoció en las resoluciones impugnadas, aspecto que no fue objeto de cuestionamiento en el presente proceso.

Ahora bien, la empresa demandante sostiene también, que no se  ha efectuado el cálculo de la merma de gases del 0.43% (gas de refinería). Conforme afirman la demandante y la autoridad demandada, el gas de refinería, proviene del crudo que es adquirido por la refinería y es empleado como combustible en reactores, calderos y alambiques de la misma refinería y reutilizado como combustible dentro del proceso, concluyéndose entonces, que si éste insumo ya fue valorado en el costo del crudo, no resulta razonable, asignarle un nuevo valor en los gastos de operación, motivo por el que se concluye, que el criterio sostenido en la resolución impugnada, es correcto, a ello se añade que el ahorro en la compra de los insumos que requiere el proceso de producción de la refinería, incide también en sus gastos de operación, por tanto, dicho argumento no resulta aceptable.

B Sobre la depreciación:

En relación a este punto se estableció que a “8 años; se presenta cuadro de depreciación anual y acumulada desde el 31 de marzo de 2007 al 31 de marzo de 2008, auditado” y Asimismo la empresa señalo que la Ex Superintendencia argumentó “dicha información está determinada bajo normativa contable; sin embargo, con fines regulatorios la Superintendencia considera que la depreciación de las plantas es de 10 años “, finalmente indica que “La ex Superintendencia estableció que los criterios Regulatorios son diferente a los contables y omite hacer referencia a la fuente legal regulatoria que establecen las tasas de depreciación regulatorias”.

Por otra parte, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía estableció que el “reconocimiento de los cobros de depreciación no es objeto de cuestionamiento por ninguna de las partes, dado que las normas lo proveen expresamente, sin embargo de acuerdo con la ex Superintendencia de Hidrocarburos, el plazo aplicable a la depreciación debe ser determinado por criterios regulatorios y no contables , ya que la finalidad de la formula no es impositiva, razón por la cual corresponde aplicar el plazo de 10 años”.

Asimismo, refinería Oro Negro, con respecto al punto reclamado retorno sobre el patrimonio  hace mención a la Resolución Ministerial Nº 070/2007 la cual es su art. 2 establece la fórmula para el cálculo del mecanismo de ajuste.

DI i 1= Diferencial de ingresos calculado en el mes i 1

O= Costos de operación, mantenimiento y administración mensuales, debiendo estos ser razonables y prudentes del mes i.

D= Depreciación mensual de los activos fijos útiles y utilizables del mes i

F= Costos Financieros de la deuda del mes i

I= Impuestos y tasas aplicables a refinación del mes i, a excepción del impuesto a la remisión de utilidades al Exterior y el Impuesto a las Transacciones Financieras.

R= Tasa de retorno sobre el patrimonio del mes i

P= Patrimonio neto de la empresa  relacionada con la actividad de refinación y comercialización en el mes i

IMI= Ingresos por ventas mercado interno del mes i

IME= Ingresos por ventas mercado externo del mes i

S= Otros ingresos percibidos del mes i relacionados a la actividad de comercialización y refinación.

Por otra parte refinería Oro Negro indica que la misma Resolución Ministerial Nº 070/2007 en su arts. 3 retorno sobre el patrimonio, define el valor del patrimonio dela siguiente manera “el valor del patrimonio considerado para el cálculo del Diferencial será el que corresponda al último balance auditado presentado por la empresa beneficiada” en este sentido que Refinería oro Negro incluyo en al cálculo de la Diferencial de Ingresos del periodo de mayo de 2007 el valor del patrimonio neto correspondiente al último balance auditado.

Por otra parte el Ministerio de Hidrocarburos y Energía estableció que “la controversia entre la empresa recurrente y la Ex Superintendencia de Hidrocarburos radica en la inclusión o exclusión en el patrimonio neto de los revaluó técnicos y los activos relacionados al transporte, asimismo hace referencia al informe técnico MHE/DGCF/UCFH/INF Nº001/2009, el cual indica “desde un enfoque regulatorio financiero los modelos tarifarios en ningún caso remuneran patrimonio reevaluado, para fines de cálculo tarifario o la determinación de un diferencial de ingreso”; finalmente sobre este punto establece que desde un enfoque regulatorio-financiero el patrimonio neto considerado como una variable de  la fórmula para calcular el diferencial de ingreso no concluye el revaluó técnico, por otra parte con relación al valor de los activos relacionados con transporte de hidrocarburos por ductos, el Ministerio de Hidrocarburos y energía establece que debe tomarse en cuenta que dado que la empresa recurrente es titular de concesiones para el transporte de hidrocarburos productos. La remuneración de esta inversión está reconocida por el Reglamento de Transporte por Ductos, por tanto no corresponde tomar  en cuenta este monto como parte del patrimonio de la actividad de refinación Oro Negro.

Dentro de las consideraciones de orden legal, se debe analizar íntegramente la fórmula de cálculo de mecanismo de ajuste establecido en el artículo 2 de la Resolución Ministerial 070/2007 de 6 de mayo de 2007, la cual indica distintas variables que necesariamente deben ser tomadas en cuenta a momento de resolver.

Por otra  la mencionada Resolución Ministerial 070/2007, señala que “Para el cálculo del Diferencial de Ingresos, todas las variables mencionadas anteriormente deberán estar relacionadas con la actividad de Refinación y comercialización” y “En caso de que se detecten variaciones a las variables que componen el diferencial de ingresos estas serán ajustadas a partir del cálculo siguiente al mes en que se detectó la variación”.

Asimismo, es cierto y evidente que la Ex Superintendencia de Hidrocarburos dentro del cálculo de mecanismo de ajuste, elimina/excluye el revaluó técnico del Patrimonio practicado por la recurrente operación financiera contable que se encuentra reflejada en sus Estados financieros auditados, mism que fueron presentados, conforme indica la norma, para el cálculo del mecanismo de ajuste.

Por lo tanto, conforme los argumentos de ambas partes y teniendo en cuenta lo determinado por el DS 29122 y la R.M. 070/2007  que la problemática radica en el plazo de depreciación, criterio contable según Refinería Oro Negro a los 8 años y criterio regulatoria de la Ex Superintendencia de Hidrocarburos de 10años; al respecto se debe tener en cuenta que de acuerdo a lo determinado expresamente en la norma vigente, el DS 24501 Reglamento del IUE, establece en el Anexo del art. 22 referente a Depreciaciones del Activo Fijo que “las depreciaciones  del Activo Fijo se computaran sobre el costo depreciable, según el artículo 21 de este reglamento y de acuerdo a sus vida útil en los porcentajes que se detallan en el anexo de este artículo” Anexo.- Plantas de procesamiento de la industria petrolera-8años (años de vida útil)12.5% (coeficiente)” y de igual forma se debe considerar que la Resolución Ministerial Nº 065/2009 de 28 de septiembre de 2009 emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía no da estricto cumplimiento a lo determinado por la Resolución Ministerial Nº 070/2007, la misma que establece en el art. 3 Retorno sobre el patrimonio que el valor del patrimonio considerado  para el cálculo del Diferencial será el que corresponda al último balance auditado presentado por la empresa beneficiada, ni tampoco aplicando la integridad de las variables así como a todos las variables de la fórmula de cálculo y por lo tanto se debe dar cumplimiento a o determinado por dicha disposición legal.

C.- Sobre la tasa riesgo país

De lo demandado por el recurrente en lo referente a la Tasa riesgo País, la Resolución Jerárquica RJ Nº 065/2009, revocó parcialmente la Resolución Administrativa Nº SSDH Nº 1206/2008  de 28 de noviembre únicamente en lo relativo a este aspecto, como componente de la variable “Retorno Sobre Patrimonio”, para la determinación del monto del diferencial de ingresos correspondientes a julio de 2007.

Es importante mencionar que a fs. 86 a 87 cursa en el expediente un memorial de ampliación de demanda, que solicitó se incorpore la Resolución Ministerial ANH Nº 0219/2010 de 15 de marzo de 2010 emitida por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, que resuelve en su punto único rechazar el recurso de revocatoria interpuesto por la empresa Oro Negro contra la Resolución Administrativa SSDH Nº 443/2008, en lo que respecta al valor en el componente Tasa Riesgo País de la variable Retorno Sobre Patrimonio correspondiente al mes de agosto de 2007, aspecto que al ser resuelto dentro del recurso de revocatoria, y que posteriormente no fue objeto del recurso jerárquico que correspondía, conforme lo determina el art. 66 de la Ley Nº 2341, no posibilita que este Tribunal ingrese a emitir criterio alguno sobre el fondo del mismo.    

Por todo lo expuesto, este Tribunal Supremo de Justicia concluye que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía al pronunciar la Resolución impugnada, incurrió en error al aplicar disposiciones legales, como fue expresado en la demanda en relación a los puntos demostrados, por lo que en este estado, corresponde enmendar dichas situaciones, conforme se tiene expresado precedentemente.

POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución conferida por el art. 10.I de la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011 y lo dispuesto en los arts. 778 y 781 del Código de Procedimiento Civil, declara PROBADA EN PARTE la demanda contenciosa administrativa de fs. 62 a 66, PROBADA respecto a los puntos: a) Reutilización del gas por eficiencia y b) Depreciación, e IMPROBADA respecto al punto c) Tasa Riesgo País, en consecuencia deja sin efecto la Resolución Ministerial RJ Nº065/2009 de 28 de septiembre de 2009, debiendo a este efecto la Unidad de Control y Fiscalización de Hidrocarburos, dependiente del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, realizar nuevo cálculo diferencial de ingresos para la empresa refinería Oro Negro correspondiente a la gestión julio de 2007, en lo que respecta a los hechos considerados como probados en la presente sentencia:

Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada.

No suscriben los Magistrados Rita Susana Nava, Norka Natalia Mercado Guzmán, Maritza Suntura Juaniquina y Fidel Marcos Tordoya Rivas por emitir votos disidentes.

Regístrese, notifíquese y archívese.

Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

PRESIDENTE

Fdo. Rómulo Calle Mamani

DECANO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo  Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena