SALA PLENA


AUTO SUPREMO:                    82A/2017.

FECHA:                                Sucre, 22 de agosto de 2017.

EXPEDIENTE Nº:                        03/2016.

PROCESO        :                        Revisión Extraordinaria de Sentencia.

PARTES:        Rafael Perales Cazon contra la Sentencia de fecha 2 de abril de 2011.


VISTOS EN SALA PLENA: El recurso de revisión extraordinaria de sentencia condenatoria ejecutoriada en materia penal, interpuesto por Rafael Perales Cazon, del fenecido proceso penal seguido por Rosmery Estefany Mamani Choque, por el delito de violación; los antecedentes del proceso.


CONSIDERANDO I: Que Rafael Perales Cazon representado por Oswaldo Fong Roca, interpone recurso de revisión extraordinaria contra la sentencia condenatoria de fecha 2 de abril de 2011, dictada por el Tribunal de Sentencia de Bermejo del Distrito Judicial de Tarija, que fue modificada por el Auto de Vista Nº 31/2012 de 23 de agosto, y denuncia falta de fundamentación y motivación en el auto de vista, y error en la apreciación de los hechos no observados por el tribunal de casación.


Manifiesta que de los antecedentes del proceso se tiene que iniciada la investigación penal en contra de Rafael Perales Cazon, por la presunta comisión del delito de violación, la Fiscal de Materia dictó la resolución de imputación formal la que después concluyó con la acusación de 19 de julio de 2010, por la comisión del delito de violación en estado de inconciencia, previsto y sancionado por el art. 308 (ter) del Código Penal.


El Tribunal de Sentencia de Bermejo, capital de Segunda Sección de la provincia Arce del Departamento de Tarija dictó sentencia de 2 de abril de 2011 declarando a Rafael Perales Cazon, culpable y penalmente responsable del delito de violación en grado de tentativa, conforme los arts. 8 y 308 parágrafo segundo del Código Penal, imponiéndole la pena privativa de libertad de 10 años de presidio.


Que contra dicha resolución Rosmery Estefany Mamani Choque en su calidad de víctima y la Fiscal interpusieron recurso de apelación restringida, y de igual manera el acusado, habiendo sido resueltas las apelaciones mediante Auto de Vista Nº 31/2012 de 23 de agosto, determinando "con lugar" los recursos interpuestos por la víctima y la representante del Ministerio Público, declarando a Rafael Perales Cazon, autor y culpable del delito de violación en estado de grave perturbación de la conciencia, condenándole a la pena privativa de libertad de quince años de reclusión; consecuentemente, declaró "sin lugar" al recurso de apelación restringida interpuesto por el acusado; por lo que este interpuso recurso de casación que fue resulto mediante Auto Supremo Nº 337/2012 de 21 de diciembre, que declaró infundado el mismo.


Señala el recurrente que existió error en la apreciación de los hechos emitidos por el Tribunal de Sentencia de Bermejo, los que fueron modificados por el Tribunal de Alzada de Tarija, toda vez que la Sentencia respecto al hecho juzgado refiere de manera textual que la conducta de Rafael Perales Cazon, “…no encajan, no se adecuan o acomodan a la descripción que hace el art. 308 ter del Código Penal para que haya delito de violación en estado de inconciencia, provocando con ese fin por el imputado, por las siguientes razones: 1) porque durante el tiempo en que Rosmery Estefany Mamani Choque compartió en el restaurante el Ñato salió de él, ingresó al cuarto de Rafael Perales Cazon y permaneció en el mismo, no estuvo en estado de inconciencia y 2) porque no hubo acceso carnal, es decir penetración, sea por vía anal, vaginal o bucal”, que para el estado de inconciencia se determinó que este no ocurrió al darse la víctima cuenta de lo que ocurría y que sus facultades no estuvieron del todo anuladas y este estado de inconciencia (total), privada de sentido, después de que el imputado le colocó la inyección, a consecuencia de lo cual se desmayó cuando la bajaban de las gradas y despertó a eso de las 21:30 horas en el hospital Virgen de Chaguaya a donde le hicieron llegar en ambulancia aproximadamente a horas 18:00; que con relación al acceso carnal este no hubo aspecto que se sustenta en la declaración testifical de la víctima que en ningún momento afirmó que ello hubiere ocurrido y que se corroboró con el certificado médico de 17 de febrero de 2010, únicas pruebas con las que cuenta respecto a este elemento constitutivo del tipo penal de violación.


Bajo este entendimiento señala que el Tribunal de alzada incurrió en error de apreciación cuando de manera parcial y sesgada, infiere que el Tribunal de Sentencia de Bermejo incurrió en contradicción y falta de fundamentación, determinando cambiar la conducta del acusado y adecuarla a un tipo penal distinto, valorando prueba y condenándolo por el delito de violación en estado de grave perturbación de la conciencia, e imponiéndole la pena de quince años de privación de libertad; sin embargo, no existe coherencia entre la parte considerativa y resolutiva, por lo que se vulneró el debido proceso, violentando el principio de la debida fundamentación y motivación.


Que el tribunal de alzada a objeto de calificar la conducta de Rafael Perales Cazon al tipo penal previsto en el art. 308 del CP segundo parágrafo o supuesto legal, lo hace sobre la afirmación contenida en la declaración de la víctima, sin tomar en cuenta la secuencia de los hechos desarrollados en la sentencia del Tribunal de Sentencia de Bermejo, en el que se estableció el momento en el que se produjeron los supuestos tocamientos, que para el presente caso es determinante en la configuración del delito de violación aplicado; que otro elemento de prueba importante no tomado en cuenta por el tribunal de alzada es el certificado médico de 17 de febrero de 2010, valorado en el punto 11 de los hechos tenidos en la Sentencia como probados, elemento de prueba objetivo que contrariamente a lo declarado por la víctima como testigo única prueba- señala que no se observan lesiones en la vulva ni vagina, lo que quiere decir, que objetivamente no existió introducción de los dedos de la mano ni objeto alguno en la víctima.


Bajo estas circunstancias invoca como una de las bases del recurso de revisión de sentencia, lo previsto por el art. 421 num. 4 incs. a) y c) del CPP, que señala: “Procederá el recurso de revisión de las sentencias condenatorias ejecutoriadas, en todo tiempo y en favor del condenado, en los siguientes casos: Cuando después de la sentencia sobrevengan hechos nuevos, se descubran hechos preexistentes o existan elementos de prueba que demuestren: a)        Que el hecho no fue cometido, c)        Que el hecho no sea punible.” Asimismo manifiesta que los elementos de prueba existentes apreciados por el Tribunal de Sentencia demuestran que el hecho no fue cometido, aspecto que fue ignorado, por lo que solicita se proceda a la revisión extraordinaria de la sentencia dictada por el Tribunal de Sentencia de Bermejo modificada por el Auto de Vista Nº 31/2012 de 23 de agosto y confirmada por el Auto Supremo que declaró infundado el recurso de casación.


Por otra parte indica, que el Tribunal de alzada, conforme la parte in fine del art. 413 del CPP; no realizó la revalorización de prueba, toda vez que debió tomar en cuenta que el probable estado grave de perturbación del conciencia, de acuerdo a la sentencia, se produjo después de habérsele puesto la supuesta inyección, es decir, después de los supuestos tocamientos que se produjeron cuando la víctima estaba conciente, entonces no es cierto ni evidente que el elemento objetivo se haya dado cuando la víctima se encontraba con gran perturbación de la conciencia; es decir, nunca y por ningún medio probatorio se demostró que Rafael Perales se hubiera aprovechado del supuesto estado inconsciente de la víctima para realizar los supuestos tocamiento e introducirle sus dedos, por lo que el ad quem al modificar la sentencia lo hizo ilegalmente en base a revalorización de la prueba. Asimismo indica que el elemento objetivo, tomado en cuenta por el tribunal de alzada, lo constituye la supuesta introducción de los dedos de la mano en la vagina de la víctima; sin embargo, la norma punitiva habla de introducción de objetos y no de los dedos de la mano, toda vez que de acuerdo a la descripción de la norma el objeto podría ser un pedazo de madera, un palo de escoba, etc., o cualquier otro elemento material susceptible de ser manipulado con la mano, empero, no pueden ser considerados objetos las partes del cuerpo humano como lo son los dedos de la mano, lo contrario sería considerar el miembro viril del hombre como objeto.


Continua señalando que en materia penal sustantiva, las palabras tienen especial significación, toda vez que constituyen elementos que describen una conducta calificada (criminalizada) como delictiva, la falta de una de ellas hace que la conducta descrita en la ley penal como delito no se configure, por lo que para que una figura se configure deben concurrir todos los elementos constitutivos del tipo penal, la falta o ausencia de uno de sus elementos hace que una conducta no sea delictiva.


Que en el presente caso del análisis del art. 308 del CP, modificado por el art. 2 de la Ley 2033 de 29 de octubre de 1999 de protección a las víctima s de delitos contra la libertad sexual, los dedos de la mano no están considerados como objetos para constituir instrumentos que puedan configurar la comisión del delito de “violación”, prueba de ello constituye el hecho de que el art. 308 del CP modificado por el art. 83 de la Ley 348 de 9 de marzo de 2013, haya introducido recién en su texto, que también los dedos de la mano se constituyen elementos objetivos para la comisión del delito de violación, pero no como objeto sino como otras partes del cuerpo además del pene.

Así el art. 308 modificado establece: “Se sancionará con privación de libertad de quince (15) a veinte (20) años a quien mediante intimidación violencia física o psicológica realice con persona de uno u otro sexo, actos sexuales no consentidos que importen acceso carnal, mediante la penetración del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo, o de un objeto cualquiera, por vía anal, vaginal u oral, con fines libidinosos, y quien bajo las mismas circunstancias, aunque no mediara violencia física o intimidación aprovechando de la enfermedad mental grave o insuficiencia e la inteligencia de la víctima o que estuviera incapacitada por cualquier otra causa para resistir”


Que esta nueva redacción, claramente introduce como elemento objetivo capaz de configurar la comisión del delito de violación la penetración del miembro viril, de cualquier otra parte del cuerpo y separa con la conjunción “o” la introducción de un objeto cualquiera, es decir que la modificación cualitativa más importante que se introduce al art. 308 del CP, es que a partir de esta redacción recién se considera como elemento material del delito (acceso carnal) la penetración de cualquier parte del cuerpo, y como para que no quede duda de que las partes del cuerpo no eran ni son considerados objetos en el art. 308 del CP aplicado a Rafael Perales Cazón, mantiene subsistente como otro elemento material del delito (acceso carnal) la penetración de un objeto cualquiera, por lo que sostienen que hasta antes de las modificaciones al art. 308 del Código Penal, realizada por el art. 83 de la Ley 348 de 9 de marzo de 2013, las otras partes del cuerpo entere las que se encuentran los dedos de la mano- a excepción del miembro viril, no eran considerados elementos materiales capaces de constituir el delito de violación.


Manifiesta que el hecho ocurrió el 17 de febrero de 2010, es decir, tres años antes de que se reformara el art. 308 del CP, hecho que demuestra la violación al principio de legalidad, y a su vez, por la aplicación anticipada del elemento material del delito penetración de cualquier parte del cuerpo, también se han violado los principio de irretroactividad y de favorabilidad, previstos en el art. 123 de la CPE, por lo que invoca otro supuesto para el presente recurso de revisión de sentencia previsto en el art. 421 num. 5) del CPP que señala: “Cuando corresponda aplicar retroactivamente una ley penal más benigna.”; es decir con las modificaciones al art. 308 no existiría duda alguna de que los dedos de la mano no son, no podían, ni pueden ser considerados como objetos capaces de constituir elementos materiales del delito, de ahí se tiene que la norma aplicada a Rafael Perales Cazón, art. 308 del Código Penal sin las modificaciones es totalmente ilegal.


Que en el presente caso señala se vulneró el debido proceso y a la defensa, así como existió inobservancia y violación de los principios de la administración de justicia del debido proceso, seguridad jurídica, legalidad, respecto a los derechos, verdad material y transparencia contenidos en los arts. 178.I y 180.I de la CPE, que el tribunal de alzada además de haber revalorizado la prueba, ha omitido considerar aspectos trascendentales de los hechos apreciados por el tribunal de sentencia, dando lugar a la ilegal aplicación del art. 308 con relación al art. 20 del CP, sin que en los hechos se haya demostrado y menos constituido el delito de violación.

Transcribe los precedentes contradictorios de observancia obligatoria para los jueces de juicio y tribunales de apelación.


Petitorio.

En base a los argumentos y fundamentos solicitó la revisión extraordinaria de sentencia, conforme lo establecido en el art. 184 num. 7 de la CPE, art. 38 num. 6) de la Ley del Órgano Judicial y art. 50 num. 2 del Código de Procedimiento Penal, solicito a vuestras dignas autoridades, Admitan el presente recurso y se anule la Sentencia de 02 de abril de 2011 dictada por el Tribunal de Sentencia de Bermejo modificada por el Auto de Vista Nº 31/2012 de 23 de agosto, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, y confirmado por el Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia se absuelva de culpa y pena a Rafael Perales Cazon del delito acusado de violación o en su caso se disponga la realización de un nuevo juicio por otro Tribunal de Sentencia y como efecto, se libre mandamiento de libertad a su favor.  


CONSIDERANDO II: Que en virtud al art. 423 del CPP y los argumentos expuestos por el recurrente, este Tribunal por Auto Supremo Nº 48/2016 de 21 de abril, admitió el recurso de revisión, ordenando al Juez del Tribunal de Sentencia de Bermejo que dictó la sentencia, remita los antecedentes originales del proceso penal, que según consta del oficio de fs. 208 fue cumplida; también se dispuso la citación al Fiscal General y a la querellante, para que comparezcan y contesten dentro el término de ley.

Que el Fiscal General del Estado, en su contestación de fs. 133 a 139, señala que se rechace la revisión de la sentencia emitida por el Tribunal de Sentencia de Bermejo, seguido por Rafael Perales Cazón, conforme lo estipulado en el art. 424 num. 1) del CPP y que citada la querellante Rosmery Estefani Mamani Choque, a fs. 206 no contestó la misma.


CONSIDERANDO III: Que el recurso de revisión extraordinaria de sentencia, fue instituido para invalidar sentencias condenatorias firmes, su procedencia debe sustentarse en alguna de las causales contenidas en el art. 421 del CPP, en relación con los arts. 25 del Pacto de San José de Costa Rica, 8º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, es decir, cuando existan elementos nuevos y distintos a los que determinaron la decisión, por resultar incompatibles con situaciones relevantes posteriormente descubiertas o por circunstancias sobrevinientes. La solicitud debe estar demostrada con la prueba que posibilite cuestionar la resolución condenatoria ejecutoriada y tenga la fuerza suficiente para declararla ineficaz jurídicamente, de ahí que, quién promueva la revisión la sentencia condenatoria penal, debe acompañar la prueba que sea equiparable al fallo cuya revisión se pretende, de tal naturaleza que el sentenciado estaba impedido de acceder a ella y que por su importancia afectaría sustancialmente el curso de la resolución motivo de revisión.

Que en el caso de autos, corresponde ingresar al análisis a efecto de dar respuesta al reclamo planteado, así verificar si el recurso de revisión extraordinaria de sentencia condenatoria en materia penal, tiene o no sustento legal y establecer si existió o no vulneración a garantías constitucionales; por lo que se concluye lo siguiente:


1).- Respecto al primer motivo, que el recurrente sustentó en el art. 421 num. 4 incs. a) y c) del CPP, al considerar que en la sentencia dictada en su contra, por los elementos de prueba se demostró que el hecho no fue cometido, toda vez que el certificado médico de 17 de febrero de 2010, contrariamente a lo declarado por la víctima como testigo única prueba- señala que no se observan lesiones en la vulva ni vagina, lo que fue ignorado por el Tribunal de Sentencia, al emitir una sentencia ilegal y arbitraria.


De obrados, se advierte que el recurrente Rafael Cazon no adjuntó ninguna prueba que acredite lo expresado, es decir el recurrente ampara su pretensión en la causal de revisión contenida en el artículo 421 inciso 4) del Código de Procedimiento Penal, referida a la procedencia del recurso cuando después de la sentencia hayan sobrevenido hechos nuevos, se hayan descubierto hechos preexistentes o existan elementos de prueba posteriores a la sentencia que demuestren: Que el hecho no fue cometido, que no fuere autor de la comisión del delito o que el hecho no sea punible; sin embargo, del análisis y la lectura del recurso, si bien este precisa los incisos a) y c), simplemente se limita a manifestar que no fue el autor del hecho basándose en prueba consistente en el certificado médico y la declaración testifical de la víctima, las mismas que ya merecieron su valoración en los tribunales de instancia, sin alegar los nuevos hechos que demuestren su inocencia, mucho menos acompañar prueba que acredite este aspecto.


Consecuentemente, el recurrente pretende a través de la revisión extraordinaria de sentencia, abrir la competencia de este Tribunal a efectos de apreciar y valorar “hechos preexistentes” por él señalados, sin tomar en cuenta que los hechos preexistentes a los que hace referencia el artículo 421 inciso 4) del Código de Procedimiento Penal, son aquellos que hubieren sido descubiertos con posterioridad a la sentencia, es decir, desconocidos durante la tramitación del proceso , acto que dio lugar a la sentencia de la cual se pretende la revisión; empero, de las documentales adjuntas y lo expuesto por el recurrente, los señalados “hechos preexistentes” fueron de conocimiento tanto del Tribunal de Sentencia que dictó la resolución así como del Tribunal de alzada, por lo tanto, el recurrente reclama sobre hechos ocurridos durante el proceso que no tienen relación alguna con los requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Penal para su procedencia.


Por lo cual, la pretensión del recurrente no condice con la naturaleza jurídica del recurso extraordinario de revisión de sentencia, cuya finalidad es anular sentencias condenatorias que lograron autoridad de cosa juzgada, sobre la base de situaciones surgidas o conocidas después de su pronunciamiento, por lo que no le es permitido a este Tribunal la apreciación y valoración de “hechos preexistentes” ya conocidos, al ser tal competencia, exclusiva y privativa del juez o tribunal que dictó la sentencia. Consiguientemente, al no haberse aportado prueba nueva y relevante que demuestre los argumentos del recurso, no se da cumplimiento a lo establecido por el artículo 423 del Código de Procedimiento Penal, cuya omisión hace improcedente el recurso con relación a este punto.

2).- En cuanto a la causal prevista en el art. 421 inc. 5) del CPP, “cuando corresponda aplicar retroactivamente una ley penal más benigna”, el recurrente expresó que el hecho ocurrió el 17 de febrero de 2010, es decir, tres años antes de que se reformara el art. 308 del CP, hecho que demuestra la violación al principio de legalidad, y a su vez, la aplicación anticipada del elemento material del delito penetración de cualquier parte del cuerpo, violando los principios de irretroactividad y de favorabilidad, previstos en el art. 123 de la CPE.


En la especie, de los argumentos expuestos es necesario señalar que si bien el art. 308 del CP fue modificado al establecer que: “Se sancionará con privación de libertad de quince (15) a veinte (20) años a quien mediante intimidación violencia física o psicológica realice con persona de uno u otro sexo, actos sexuales no consentidos que importen acceso carnal, mediante la penetración del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo, o de un objeto cualquiera, por vía anal, vaginal u oral, con fines libidinosos, y quien bajo las mismas circunstancias, aunque no mediara violencia física o intimidación aprovechando de la enfermedad mental grave o insuficiencia de la inteligencia de la víctima o que estuviera incapacitada por cualquier otra causa para resistir”; sin embargo, para la revisión de sentencia, el argumento de la parte consiste en señalar que en los hechos los dedos de la mano no son, no podían, ni pueden ser considerados como objetos capaces de constituir elementos materiales del delito, motivo por el cual no se podría aplicar el art. 308 del Código Penal sin las modificaciones. En ese contexto, se debe aclarar que la pretensión del actor no es aplicable, toda vez que el art. 308 del CP por el art. 83 de la Ley Nº 348 de 9 de marzo de 2013, no sería una norma más benigna pues por el contrario en el caso de aplicarse ésta subsume el hecho a la norma, en consecuencia el Tribunal de Sentencia de Bermejo al emitir la sentencia y el Tribunal de Alzada al modificar la misma, han actuado correctamente, al considerar que los dedos de la mano si bien no son objetos como manifestación los mismos puedan configurar la comisión del delito de “violación”, que es lo que el art. 308 del CP modificado por el art. 83 de la Ley Nº 348 de 9 de marzo de 2013, ha introducido en su texto, al determinar que también los dedos de la mano se constituyen elementos objetivos para la comisión del delito de violación, pero no como objeto sino como otras partes del cuerpo además del pene.


3).- Sobre el reclamo de violación a garantías constitucionales, debido proceso, derecho a la defensa y legalidad, quebrantando el principio de retroactividad y favorabilidad, se concluye:


No se justificó, ni fundamentó legal, ni doctrinariamente, la posibilidad de aplicar retroactivamente una ley penal más benigna, ya que el tipo penal de violación se subsume en los hechos ocurridos cuando señala que otras partes del cuerpo pueden constituir elementos objetivos para la comisión del delito de violación, por lo que al imponer la sanción penal, no se incurrió en infracción al principio de defensa, legalidad y presunción de inocencia, al no haberse justificado este extremo.


Por último, si bien se admitió inicialmente el recurso de revisión, atendiendo el reclamo del recurrente, sin embargo, esto tenía el propósito que el recurrente justifique los motivos de su pretensión. Sin embargo, en virtud a lo expuesto precedentemente se concluye que el recurrente no adjuntó nueva prueba sobreviniente o desconocida, irrefutable o concluyente, tampoco existe otros elementos de prueba que justifiquen nueva calificación penal de su conducta ni la procedencia de disminución de la sanción en nuevo juicio, porque lo expresado en el recurso no desvirtúa los elementos de prueba que sirvieron de sustento en la sanción de condena; en consecuencia, el recurso motivo de estudio, carece de justificación y asidero legal para modificar la citada sentencia, cuya revisión se pretende.


POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, ejerciendo la atribución conferida por los arts. 184 num. 7 de la Constitución Política del Estado (CPE), 38 num. 6 de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial y, en aplicación del art. 424 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP), RECHAZA por improcedente, el recurso de revisión de sentencia condenatoria ejecutoriada deducida por Rafael Perales Cazon.


Sin perjuicio de que el recurrente formule un nuevo recurso fundado en motivos distintos con la facultad que le reconoce el art. 427 del citado Código de Procedimiento Penal. Asimismo procédase a la devolución de cuaderno procesal remitido por el Tribunal de Sentencia Penal Nº 1 de Bermejo Tarija.


No intervienen la Magistrada Maritza Suntura Juaniquina, el Magistrado Pastor S. Mamani Villca al haberse declarado legal el allanamiento a la recusación planteada.


Notifíquese, devuélvase y archívese.


Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

DECANO

Fdo. Rómulo Calle Mamani

MAGISTRADO

Fdo. Antonio Guido Campero Segovia

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Rita Susana Nava Durán

MAGISTRADA

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena