SALA PLENA

SENTENCIA:                                        022/2014

FECHA:                                        Sucre,  27 de marzo de 2014

EXPEDIENTE Nº:                                338/2012

PROCESO:                Contencioso Administrativo.

PARTES:        Futuro de Bolivia S.A. Administradora de Fondos de Pensiones Ministerio de Economía y Finanzas Públicas del Estado Plurinacional de Bolivia.

MAGISTRADA RELATORA:                Maritza Suntura Juaniquina

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo interpuesto por Futuro de Bolivia S.A. Administradora de Fondos de Pensiones, impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 014/2012 de 9 de marzo, pronunciada por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas del Estado Plurinacional de Bolivia.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fojas 117 a 127, la respuesta de fojas 183 a 188, la réplica de fojas 199 a 202, los antecedentes del proceso.

CONSIDERANDO I: Que Futuro de Bolivia S.A. Administradora de Fondos de Pensiones (AFP), legalmente representada por Julio Vargas León, interpone la presente demanda señalando que:

La entidad  que representa ha suscrito contrato de prestación de servicios con la ex - Superintendencias de Pensiones, Valores y Seguros, y dentro de las obligaciones contractuales, se encuentra efectuar la cobranza de los aportes que se constituyen en mora por falta de pago de los empleadores, dicha cobranza procede por la vía administrativa y agotada esta por la vía judicial, estando facultados a ejercer la personería de sus asegurados; en ese contexto agotada la vía administrativa, la AFP inició proceso ejecutivo social contra la Honorable Alcaldía Municipal de San Borja, mediante Nota de Débito N° 1-08-2006-00006, ya dentro el proceso, el juzgador emitió auto intimatorio de pago, a lo que la Alcaldía de San Borja, solicitó un plan de pagos para cancelar lo adeudado, corrido en traslado, fue aceptado por la institución y se suspendió temporalmente el proceso.

Posteriormente, al no haberse pagado los periodos enero/1998, y de abril/2009 a Julio/2009, así como agosto/2009 a marzo/2010, y mayo 2010 a junio/2010 por Notas de Débito 1-08-2009-00035 y 1-08-2010-00033 respectivamente, la AFP, solicitó al juez, se amplié la deuda impagada por parte de la Alcaldía de San Borja, la misma que fue concedida por el juzgador, habiéndose dispuesto la notificación mediante orden instruida, con la finalidad de evitar indefensión y cumplir con el principio de igualdad procesal.

La Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, determinó dos cargos  contra la AFP, Cargo Nº 1, por indicios de incumplimiento por Futuro de Bolivia S.A. a lo establecido en los artículos 142 del D.S. Nº 24469, 1 y 9 del D.S. Nº 26131, con referencia a la segunda ampliación de demanda en el proceso ejecutivo social instaurado contra el empleador Alcaldía de San Borja, debido a que la AFP habría iniciado acciones legales fuera del plazo establecido por Ley vigente, a lo que la AFP,  señala que, inició el proceso ejecutivo social por los periodos agosto/2009 a febrero/2010 el 10 de agosto de 2010, debiendo tomarse en cuenta el inicio de una demanda nueva y la ampliación de una demanda, que ya fue interpuesta;  respecto a la ampliación de la gestión de cobro y la obligatoriedad de iniciar acción procesal, lo que supone un valor jurídico de obligación alternativa para la AFP, iniciar la acción procesal transcurridos 120 días calendarios de la fecha de inicio de la mora o agotada la gestión de cobro.

Por otra parte refiere que lo establecido en el artículo 23 de la Ley 1732 de 29 de noviembre de 1996 sobre el proceso ejecutivo social, con relación al artículo 9 del D.S. 25722 de 31 de marzo de 2000, establece la obligación alternativa de la AFP respecto a procesos ejecutivos sociales que podrá ampliar la ejecución dependiendo del estado del proceso, que es el factor determinante. Ello permite concluir que la interpretación en la que se funda la Resolución Jerárquica incurre en error al igual que la instancia inferior, al pretender establecer un plazo cuando de obligación alternativa se trata, conforme lo establecido en el referido.

Con relación al artículo 9 del D.S. 25722, señala que el mismo es claro y  con relación a los 60 días calendarios para el inicio del cobro, en ningún acápite, texto, línea, párrafo, título, subtítulo, etc., se establece que el inicio del mismo debe ser realizado dentro de los 60 días y menos aún, el día 60 sea considerado como fecha tope para presentarlo al juzgado, ya que como menciona la norma el término “transcurridos”, significa pasados o finalizados, por lo que no podían  sancionar a la AFP por una interpretación subjetiva, errónea y equivocada que lesiona y vulnera sus derechos y sus intereses legítimos.

Sobre el artículo 1 del D.S. 26131, señala que con la intención de lograr una valedera interpretación, claramente se demuestra que este artículo amplía el plazo de 120 días calendario, disposición interpretada de manera errónea por la instancia jerárquica señalando que el plazo para el inicio del proceso ejecutivo social debe estar comprendido en este periodo, dándole la fatalidad al plazo para iniciar dentro de los 120 días el Proceso ejecutivo social, lo que no se ajusta a la definición de éste instituto, porque cuando un plazo es fatal o perentorio tiene que estar expresamente señalado en la norma, mencionando la fatalidad como característica de ésta clase de plazos que determinan su caducidad dentro del procedimiento, interpretación errónea que ha causado daño económico a su institución y vulnerado principios administrativos que garantizan el debido proceso.

Respecto a que la AFP debió haber reclamado al juez que ordene al demandado el señalamiento de domicilio en el lugar en el que se tramitaba el proceso; dicha afirmación es incorrecta porque el juzgador observó y reclamó que el ejecutado señaló como domicilio procesal la Alcaldía de San Borja por lo que no correspondía insistir en una determinación ya dispuesta por el juzgador, habiendo éste señalado como domicilio procesal la secretaria del juzgado.

Refiere, que dentro del proceso se solicitó que debía ser notificado el empleador deudor en su domicilio real, por lo que requirió orden instruida para notificar, que dicha petición de la AFP permitió evitar la indefensión del ejecutado, cumplir con el debido proceso, con el principio de igualdad de partes en el proceso, con el principio de lealtad procesal, en cumplimiento al principio de derecho universal de que nadie puede ser condenado sin ser oído, para que posteriormente el juicio no sea nulo de pleno derecho, aspecto no considerado por la instancia jerárquica, motivo que dio lugar a sanción, al obviar todos los memoriales presentados por la AFP Futuro de Bolivia

Por otra parte, señala que la instancia jerárquica no habría considerado el artículo 11 del D.S. 25722 que faculta convenir extrajudicialmente un programa de pagos, ocurrido por 4 veces en el caso de autos, que impone la suspensión del proceso o la ejecución procesal y que faculta a la AFP reiniciar el proceso o ejecutar la sentencia en caso de incumplimiento del empleador al programa de pagos, atribuyendo de manera sesgada y sin fundamento la supuesta dilación del proceso a la AFP. Si bien, el objetivo de la AFP como representante de los afiliados es recuperar y cobrar las cotizaciones y primas devengadas en el menor tiempo posible evitando cualquier dilación, no hay que olvidar y desconocer que el proceso ejecutivo social tiene instancias procesales que deben ser cumplidas, por lo que resulta errónea la interpretación del artículo 142 del D.S. 24469 de 17 de enero de 1997.

Respecto al Cargo Nº 2, por indicios de incumplimiento por Futuro de Bolivia S.A. AFP a lo establecido en los artículos 23 y 31 inc. d) de la Ley 1732 de 29 de noviembre de 1996 y artículo 142 del D.S. Nº 24469 de 17 de enero de 1997, al evidenciar la paralización de las actuaciones procesales, ya que se advierte demora injustificada entre la solicitud de ampliación de demanda de 10 de agosto de 2010 hasta la solicitud de la sentencia 15 de mayo de 2011; la instancia jerárquica refirió, que si bien dentro del proceso ejecutivo social iniciado por la AFP, se amplió la demanda por nuevos periodos no cotizados y estos fueron acumulados, dicha acumulación fue extemporánea, porque se dio fuera del plazo de los 120 días, lo cual es contradictorio al determinar incumplimiento del artículo referido y señalar al mismo tiempo que se acumularon extemporáneamente ampliaciones a dicho proceso ejecutivo social, por cuanto solo puede incumplirse el artículo 23 de la Ley 1732 cuando no existe proceso ejecutivo social alguno, y existiendo un proceso ejecutivo social ya iniciado no puede atribuirse a Futuro de Bolivia S.A AFP el incumplimiento de lo preceptuado en dicho artículo.

Para finalizar sostiene la vulneración al principio de tipicidad y congruencia, ya que de acuerdo a lo establecido en el artículo 73 parágrafo I de la Ley de Procedimiento Administrativo, son infracciones administrativas las acciones u omisiones expresamente definidas en las leyes y disposiciones reglamentarias, que en el caso de autos, no se han demostrado o configurado en ninguna etapa del proceso sancionador, toda vez que la AFP ha ejercido la personería de sus asegurados registrados, al haber iniciado el proceso ejecutivo social persiguiendo el cobro de cotizaciones, primas, comisiones intereses y recargos adeudados al Seguro Social Obligatorio por el Gobierno Municipal de San Borja del Departamento del Beni, dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 23 y 31 inc. d) de la referida norma. Asimismo, señala que la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/Nº 0186-2011 pretende motivar las sanciones que se impuso a la AFP, calificándolas como de gravedad leve, sin considerar el principio de congruencia que acertadamente fue sentado a través de la línea jurisprudencial en la Resolución Jerárquica SG SIREFI RJ 04/2004 de 12 de febrero de 2004, mediante la cual se expresa que el acto administrativo debe encontrarse acorde al principio de congruencia que en materia administrativa, implica que las resoluciones pronunciadas por la administración, deben ser claras, precisas y coherentes respecto a las pretensiones que constituyen el objeto de la petición, debiendo guardar estrecha relación los hechos imputados y la resolución final, precedente que no fue aplicado en el caso, especialmente en lo referido al incumplimiento de los artículos 23 y 31 inc. d) de la Ley Nº 1732, porque no se señala cuál es la omisión o infracción sobre la normativa citada, tomando en cuenta que el proceso ejecutivo social iniciado contra el Municipio de San Borja sigue sustanciándose. Por lo que solicita se declare Probada la demanda dejando sin efecto la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 014/2012.

CONSIDERANDO II: Que corrida en traslado la demanda, se apersona Luis Alberto Arce Catacora, en condición de Ministro de Economía y Finanzas Públicas, quien contesta negativamente a la demanda, señalando que:

Después de señalar los antecedentes y describir la normativa aplicable al caso, respecto al Cargo Nº 1 refiere que corresponde a la imputación y sanción dada por el Órgano Regulador a la Administración de Fondos de Pensiones (AFP), debido  a que ésta no inició (amplió) el Proceso ejecutivo Social correspondiente a los periodos de agosto/2009 a febrero/2010, adeudados por el empleador e insertos en la Nota de Débito Nº 1-08-2010-00033 de 9 de agosto de 2010, en el plazo establecido en la normativa emitida para el efecto, es decir a los 121 días de iniciada la mora.

Señala que los artículos 23 y 31 inc. d) y 95 del Decreto Reglamentario Nº 24469, determina taxativamente la obligación de las AFPs, de iniciar proceso ejecutivo social a los empleadores que se encuentran en mora, que el art. 21 de la Ley 1732 evidencia que el empleador se constituye en mora, pasados los treinta días de devengado el sueldo, a partir de ese día empieza el cómputo para la Gestión de Cobro a cargo de la AFP, misma que por imperio del Decreto Supremo Nº 26131 y la propia Resolución Administrativa SPVS-IP Nº 259 de 23 de junio de 2000 (norma general para la gestión de cobro) emitida por la entonces Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros tenía una duración de 120 días, aclara que la Gestión de Cobro no es una medida prejudicial obligatoria pudiendo iniciarse el Proceso Ejecutivo Social antes; conforme lo establecido en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 25722 y artículo 1 del Decreto Supremo Nº 26131 una vez concluido el plazo máximo de 120 días calendario a partir del inicio de mora del empleador, para que las AFP realicen las gestiones de cobranzas, están obligadas a dar inicio al Proceso Ejecutivo Social el día 121.

Agrega, que el artículo 23 de la Ley 1732, permite a la AFP que en lugar de iniciar un nuevo proceso, puedan optar por la acumulación, es decir que les otorga la oportunidad de ampliar el proceso con nuevos periodos en mora, ello se realizará dentro de los 120 días o máximo en el plazo de 121 días de iniciada la mora por cada periodo, ello en sujeción a las diligencias que debe tener la AFP. Es así que conforme a la normativa de la materia se evidencia que la AFP tienen la obligación de instaurar los Procesos Ejecutivos Sociales al ser los representantes legales de todos los afiliados, con el objeto de recuperar las contribuciones en mora, que en su mayoría han sido descontadas a los afiliados sin que el empleador haya pagado, siendo el plazo máximo para el inicio de éste proceso  121 días de constituido en mora el empleador.

Contrastados los actuados procesales con los plazos máximos, tenemos que para el periodo de agosto/2009, periodo más antiguo de la segunda ampliación, el plazo que tenía el empleador para realizar el pago, era hasta el mes de septiembre/2009, por lo que a partir del 1 de octubre de 2009 el empleador entró en mora, debiendo la AFP iniciar el proceso ejecutivo social a finales del mes de enero de 2010, pero fue instaurado el 10 de agosto de 2010; es decir, a los 313 días; para el periodo de febrero /2010 , último periodo imputado y sancionado, el empleador tenía un plazo hasta marzo /2010, ingresando en mora el 1 de abril de 2010, debiendo la AFP iniciar el proceso ejecutivo social a finales del mes de julio/2010, pero el mismo fue iniciado recién el 10 de agosto de 2010; es decir, a los 131 días, similar situación ocurrió con cada uno de los periodos imputados y sancionados correspondientes a la segunda ampliación de la demanda dentro del proceso ejecutivo social, conforme a la siguiente relación: para el periodo de septiembre/2009 recién a los 282 días, para el periodo de octubre/2009 recién a los 252 días, para el periodo de noviembre/2009 recién a los 221 días, para el periodo de diciembre/2009 a los 190 días y para el periodo de enero/2010 a los 162 días, por lo que la instancia jerárquica ha constatado previa compulsa de antecedentes, revisión de la normativa y actuados procesales el incumplimiento por parte de la AFP de la normativa, habiendo sobrepasado superabundantemente el plazo establecido para el inicio de la demanda, no pudiendo la AFP demostrar, ni rebatir con argumentos el haber instaurado el Proceso Ejecutivo Social por los periodos imputados fuera de plazo.

Señala que la AFP, argumenta que no existe un plazo para el inicio o ampliación de la demanda, que no se consideró el articulo 11 del Decreto Supremo Nº 25722, respecto a los cuatro convenios de pago suscritos por el empleador dentro del proceso y que no se hubiera considerado las notificaciones con la sentencia, ampliación de la demanda  y demás actos procesales, que debían ser notificados de manera personal y que en el caso del municipio de San Borja, no habría señalado domicilio procesal, lo cual sorprende porque la AFP a diez años de haberse emitido la norma, intente desconocer la misma e intente confundir, en cuanto a señalar cual sería el plazo para el inicio del proceso ejecutivo social o la ampliación, pecando de redundante.

En cuanto al argumento respecto a que con la ampliación de la demanda, debía notificarse previa y personalmente al representante legal del empleador, efectivamente es conforme asevera la recurrente; pero la AFP tardó 10 meses para realizar éste actuado, sin ningún justificativo que pueda considerarse para la tardanza en dicha notificación, siendo un solo acto procesal, aunque sea notificación personal, no podía ser considerado como eximente de responsabilidad para el cumplimiento del plazo para el inicio de la segunda ampliación de la demanda y de su deber de buen padre de familia para con sus afiliados; por otra parte respecto a no haber considerado lo establecido en el art. 11 del D.S. Nº 25722, que faculta extrajudicialmente un programa de pagos, es totalmente incorrecto lo aseverado, toda vez que la Resolución Ministerial Jerárquica a fojas 43 y 44 argumenta y se refiere al hecho de la existencia de convenios; sin embargo de ello la AFP debió dar inicio al Proceso Ejecutivo Social o a la ampliación como opción adoptada una vez cumplido el plazo de los 120 días de iniciada la mora, diligencia que debía tener en representación legal de sus Asegurados; referente a las notificaciones, aclaran que las sanciones no fueron dadas por no realizarse correctamente éstas, sino porque la AFP, tardó 10 meses para realizar la notificación al representante legal del municipio de San Borja con la ampliación de la demanda, demostrando una actitud negligente respecto al seguimiento efectivo del Proceso Ejecutivo Social y respecto a la incorrecta interpretación del artículo 9 del D.S. Nº 25722, no tiene asidero legal, por el contrario los propios argumentos de la AFP evidencian que la misma ha incumplido con la norma para el inicio de los Procesos Ejecutivos Sociales de cumplimiento obligatorio e inexcusable.

Respecto al Cargo 2, manifiesta que la AFP de manera general y contradictoria, refirió que en ninguna etapa del proceso sancionador se habría demostrado y probado el incumplimiento de los artículos 23 y 31 inc. d) de la Ley 1732, vulnerando así el principio de tipicidad, refiriéndose a éste principio señala que el mismo responde al principio de “nullum crimen sine lege” lo que quiere decir “no existe crimen sin Ley previa que lo consagre” , éste principio se eleva como una garantía jurídica para el supuesto autor de un delito, sea juzgado por una acción u omisión plenamente tipificada o positivizada en la norma, en el caso de autos existe incumplimiento del artículo 142 del D.S. 24469, en razón de que no existen actuados procesales desde el 10 de agosto de 2010 en el que se amplía la demanda hasta el memorial de sentencia de 15 de mayo de 2011, lapso en el que el proceso ejecutivo social se encontró paralizado por 8 meses, evidenciándose que existió negligencia por parte de la AFP, en el cumplimiento de sus funciones como representante de sus afiliados, lo que conllevó a un perjuicio inminente, por la falta de recuperación oportuna de los aportes adeudados al SSO de largo plazo, dando lugar a su vez al incumplimiento de los artículos 23 y 31 inc. d) de la Ley 1732, en razón de que estos artículos no deben ser interpretados de manera aislada, sino conjunta con el artículo 142 señalado, por lo que mal se puede aseverar que existió vulneración al principio de tipicidad y al de congruencia.

Corrida en traslado la respuesta, fue formulada la réplica con los mismos argumentos de la demanda y no se presentó la dúplica en el plazo establecido por Ley, teniéndose como renunciado ése derecho, disponiéndose “Autos” para sentencia.

CONSIDERANDO III: Que de la revisión de los antecedentes procesales se tiene que:

Mediante notificación de Cargos APS/DJ71068/2011 de 6 de junio de 2011 la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, notifico a Futuro de Bolivia S.A AFP con los siguientes cargos:

Cargo N° 1.- Indicios de incumplimiento por Futuro de Bolivia S.A AFP a lo establecido en el artículo 142 del D.S. N° 24469 de 17 de enero de 1997, al art. 9 de D.S N° 25722 y artículo 1 del D.S N° 26131, con referencia a la segunda ampliación de demanda en el proceso ejecutivo social instaurado contra el empleador, Gobierno Municipal de San Borja del departamento del Beni, debido a que la AFP inició acciones legales fuera del plazo establecido por la Ley vigente con relación a los periodos agosto/2009  a febrero/2010, insertos en la Nota de Débito Nº 1-08-2010-00033 de 09 de agosto de 2010.

Cargo N° 2.- Indicios de incumplimiento por Futuro de Bolivia S.A. AFP a lo establecido en los artículos 23 y 31 inc. d) de la Ley 1732 de 29 de noviembre de 1996 y el art. 142 del D.S. Nº 24469 de 17 de enero de 1997, al evidenciar la paralización de las actuaciones procesales ya que se advierte demora injustificada entre la solicitud de ampliación de demanda de 10 de agosto de 2010 hasta la solicitud de sentencia de 15 de mayo de 2011; produciendo éste hecho interrupción del trámite procesal y la postergación de los efectos que persigue el proceso ejecutivo social.

Mediante Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/Nº 186-2011 de 26 de julio de 2011, la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, resuelve sancionar a Futuro de Bolivia AFP con una multa en Bolivianos equivalentes a $us.- 1.700, por infracción a lo establecido en el art. 142 del D.S. Nº 24469, art. 9 del D.S. 25722 y artículo 1 del D.S. Nº 26131, por los periodos agosto/2009 a febrero /2010, insertos en la Nota de Débito Nº 1-08-2010-00033 de 09 de agosto de 2010 y con una multa en Bolivianos equivalente a $us.- 2.000, por infracción a lo establecido en los arts. 23 y 31 inc. d) de la Ley 1732 y art. 142 del D.S. 24469, por el periodo de inactividad procesal correspondiente a los meses de octubre/2010 a marzo /2011.

Mediante Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/Nº 355-2011 de 7 de octubre de 2011, la Autoridad de Fiscalización y control de Pensiones y seguros, confirmó la Resolución APS/DJ/DPC/ Nº 186-2011 de 26 de julio de 2011. Posteriormente se recurre jerárquicamente, mereciendo dicha impugnación la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 014/2012.

CONSIDERANDO IV: Que de la compulsa de los datos procesales y la resolución administrativa impugnada, se concluye que:

El objeto de la presente controversia radica  en determinar si existe incumplimiento de la AFP de la normativa aplicable al caso: a) Con relación al Cargo Nº 1, arts. 142 del D.S. 24469 y arts. 1 y 9 del D.S. 26131, al haber iniciado acciones fuera del plazo establecido por éstos; b) Con relación al Cargo Nº 2, artículos 23 y 31 inc. d) de la Ley 1732, al haber demora injustificada en la tramitación procesal y c) si la aplicación de sanciones por dichos Cargos vulneran los principios de tipicidad y congruencia.

Para resolver esta controversia debemos primeramente desarrollar la normativa aplicable al caso concreto, así se tiene que:

Respecto a la diligencia que debe observar la administradora en la presentación y tramitación de causas, el artículo 142 del D.S. 24469, señala: “A menos que en la Ley de Pensiones, el presente reglamento, la licencia otorgada a la AFP o cualquier contrato celebrado entre la AFP y la Superintendencia, incluidas sus modificaciones posteriores, se exija un grado de diligencia diferente, la AFP deberá conducirse y realizar sus actividades con el cuidado exigible a un buen padre de familia. (Las negrillas y subrayado son nuestros).

En razón al plazo que debe observar la administradora a efectos de iniciar demanda ejecutiva social, aplicable al caso concreto, el artículo 9 del D.S. 25722 de 31 de marzo de 2000, establece: “La AFP transcurridos los sesenta (60) días calendario de la fecha de inicio de la mora o agotada la Gestión de Cobro sin que el empleador hubiera pagado las Contribuciones al SSO en mora, está obligada a iniciar el Proceso Ejecutivo Social previsto en el artículo 23 de la Ley de Pensiones y el artículo 95 del Decreto Supremo Nº 24469, norma concordante, respecto a la ampliación de plazo con lo señalado por el artículo 1 del D.S. 26131 de 30 de marzo de 2001, que indica: ”Se amplía, hasta ciento veinte (120) días calendario, la obligación que tienen las AFP de iniciar, en ese período, la acción procesal prevista en el artículo 9° del Decreto Supremo Nº 25722, de 31 de marzo de 2000”.(Las negrillas y subrayado son nuestros)

Asimismo, respecto a la forma de cobro de los adeudos de las empresas o instituciones a favor de los trabajadores y que puedan ser cobrados por la administradora el art. 23 de la Ley 1732, referente al proceso ejecutivo social señala: “procederá la ejecución social cuando se persiga el cobro de cotizaciones, primas, comisiones, intereses y recargos adeudados a las Administradoras de Fondos de Pensiones. La sustanciación se realizará ante los Jueces de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil para el proceso ejecutivo. Se considera título ejecutivo la nota de descargo de débito del empleador elaborada por la Administradora de Fondos de Pensiones. No serán admisibles en este proceso las excepciones de compensación, remisión, novación, y conciliación previstas en los incisos 8) y 9) del artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Los procesos contra un mismo empleador por adeudos de cotizaciones, primas, comisiones, intereses y recargos, podrán ser acumulados a solicitud de la Administradora de Fondos de Pensiones…”; norma concordante con lo establecido en el artículo 31 inc. d), respecto a las obligaciones de las AFP, establece: “Cobrar las cotizaciones y primas devengadas, más los intereses que no hubieren sido pagados a la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) por el empleador, sin otorgar condonaciones…”. (Las negrillas y subrayado son nuestros).

En ese contexto normativo, se debe considerar que la autoridad fiscalizadora formuló cargos imputando y sancionando a la AFP por incumplimiento de la normativa anteriormente señalada; del  análisis de los antecedentes remitidos a este Tribunal, se establece que la AFP inició proceso ejecutivo social contra el Municipio de San Borja en virtud a la Nota de Débito Nº 1-08-2006-00006 de 20 de abril de 2006 (fs. 251 de antecedentes administrativos), proceso instaurado el 20 de abril de 2006;el 27 de noviembre de 2007, el representante de la Honorable Alcaldía de San Borja y el representante de la AFP Futuro, firman un compromiso de pago (fs. 211 y 210 de antecedentes administrativos), ante el incumplimiento del mismo, la AFP el 16 de octubre de 2009, solicitó una primera ampliación a la demanda con Nota de Débito Nº 1-08-2009-00035 de 23 de septiembre de 2009 (fs. 197 de antecedentes administrativos); el 30 de abril de 2010 la AFP solicitó al Juez de la causa, notificación mediante orden instruida con la primera ampliación de demanda al empleador por los periodos de agosto a noviembre del 2009, notificación que se realiza el 10 de agosto de 2010, solicitando en la misma fecha la segunda ampliación  a la demanda con Nota de Débito Nº 1-08-2010-00033 de 9 de agosto de 2010 (fs.191 de antecedentes administrativos).

Ahora bien, es preciso señalar que de la compulsa de los mencionados antecedentes, se evidencia que la segunda ampliación de demanda fue presentada fuera del plazo establecido por el artículo 1 del D.S. Nº 26131 de 120 días, ya que para el periodo de agosto /2009, el empleador tenía para cancelar los aportes hasta el mes de septiembre de 2009 y la AFP debió iniciar proceso ejecutivo social a finales del mes de enero de 2010; y para el periodo de febrero/2010, debió ser cancelado por el empleador hasta el mes de marzo de 2010 e iniciarse el proceso ejecutivo social a fines del mes de julio y se solicitó la ampliación en agosto del 2010; es decir, fuera del plazo de 120 días establecido por el referido artículo 1 del D.S. Nº 26131; asimismo, existió demora injustificada entre la segunda solicitud de ampliación de la demanda hasta la solicitud de la sentencia, hecho que habría interrumpido el trámite procesal y la postergación de los efectos que persigue el proceso ejecutivo social;  a lo cual es preciso adicionar, que la AFP inició el proceso ejecutivo social; en su entendimiento, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 23 y artículo 31 inc. d); sin embargo, no fue en los plazos establecidos por la norma aplicable al caso, no solamente la función es el iniciar un proceso, sino impulsar el mismo, realizar todas las actuaciones e intervenciones necesarias conducentes a proteger y recuperar los adeudos al SSO de sus asegurados, velando por el interés de los mismos como un buen padre de familia conforme manda el artículo 142 del referido D.S. Nº 24469; toda vez, que la paralización del proceso no puede atribuirse a situaciones como, no haber señalado el domicilio procesal del ejecutado, sin haber tenido el cuidado necesario y la intervención oportuna en cada etapa procesal, lo cual es evidente de la verificación de antecedentes.

La obligación que tenía la AFP de iniciar proceso en el  período de 1 a 60 días o en su caso de 1 a 120 días, norma clara al establecer por una parte la obligatoriedad, misma que no puede ser excusable, por cuanto ya se da el margen de la ampliación al plazo establecido en el artículo 9 del D.S. Nº 25722; siendo errónea la interpretación realizada por la entidad demandante en sentido de señalar que no existiría plazo para iniciar la demanda o ampliación, manifestando que la interpretación de los 120 días, supone una obligación alternativa para la AFP,  pudiendo en consecuencia, según su criterio, cumplir o no cumplir dicho plazo de forma alternativa, aspecto incorrecto, pues la única alternativa, es la aplicación establecida por el artículo 9 del D.S. 25722 o la aplicación del artículo 1 del D.S. 26131; es decir, iniciar la acción procesal transcurridos  60 días o ampliados a 120 días, entiéndase ese periodo de plazo como límite; consecuentemente, la Autoridad Jerárquica al confirmar la Resolución Administrativa impugnada, actúo correctamente y aplicó de manera taxativa la normativa al caso concreto.

Respecto al argumento señalado por la AFP, en sentido que las notificaciones son de carácter personal, pretendiendo que sea justificativo en la demora de la tramitación, cabe señalar, que respetando el debido proceso en trámite judicial, existen actuaciones que deben cumplirse; por ejemplo, las notificaciones a las partes, el señalamiento de audiencias, la recepción de pruebas tanto testificales como documentales y en algunos casos hasta pericias, etc.; sin embargo, ello no significa que puedan ser justificativos para dilaciones innecesarias y por ende caer en retardación de justica, es por eso, que las partes como actores fundamentales dentro de todo proceso e impulsores del mismo, tienen la obligación de reclamar cualquier acto de dilación, situación que no se advierte en éste caso, por cuanto de los antecedentes adjuntos del proceso ejecutivo social, simplemente se evidencia que se solicitó la notificación mediante orden instruida y la misma se efectivizó diez meses después, sin que exista justificativo alguno para considerar dicha demora en la notificación, situación valorada correctamente por la instancia jerárquica.

Asimismo respecto a las ampliaciones de plazos concedidos vía acuerdo por la Administradora a la Alcaldía de San Borja, y que las mismas no hayan sido considerados en instancia jerárquica como justificativo en la demora de la tramitación; cabe señalar, que la Resolución Ministerial Jerárquica realizó un análisis correcto, en el entendido que ante el incumplimiento a un primer compromiso de pago, se debió continuar con el proceso y no seguir firmando acuerdos que solamente pretendían dilatar el proceso, ya que se evidenció la intención de no cumplir con el pago, más aún cuando se considera que de conformidad al artículo 142 del D.S. 24469 obliga a la AFP a actuar como un bonus pater familias; es decir, exigiéndole un grado de diligencia de un ser o ente normalmente prudente y diligente en la gestión de las acciones realizadas, y en el presente caso, no puede considerarse normal, ni diligente, ni prudente, el hecho de haberse esperado 10 meses para una notificación, tampoco resulta diligente, ni prudente el hecho de haber firmado convenios a título de que la Ley lo permite, situación que no cuenta con asidero jurídico valedero para explicar la demora injustificada.

En lo concerniente a la vulneración de los principios de tipicidad y congruencia denunciados por la demandante, resulta necesario considerar que la Ley de Procedimiento Administrativo de 23 de abril de 2002, rige para la administración pública y los sistemas de regulación SIRESE, SIREFI y SIRENARE (hoy a cargo de la propia administración pública), que el artículo 80 de dicha norma, prevé en su parágrafo II, que los procedimientos sancionadores que se establezcan para cada sistema de organización administrativa aplicable a los órganos de la administración pública comprendidos en el artículo 2 de esa ley, deberán considerar inexcusablemente las sucesivas etapas de iniciación, tramitación y terminación previstas por la indicada Ley de Procedimiento  Administrativo y que respecto de ellos, el procedimiento sancionador contenido en esta Ley, tendrá en todo caso, carácter supletorio, esto es, aplicable ante la ausencia de norma expresa y especial.

La tipicidad en los procesos administrativos sancionatorios, es parte indisoluble del debido proceso, que a su vez es común al ejercicio del ius puniendi estatal, que exige que la norma mediante la cual se establece una sanción, dando lugar al nullun crimen, nulla poena sine lege, evitando la indeterminación que da lugar a la arbitrariedad. Existe una aplicación general y transversal de la legalidad como integrante del debido proceso, del cual se deriva el principio de tipicidad (SC 0498/2011-R de 25 de abril).

La SC 0143/2012 de 14 de mayo de 2012, establece: “El proceso administrativo sancionatorio al igual que el procedimiento penal, debe hallarse impregnado de todos los elementos del debido proceso, que deben ser respetados en su contenido esencial, en cuanto: a) al juez natural, b) legalidad formal, c) tipicidad, d) equidad, y, e) defensa irrestricta (…)”

Referente al principio de congruencia, se debe entender por éste, a la correspondencia que debe existir entre la parte considerativa y dispositiva de una resolución, correspondencia que debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento completo y concordado entre los considerandos emitidos en la resolución, y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, que conlleva además, citas de disposiciones legales que refuerzan el razonamiento que llevó a la decisión final. En base a esos criterios, se considera que quien administra justicia debe emitir fallos motivados, congruentes y pertinentes. Dicho principio es característico del debido proceso, la vulneración conlleva la infracción al debido proceso, el derecho a la defensa, así como lo previsto en el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica, dichos principios también fueron recogidos por el artículo 4 literales c), d), 72 y 74 de la Ley 2341.

En ese contexto normativo, doctrinal y jurisprudencial, se tiene que los criterios vertidos que son aplicables plenamente al ámbito administrativo sancionador, que tiene por objetivo que las personas o entidades a quienes va dirigida la norma, sepan hasta donde llega la protección jurídica de sus actos, por lo que en el caso de autos, conforme a las atribuciones de control de legalidad de éste Tribunal, de antecedentes y del análisis realizado, se tiene que dentro del proceso administrativo sancionador se observaron todas las etapas referentes al mismo, en los dos casos donde se atribuye el incumplimiento de normas por parte de la AFP, se debe considerar que la tipificación en materia sancionatoria, no es una mera formalidad de la cual pueda o deba prescindirse, como excusa de salvaguardia del bien jurídico de la justicia. La correcta tipificación, garantiza la efectivización de los derechos y garantías fundamentales que se encuentran vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, bajo éste entendido, el artículo 73 de la Ley 2341 refiere que son infracciones administrativas las acciones u omisiones expresamente definidas en las leyes y disposiciones reglamentarias, en el caso de autos, el incumplimiento a la Normativa de Pensiones para el cobro de contribuciones en mora por el empleador “Gobierno Municipal de San Borja”, fue la causa que dio lugar a una sanción; toda vez, que comprobadas las mismas por el ente regulador a lo establecido en el artículo 4 inc. d) de la Ley 2341, dichas infracciones fueron calificadas como de gravedad leve, por ende se sancionó con multa en ambos casos, se debe tomar en cuenta que el proceso administrativo, reconoce el actuar procesal de las partes, que son las personas físicas o morales que intervienen en el proceso propiamente dicho y sobre las cuales gravitan las consecuencias de todos los aspectos del proceso, desde el inicio hasta la conclusión definitiva, lo cual fue correctamente analizado por la instancia jerárquica, no existiendo así vulneración al principio de tipicidad.

Con relación a la vulneración del principio de congruencia, tomando en cuenta el entendimiento descrito y de la compulsa del expediente, se concluye que las Resoluciones emitidas por el ente Regulador, han sido debidamente fundamentadas, no existiendo contradicción en sus fundamentos, siendo congruentes entre lo establecido por la norma aplicable al caso y lo resuelto, respetando en todo momento el debido proceso, por cuanto la parte hizo uso de los recursos que le faculta la Ley; asimismo se evidencia que la Autoridad Administrativa ha realizado un análisis minucioso tanto técnicamente como jurídico antes de determinar los hechos constitutivos que hacen a la imposición de una sanción, existiendo congruencia en éstos.

Del análisis precedente, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia concluye que la autoridad demandada, no ha incurrido en conculcación de normas legales, efectuando correcta valoración e interpretación en su fundamentación técnica jurídica, respecto a la normativa aplicable; por lo que corresponde declarar improbada la demanda.    

POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en el ejercicio de la atribución conferida en el art. 10 parágrafo I de la Ley Nº 212 de 23 de diciembre de 2011, de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional, falla en única instancia declarando IMPROBADA la demanda, consecuentemente deja firme y subsistente la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 014/2012 de 9 de marzo, pronunciada por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas del Estado Plurinacional de Bolivia.

Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demanda, con nota de atención.

Regístrese, notifíquese y cúmplase.


Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

PRESIDENTE

Fdo. Rómulo Calle Mamani

DECANO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Pastor Segundo Mamani Villca

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo  Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Rita Susana Nava Durán

MAGISTRADA

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Maritza Suntura Juaniquina

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya  Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena