SALA PLENA


AUTO SUPREMO:                    62/2017.

FECHA:                                Sucre, 16 de mayo de 2017.

EXPEDIENTE Nº:                        90/2004.

PROCESO:                                Caso de Corte.

PARTES:        Proceso seguido por el Ministerio Público y la Honorable Alcaldía Municipal de Potosí contra Justo Javier Villavicencio Calderón, Juvenal Filipps Berna, Gil Villegas Michel, Fausto Arrieta Pinto, Wilbert Rivera Muñoz y otros.

MAGISTRADA RELATORA:        Maritza Suntura Juaniquina.

RESULTANDO: Los recursos de casación interpuestos en condición de acusadores por el Ministerio Público (fs. 9125 a 9130) y por los representantes de la Alcaldía Municipal de Potosí (fs. 9135 a 9149) y, en calidad de procesados, por Juvenal Filipps Bernal, Gil Villegas Michel, Justo Javier Villavicencio Calderón, Wilbert Rivera Muñoz y Sebastián Jesús Sánchez (fs. 9125 a 9155, 9157 a 9160, 9163 a 9167, 9169 a 9172 y 9174 a 9177), impugnando todos ellos la Sentencia emitida el 26 de abril de 2004 por la Sala Plena de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí ahora Tribunal Departamental de fs. 9087 a 9115 dentro del proceso seguido contra Justo Javier Villavicencio Calderón y otros, por la comisión de delitos de Malversación y otros.

I. DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN.


I.1. Antecedentes.

La Empresa denominada "Compañía Minera del Sur" (COMSUR), con ánimo de cooperar al desarrollo de la ciudad de Potosí donó la suma de un millón quinientos mil dólares americanos, como consta del acuerdo que la entidad donante suscribió a ese propósito el 13 de octubre de 1988 con el Concejo Municipal de Potosí y con el Comité Cívico Potosinista.

Una parte de tal donación se destinó al establecimiento del Complejo Recreacional de Tarapaya. Según se afirmó después, se contrataron a ese fin los servicios de Empresas Constructoras sin cumplimiento de los requisitos establecidos para la contratación de servicios por entidades del sector público.

Al respecto, el Concejo Municipal de Potosí, mediante Resolución Nº 51/89 de 7 de diciembre de 1989, manifestó: "Los recursos que financiaron los trabajos del Complejo Recreacional de Tarapaya no son fiscales ni tampoco destinados al uso directo por parte de la Alcaldía Municipal, ya que intervino el Comité Cívico que no es una entidad fiscal, por lo que la licitación de obras no puede estar sujeta a disposiciones del sector público, sino bajo una modalidad especial, pero que garantice una buena ejecución y el uso racional y honesto de los recursos".

Ante la posibilidad de actuaciones irregulares en torno a la utilización de esos fondos, las autoridades municipales que sucedieron a las anteriores en las respectivas funciones, dispusieron que se realice una auditoría externa, para cuyo efecto contrataron a la Empresa Verna Asociados, cuyo Informe (fs. 184 a 190) contiene los siguientes datos:

a) Los miembros del Concejo Municipal no dieron cumplimiento a las disposiciones establecidas a ese efecto en los Decretos Supremos Nº 21660 de 10 de julio de 1987 y 22678 de 13 de diciembre de 1990, pues procedieron a la adjudicación de obras en forma directa y por fracciones en lugar de recurrir a una sola unidad ejecutora; no ejercitaron la función de supervisión de las obras, las cuales en general no cumplen con las especificaciones técnicas establecidas en los respectivos contratos ya que su calidad está por debajo de lo regular.

b) Consta que utilizaron dineros procedentes de esa donación para proporcionar financiamiento al Club Universitario, a fin de que participe en los encuentros propios de la Liga Profesional de Fútbol.

c) No actuaron como agentes de retención para pago de los diversos tipos de impuestos.

Debido al hecho de estar involucrados en esas acciones y omisiones, tanto funcionarios públicos como personas del sector privado, en atención al principio que señala que la jurisdicción mayor arrastra a la menor, se sustanció el proceso contra todos los implicados con sujeción a las reglas de Caso de Corte establecidas en los art. 265 a 269 del Código de Procedimiento Penal de 1972 (CPP de 1972); en consecuencia, al término del respectivo procedimiento, la Sala Plena de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí dictó la Sentencia de 26 de abril de 2004 (fs. 9087 a 9115), declarando: a) Justo Javier Villavicencio Calderón autor de los delitos de Malversación, Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes, Nombramientos Ilegales, suscripción de Contratos Lesivos al Estado y Conducta Antieconómica, condenándolo a la pena de dos años de reclusión; b) Absolvió de culpa y pena a Gil Villegas Michel con referencia a la comisión de los delitos de Cohecho Pasivo Propio, Uso Indebido de Influencias, Contribuciones y Ventajas Ilegítimas, Nombramientos Ilegales, suscripción de Contratos Lesivos al Estado; y lo declaró autor de los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes y Conducta Antieconómica, imponiendo la sanción de dos años de reclusión; c) Fausto Arrieta Pinto autor del delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes, estableciendo la pena de dos años de reclusión; d) Absolvió de culpa y pena a Roberto Emilio Valda con referencia a los delitos de Malversación y Uso Indebido de Influencias; e) Absolvió de culpa y pena a Juvenal Filipps Bernal con referencia a la comisión de los delitos de Cohecho Pasivo Propio, Uso Indebido de Influencias y Contribuciones y Ventajas Ilegítimas, y lo declaró autor de los delitos de Malversación, Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes, Nombramientos Ilegales, suscripción de Contratos Lesivos al Estado y Conducta Antieconómica, condenando a la pena de dos años de reclusión; f) Absolvió de culpa y pena a Gonzalo Calderón Ríos con referencia a los delitos de Malversación, Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes, Incumplimiento de Deberes, Atentado Contra la Seguridad de los Servicios Públicos y Conducta Antieconómica; g) Absolvió de culpa y pena a Sabino Ríos Flores con referencia a los delitos de Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica; h) Absolvió de culpa y pena a Ricardo González Alba con referencia a los delitos de Malversación, Incumplimiento de Deberes, Atentado Contra la Seguridad de los Servicios Públicos e Incumplimiento de Deberes; i) Absolvió de culpa y pena a Jorge Fernando Oropeza Terán, con referencia a los delitos de Peculado e Incumplimiento de Deberes; j) Absolvió de culpa y pena a Wilbert Rivera Muñoz con referencia al delito de Contratos Lesivos al Estado, y lo declaró autor del delito de Conducta Antieconómica, imponiendo la pena de seis meses de reclusión; k) Absolvió de culpa y pena a Constantino Velásquez López respecto a la comisión de los delitos de Incumplimiento de Contratos, Evasión de Impuestos y Abuso de Confianza, y lo declaró autor del delito de Ejercicio Indebido de Profesión, condenándolo a la pena de un año y seis meses de reclusión; l) Absolvió de culpa y pena a Sebastián Jesús Sánchez, Félix Espinoza Martínez, René Zambrana Espinoza, Freddy Antonio Murillo Farola, Mario Alfonso Luján Chumacero, Walter Saavedra Aracena y Ausberto Chávez Serrudo con referencia a los delitos de Incumplimiento de Contratos y Abuso de Confianza, y, declarando que fueron autores del delito de Evasión de Impuestos, imponiendo a cada uno a un año de prestación de trabajo comunal y a multa de cincuenta días a razón de diez bolivianos por día; y m) Absolvió de culpa y pena a Rubén Javier Enríquez Pacheco con referencia a los delitos de Incumplimiento de Contratos, Evasión de Impuestos y
Abuso de Confianza.

Por esas circunstancias, en aplicación de la regla contenida en el numeral 9) del art. 242 y en el art. 349 del CPP de 1972, impuso a los sancionados con pena de privación de libertad, el pago de costas y daños y perjuicios a favor del Estado y, luego, otorgó el beneficio de perdón judicial a todos los sancionados con pena no mayor a dos años de privación de libertad de conformidad a lo determinado en el art. 368 del Código de Procedimiento Penal vigente.

Ante la emisión de la indicada sentencia, de conformidad a la previsión contenida en el art. 270 del CPP de 1972, se presentaron los recursos de casación conforme el siguiente detalle:

I.2. De los motivos de los recursos de casación.

De la revisión de los recursos de casación, se extraen los siguientes motivos:

I.2.1. Recurso del Ministerio Público.

El Tribunal no valoró las pruebas instrumentales de cargo, pruebas ofrecidas para demostrar los ilícitos cometidos a lo largo de la adjudicación del Complejo Recreacional de Tarapaya, siendo que de las mismas se advierte que los co procesados incurrieron en los delitos denunciados porque en la Sentencia se llegó a la conclusión que el dinero entregado por CONSUR emergentes de los reclamos por el pueblo Potosino conforme el arts. 97 inc. 5) de la Ley Orgánica de Municipalidades de 10 de enero de 1985 vigente a la fecha del hecho constituyeron un ingreso a la Municipalidad como dineros Fiscales de ingresos extraordinarios y formaban parte del Municipio, conforme los arts. 57 y 58 de la Ley 696, porque su destino fue para obras de desarrollo de la ciudad de Potosí.

Existió mala aplicación del Código Penal (CP) al sancionar a los co procesados Javier Villavicencio Calderón, Gil Villegas Michel, Wilbert Rivera Muñoz, Sebastián Jesús Sánchez, Rubén Enriquez Pacheco, Fausto Arrueta Pinto, Walter Saavedra Aracena y Constantino Velásquez, debido a que en la Sentencia en sus considerandos se manifestó que es evidente haberse cometido los delitos pero en la parte dispositiva se olvidan del CP sin tener en cuenta que los hechos se tratan de delitos cometidos por funcionarios públicos.

También hace referencia a que existió la comisión del delito de Malversación de fondos debido a que el informe de Auditoría VERNA así lo demuestra, al haberse destinado dineros a entidades distintas como el Club Universitario que se benefició con un préstamo de $us 18.000, al comité Cívico Potosino el pago de la facción de una minuta por el valor de $us. 1.000.

Alega la existencia de la comisión del delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes, porque la Resolución Nº 59/89 es contraria a la Ley debido a que ella contiene actos arbitrarios que vulneran el art. 32 inc. 2) de la Ley Orgánica del Municipalidades, no se observó el Decreto Supremo 21060 de 10 de julio de 1987, Decreto Supremo 26678 de 13 de diciembre de 1990; por lo que, Javier Villavicencio, Gil Villegas y Wilbert Ribea Muñoz incurrieron en la comisión de dicho ilícito.

También se advierte la comisión del delito de Nombramientos Ilegales, previsto y sancionado por el art. 157 del CP, debido a que Javier Villavicencio en su condición de Presidente del Consejo Municipal nombró de forma ilegal a Constantino Velásquez como supervisor de obras en el complejo de Tarapaya incumpliendo la Resolución Municipal 1-91 de 2 de enero de 1991, aspecto que fue ignorado por el Tribunal.

Refiere que existió la comisión del delito de Ejercicio Indebido de la Profesión, previsto y sancionado por el art. 164 del CP, debido a la contratación de Constancio Velásquez fuera de la norma constituyendo en nombramiento ilegal porque no se constató que a la fecha de contratación no contaba con el respaldo de título Universitario, más aún si la supervisión de la obra de gran magnitud como es el Complejo Recreacional de Tarapaya, que justamente por esa mala supervisión se produjo la pésima y mala construcción en varios bloques de dicho complejo. En consecuencia, Constantino Velásquez firmó como ingeniero sin tener título por lo que ese ilícito también quedó demostrado, sin embargo el Tribunal lo minimiza.

Con relación al delito de Contratos Lesivos al Estado, previsto y sancionado por el art. 221 del CP, señala que con detalle se explicó cada uno de los contratos firmados por el Consejo deliberante del Municipio de Potosí, especialmente en los adendumes firmados, cuyos sobre precios llegaron a perjudicar posteriormente al ejecutivo municipal porque varias empresas e instituciones tuvieron que cobrar sus acreencias mediante juicios ejecutivos, aspecto que se considera como afectación a la economía del propio municipio.

En relación al delito de Conducta Antieconómica del cuerpo deliberante del municipio, representada por Gil Villegas, Javier Villavicencio y Fausto Arrieta, se encuentra previsto en el at. 224 del CP, porque con su conducta causó un daño económico al Estado porque se administró de forma irregular lo dineros donados.

Respecto del delito de Evasión de Impuestos, previsto y sancionado por el art. 321 del CP, establece que toda persona tiene la obligación ineludible de cumplir con el pago de impuestos, que son posteriormente revertidos al beneficio del pueblo, siendo en consecuencia que Jesús Sánchez, Rubén Enriques, Walter Saavedra, no solo incumplieron los pagos a la renta interna, sino que acumularon maliciosamente sus libros de contaduría y finalmente sus obras fueron las peores, además de malas en ejecución, por lo que dicho delito se tiene probado con las pruebas cursantes a fs. 13, 1464, 1514, 1528, 1531, 1560, 1750 y 1757.

Que para la Alcaldía Municipal de Potosí y el Ministerio Público especialmente al levantarse las diligencias de policía judicial, ofrecidas como prueba de cargo del Ministerio Público y como las existentes a lo largo de los expedientes del proceso, se probó los ilícitos de Peculado, Uso indebido de Influencias, Incumplimiento de Contratos, Ventajas ilegítimas y Abuso de Confianza, pruebas claras y contundentes; sin embargo, el Tribunal no las consideró sin justificativo alguno cuando la misma Sentencia reconoció que la Contraloría General en su regional Potosí, ratifica y da por bien hecho los informes de la Sociedad de Ingenieros de Bolivia y especialmente el informe VERNA Asoc., que son documentos reconocidos por la Contraloría General que constituyen pruebas para el inicio de acciones penales al tenor del art. 62 del D.S. 133318 A; empero, el Tribunal no quiere tomar en cuenta estos informes. Al respecto, señala que Justo Javier Villavicencio Calderón, Fausto Arrueta Pinto, Gil Villegas Michel. Eilbert Rivera Muñoz, Sebastián Jesús Sánchez, Walter Saavedra Aracena y Rubén Javier Enríquez cometieron los referidos delitos.      

I.2.2. Recurso de casación interpuesto por la Alcaldía Municipal de Potosí.

La Alcaldía Municipal de Potosí, interpone recurso de casación expresando que determinado el carácter público de los dineros donados por COMSUR y la obligación de su administración por disposiciones de carácter público, se observa incoherencia entre los hechos probados de acuerdo a la resolución judicial emitida y las penas determinadas, al ser totalmente benignas y no acordes a la gravedad de los delitos cometidos, resultando desproporcional e incorrecta una sentencia de dicha naturaleza.

Señala que en los casos de Justo Javier Villavicencio Calderón, Juvenal Filipps Bernal y Gil Villegas Michel, en la Sentencia no se aplicó correctamente la norma sustantiva contenida en el art. 45 del CP, que regula el concurso real de delitos, disposición concordante con los arts. 37, 46 y 62 del propio cuerpo de leyes; donde la aplicación del art. 45 del CP no constituye la suma de penas o acumulación de sanciones, sino que se forma con ellas una pena única resumida en la pena más grave asignada a alguno de los delitos que se juzga, cual previene el art. 46 del CP, aspecto omitido por la Corte a momento de dictar sentencia.

Seguidamente en el recurso se detallan las acusaciones e infracciones a la ley sustantiva penal con relación a cada uno de los procesados, haciendo notar que se omiten argumentos sobre los delitos por los que dichos procesados fueron absueltos, repitiendo fundamentos ya expresados sobre la calificación de los delitos efectuada por el Tribunal a quo en la sentencia.

Que la sentencia en su parte resolutiva, no establece sanciones que sobrepasen los dos años de privación de libertad, otorgándose a los co procesados el perdón judicial, aplicando equivocadamente el art. 338 del Nuevo Código de Procedimiento Penal (NCPP), obviando lo determinado por el art. 64 del CP vigente, disposición que no ha sido derogada por la Ley Nº 1768, ni la Ley Nº 1778, menos por la Ley Nº 2496.

De manera puntual se hace referencia a los encausados en los siguientes términos:





Por otra parte, se acusa que la sentencia no determina la responsabilidad civil, numeral 9) del art. 242 del CPP de 1972, considerando que el art. 65 del CP dispone que la suspensión condicional de la pena y el perdón judicial no comprenden la responsabilidad civil, que deberá ser siempre satisfecha; disposición concordante con el art. 87 del CP y los arts. 984 y 1346 del Código Civil. Respecto a la "prueba pericial" presentada por algunos de los coprocesados, refiere que es ilegal en cuanto desconoce las reglas para la producción de la prueba señaladas en el Código de Procedimiento Penal abrogado, prueba producida, aceptada e indebidamente valorada (fs. 1907 y 1908), por haberse producido después de la conclusión del periodo probatorio, sin que exista norma legal que ampare dicho extremo irregular.

Expresa que la sentencia desconoce de manera clara y contundente el contenido real del Informe de la Firma Auditoría Verna y Asociados, homologado y reconocido como legal por la Contraloría Departamental de Potosí, prueba que resulta suficiente para otorgar sentencias condenatorias adecuadas y vulnera el numeral 9 del art. 242 del Código de Procedimiento Penal abrogado, al no determinar una responsabilidad civil emergente y existente, planteada oportunamente por la parte civil. Agrega que se recibió prueba pericial y documental fuera de plazo legal, sin que el tribunal haya justificado su accionar en ninguna norma legal o supletoria; se determinaron pruebas irrelevantes pese a admitirse la plena prueba sobre la comisión de los delitos.

Concluye señalando que todos estos elementos hacen posible y viable el recurso de casación al amparo de los art. 296 y 298 del Código de Procedimiento Penal abrogado, especialmente este último en sus numerales 1 y 4, ya que al existir suficientes elementos de prueba plena se otorgaron penas y sanciones que no corresponden, concediendo el perdón judicial; solicitando en definitiva se señale una responsabilidad civil equivalente a un millón y medio de dólares y penas adecuadas a la comisión de los delitos sin ningún tipo de privilegios o intereses.

I.2.3. Recurso de casación interpuesto por Juvenal Filipps Bernal.

Acusa la infracción de los incs. 2), 3) y 4) del art. 242 del CPP de 1972, por cuanto no se hace una indicación clara de los cargos formulados contra los acusados en general menos contra su persona en particular, limitándose a señalar de manera genérica los delitos supuestamente cometidos sin hacer mención al grado de participación, sin especificarse quién o quiénes cometieron cada delito.

También expresa haberse infringido el art. 31 de la Constitución Política del Estado (CPE), respecto al Informe de la Firma Verna Asociados, porque solo la Contraloría General de la República o una Unidad de Auditoría Interna puede realizar la auditoría y emitir un único informe, potestad que no puede ser delegada, bajo pena de nulidad de pleno derecho.

Por otra parte expresa que existe falta de relación entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia, pues pese a admitirse en la sentencia que los procesados merecen se les aplique medidas atenuantes por su personalidad y sostenerse que actuaron culposamente, las penas debieron ser alivianadas por las atenuantes reconocidas y de ninguna manera aplicarse el máximo de la pena señalada en el ilícito correspondiente.

Se infringió el art. 13 del CP y el principio de tipicidad porque en la sentencia no se demuestra el grado de culpabilidad de los encausados, existiendo sólo generalizaciones, además de haberse iniciado el caso en base a un documento ilegal y nulo de pleno derecho.

Acusa la infracción a la garantía establecida en el inciso 8 del art. 27 y el art. 30 del Nuevo Código de Procedimiento Penal, aplicable conforme dispone el art. 33 de la CPE al haberse negado la prescripción.

Con relación a los delitos en los que fue encontrado culpable, repite los argumentos señalados ante el Tribunal inferior, negando su participación y autoría en los delitos de Malversación (art. 144 del CP), porque los fondos de COMSUR fueron escrupulosamente manejados y al haberlos utilizado como dineros privados y no públicos se logró obras por un valor aproximado de dos millones de dólares (fs. 9153). Aclara que no tuvo bajo su custodia recursos económicos ni caudales y que los dineros se depositaron en un Banco.

En cuanto al delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes (art. 153 del CP), refiere que firmó las resoluciones del Concejo Municipal como Secretario de dicho órgano, no pudiendo ser responsable de actos cometidos en conjunto, habiendo sido sólo fedatario de dichas resoluciones.

Sobre los Nombramientos Ilegales (art. 157 del CP), expresa que no designó a nadie a título personal ni del Concejo, no habiéndose demostrado a quién o a quiénes hubiese nombrado, por lo que no cometió delito alguno ni merece pena.

En el delito de Contratos Lesivos al Estado, desconoce que haya un solo contrato lesivo al Estado, y que él no firmó contrato alguno, por lo que no cometió delito y sobre la Conducta Antieconómica (art. 224 del CP), señala que como Secretario del Concejo cumplió las atribuciones señaladas en la Ley Orgánica de Municipalidades, y que en dicha condición únicamente refrendó las resoluciones y las actas, de acuerdo a orden del Concejo Municipal.

Por último, acusa la infracción al alcance que debe tener la Sentencia, en cuanto la causa es exclusiva a la mala construcción, malos manejos y daños en la construcción del Complejo Recreacional Tarapaya, siendo impertinente que en sentencia se hable de otras acciones realizadas constituyéndose en ultra petita; también acusa la infracción al derecho de legítima defensa consagrado en el art. 16 de la CPE, porque los gastos realizados para la adquisición de un inmueble para COMCIPO y otras actividades, fueron en cumplimiento del contrato de donación de los dineros que debían ser invertidos en el desarrollo de Potosí y por tanto no constituyen hechos ilícitos.

Por las razones expuestas, recurre de nulidad solicitando se admita el recurso para que la Corte Suprema case la sentencia en parte declarando su inocencia por los delitos por los cuales fue enjuiciado.

I.2.4. Recurso de casación interpuesto por Gil Villegas Michel.

El encausado con idénticos argumentos del anterior procesado, refiere la infracción al art. 242 del CPP de 1972; al art. 31 de la CPE, a la garantía establecida en los numerales 8) y 30) del art. 27 del Nuevo Código de Procedimiento Penal; al art. 13 del CP y del Principio de la Tipicidad; así como la falta de relación entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia.

 En cuanto a los delitos inculpados, afirma que desconoce en qué se basó la Sentencia para su penalización por el delito de Resoluciones contrarias a la Constitución y a las Leyes, pues la verdad histórica de los hechos demuestra que las Resoluciones Municipales que suscribió en función de Presidente y Concejal Municipal en cumplimiento de las resoluciones aprobadas por el pleno, no pudiendo ser solo él responsable de dichos actos. Con relación al delito de Conducta Antieconómica, aduce que en su condición de Ingeniero Civil no dirigió mal en forma técnica las obras y menos causó daño alguno, vigilando más allá de sus atribuciones la construcción del Complejo Recreacional Tarapaya, cual demuestra con las Actas de 4 de marzo y de 8 de octubre de 1990. Finalmente, acusa con similares fundamentos del primer procesado, la infracción al alcance que debe tener la sentencia y al derecho de legítima defensa consagrado en el art.16 de la CPE.

Con dichos argumentos, sostiene que recurre de nulidad solicitando la admisión del recurso y la remisión de obrados ante la Corte Suprema de Justicia, en la pretensión de que este tribunal casará la sentencia en parte en cuanto a su persona, declarando su inocencia.

I.2.5. Recurso de casación interpuesto por Justo Javier Villavicencio Calderón.

El procesado también acusa la infracción al art. 242 del CPP de 1972; del art. 31 de la CPE, de la garantía establecida en el numeral 8) y 30 del art. 27 del Nuevo Código de Procedimiento Penal, al art. 13 del CP y del Principio de la Tipicidad; así como la falta de relación entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia.

En referencia puntual al delito de Malversación señala que tal ilícito no existió, repitiendo los argumentos de Juvenal Filipps Bernal, y que se logró hacer obras por un valor aproximado de dos millones de dólares (fs. 9153), tales como la remodelación del Teatro Modesto Omiste, construcción del complejo comercial de la Plazuela Luís Alfonso Fernández y otras, que constituyen patrimonio del pueblo potosino que aún permanecen a su servicio, por lo que no habiéndose demostrado malversación no puede ser autor y menos condenado a pena alguna.

En cuanto al delito de Resoluciones contrarias a la Constitución y a las Leyes, refiere que la verdad histórica de los hechos demuestra que las Resoluciones Municipales que suscribió en función de Presidente del Concejo Municipal fueron cumpliendo las resoluciones aprobadas por el pleno, no pudiendo ser el único responsable. Sobre el delito de Nombramientos Ilegales, señala que este delito es el único en que se indica con claridad nombre y apellidos del autor de este ilícito, señalándole a él como autor del citado delito, olvidando uno de los principios de los Concejos Municipales, por el que la responsabilidad civil, penal y administrativa de estos entes es solidaria y mancomunada, que como Presidente del Concejo cumplió lo resuelto por la mayoría, y que al firmar el contrato con el egresado Constantino Velásquez López no hizo otra cosa que cumplir el mandato del Concejo.

En el delito de Contratos lesivos al Estado, desconoce que haya un solo contrato lesivo al Estado, y que en los contratos que firmó se puso el mayor cuidado en las cláusulas para la protección de la inversión. Con relación al delito de Conducta Antieconómica, señala que no lo cometió, pues en su condición de médico cirujano y fungiendo como Presidente del Concejo no pudo dirigir ni bien ni mal en forma técnica cualquier obra y menos causar daño, y por el contrario se preocupó porque los recursos se manejen dentro del marco de las Leyes, como consta en las actas de 4 de marzo y de 8 de octubre de 1990, aclarando que el periodo de sus funciones abarca de 1990 a 1991. Acusa, al igual que el primer procesado, la infracción al alcance que debe tener la Sentencia, siendo impertinente que ella hable de otras compras, constituyéndose en ultra petita. Por último, acusa la Infracción al derecho de legítima defensa consagrado en el art. 16 de la CPE, en cuanto los gastos realizados para la adquisición de un inmueble para COMCIPO, donación al Club Universitario, donación a otras Iglesias, en cumplimiento del contrato de donación de los dineros que debían invertirse en el desarrollo de Potosí, y que por ello no constituyen hechos ilícitos.

Por lo referido señala que no se cuenta con los requisitos para ser sujeto activo de los delitos que se le imputa por lo que recurre de nulidad en contra de la sentencia pidiendo la admisión del recurso para que la Corte Suprema case la sentencia en parte y declare su inocencia por los delitos por los que fue enjuiciado.

I.2.6. Recurso de casación interpuesto por Wilbert Rivera Muñoz.

Al igual que los recurrentes anteriores, acusa la infracción al art. 242 del CPP de 1972; al art. 31 de la CPE, a la garantía establecida en los incs. 8) y 3) del art. 27 del Nuevo Código de Procedimiento Penal; al art. 13 del CP y del Principio de la Tipicidad; así como la falta de relación entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia.

Respecto al delito de Conducta antieconómica, refiere que este es un delito especial y que el sujeto activo no puede ser otro que un "funcionario público", empero él no lo es, y en su condición de docente universitario fungió como Presidente de COMCIPO, y se preocupó por un apropiado manejo de los recursos en el marco de las leyes vigentes, aclarando que su gestión apenas comprendió una pequeña parte del tiempo en que transcurrieron los hechos de Tarapaya, y que no mantiene cuenta pendiente con la entidad que presidió. Acusa, con los mismos argumentos que los otros co procesados la infracción al alcance que debe tener la Sentencia, y la infracción al derecho a la legítima defensa consagrada en el art. 16 de la CPE.

Sostiene haber demostrado lo incorrecto de la sentencia y que no se puede tomar en cuenta en la sentencia aspectos no contemplados en el auto de procesamiento, y al no ser funcionario público no llena los requisitos para ser sujeto activo de este delito juzgado, por lo que recurre de nulidad en contra de la sentencia pidiendo la admisión del recurso para que la Corte Suprema case la sentencia en parte y declare su inocencia por los delitos por los que fue enjuiciado al no ser funcionario público.

I.2.7. Recurso de casación interpuesto por Sebastián Jesús Sánchez.-

Por último, el recurrente Sebastián Jesús Sánchez, acusa al igual que los demás co procesados la infracción al art. 242 del CPP de 1972; al art. 31 de la CPE, a la garantía establecida en el numeral 8 del art. 27 y al art. 30 del Nuevo Código de Procedimiento Penal; al art. 13 del CP y al Principio de la Tipicidad, además de falta de relación entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia.

En cuanto al delito de Evasión de Impuestos (art. 231 del CP), desconoce el criterio con el que se le condena por tal delito, por cuanto pagó los impuestos en la suma indicada por el Servicio de Impuestos Internos, más la multa correspondiente, por lo que cancelada la deuda, desaparece el delito. Finalmente, agrega repitiendo los fundamentos de los co procesados, la infracción al alcance que debe tener la sentencia, e infracción al derecho a la legítima defensa consagrada en el art. 16 de la CPE.

Por lo referido sostiene que recurre de nulidad -al igual que el resto de los procesados- en contra de la sentencia pidiendo la admisión del recurso para que la Corte Suprema case la sentencia en parte y declare su inocencia por los delitos por los que fue enjuiciado.

I.3. Requerimiento Fiscal

Radicada la causa en este Tribunal, cumpliendo lo dispuesto por el art. 306 del CPP. 1972, por providencia cursante a fs. 9189, se dispuso pase a Vista Fiscal, habiendo el Fiscal General de la República, emitido el Requerimiento cursante de fs. 9195 a 9202, refiriendo que la Sentencia si bien realizó una explicación exegética respecto a los tipos penales por los cuales fueron juzgados los procesados, no efectuó una precisa y adecuada imposición de la sanción a los hechos calificados como ilícitos para cada uno de los responsables, más aún cuando de la prueba cursante en obrados se evidencia la conducta dolosa en los hechos y delitos juzgados, sin tomar en cuenta el art. 45 del CP, precepto legal que no fue aplicado por el Tribunal de instancia a tiempo de imponer las penas correspondientes a los delitos tipificados, incurriendo en error, concediendo además el perdón judicial a todos aquellos procesados que tienen la pena impuesta no mayor a dos años de privación de libertad en aplicación del art. 368 del Nuevo Código de Procedimiento Penal, norma legal que a efectos del perdón judicial, no es aplicable al caso de autos, en virtud de que su tratamiento está claramente establecido por el art. 64 del CP, anterior a la vigencia del Nuevo Código de Procedimiento Penal, por lo que las determinaciones asumidas por el Tribunal que dictó la sentencia contradicen el precepto legal observado y hacen necesaria la aplicación del art. 45 del CP en lo que corresponde a la sanción penal impuesta.

Con referencia a los recursos interpuestos por los encausados, se evidencia que son formulados en los términos de una casación, realizando su fundamentación con argumentos que tienden a buscar una presunta nulidad, incurriendo en su petitorio final en la misma confusión, al manifestar que recurren de nulidad, solicitando por último se case la sentencia y se disponga la declaratoria de inocencia, circunstancia común para todos los recurrentes, demostrativa del defecto técnico en que incurrieron en su formulación, confundiendo el recurso de casación con el de nulidad, lo que no permite la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el Auto Supremo Nº 458/97 de 5 de diciembre de 1997, determinando la improcedencia de estos recursos, por lo que considerando la prueba plena existente, requiere a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, casar la sentencia pronunciada por el tribunal inferior y en aplicación del numeral 1) del art. 307 del cuerpo Adjetivo Penal, declarar improcedentes los recursos interpuestos por los procesados, por no cumplir los requisitos establecidos en el art. 301 del Código de Procedimiento Penal.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO.


Habiendo los recurrentes cumplido con el plazo establecido para la interposición de sus recursos de casación, a continuación se analizarán los motivos denunciados, con relación a lo dispuesto por la Sentencia Constitucional 0942/2013 de 24 de junio de 2013, teniendo en cuenta que la citada resolución dispuso la anulación del Auto Supremo 103/2011 de 7 de abril emitido con anterioridad en la presente causa, al establecer respecto a los argumentos planteados en amparo constitucional por el imputado Justo Javier Villavicencio Calderón, referidos a que este Tribunal no se pronunció sobre los extremos denunciados en el recurso de casación, más aún incrementó la pena privativa de libertad de manera ilegal de dos a seis de reclusión, sin explicar las razones para tal decisión, que: “(…) no obstante la existencia de un debido pronunciamiento a todos y cada uno de los puntos cuestionados por el ahora accionante en su recurso de casación; sin embargo, se advierte que las ex autoridades judiciales demandadas en el Auto Supremo 103/2011, no fundamentaron adecuadamente las razones por las cuales determinaron el incremento de la pena de dos a seis años de reclusión”.


II.1.        El recurso de casación en el Código de Procedimiento Penal de 1972 y su aplicación en la presente causa.


Es preciso resaltar que el presente proceso, tuvo su inicio el 23 de noviembre de 1995 (fs. 1), por lo que su trámite se sujetó a las disposiciones del Código de Procedimiento Penal de 1972.


Bajo las reglas contenidas en el art. 270 del CPP de 1972, se establece que ante la emisión de la Sentencia emitida por el plenario de la ex Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, ahora Tribunal Departamental, procede el recurso de nulidad o casación ante la Corte Suprema de Justicia ahora Tribunal Supremo de Justicia; de ahí, que corresponde en el presente caso tener presente la previsión de lo dispuesto por el art. 296 de la norma ya referida que establece que procede el recurso de nulidad o casación por inobservancia o quebrantamiento de las formas procesales prescritas bajo pena de nulidad y por violación de la ley sustantiva en la decisión de la causa; a este efecto, para la procedencia del recurso de casación es menester observar los requisitos prescritos en los arts. 301 y 303 del citado cuerpo legal. En ese sentido, conforme señala el art. 301 del CPP de 1972, se debe fundamentar el recurso de casación, cumpliendo con requisitos insoslayables, como el precisar los motivos del recurso, la cita de las leyes procesales cuya inobservancia se impugna, o citar las leyes sustantivas o de fondo cuya violación se acuse en el recurso, y señalar en que consiste la vulneración; asimismo, el art. 303 del CPP de 1972, establece que el término para interponer el recurso de casación es de diez días, que correrá de momento a momento, desde la notificación a la parte interesada con el Auto de Vista pertinente. Asimismo, el art. 307 inc. 1) del CPP de 1972, refiere que corresponderá la improcedencia del recurso de casación por incumplimiento de los requisitos señalados en el art. 301 del CPP.1972 y por la presentación extemporánea del recurso.


De las normas legales citadas, se advierte que las mismas imponen al recurrente, a efectos de la procedencia de su recurso, cumplir con requisitos establecidos en la normativa penal ya referida precedentemente su incumplimiento provocará que el recurso sea declarado improcedente, sin ingresar al análisis en el fondo de lo pretendido.

II.2. Respecto a los recursos planteados por el Ministerio Público y el Municipio de Potosí.

A objeto de calificar apropiadamente las conductas, y como consecuencia de ello las penas, agravantes y eximentes, si corresponden, en primer lugar se hace necesario señalar, que el delito además de los tradicionales elementos básicos para su configuración: hecho injusto, antijurídico y culpable, comprende también el análisis de la relación subjetiva entre el autor y su hecho, la reprochabilidad del acto, su injusticia, las causas objetivas de exculpación, en diversos planos, para encontrar el peso de la culpa. Al efecto resulta útil la interpretación de la norma para identificar la sistemática jurídico penal del delito culposo.

Por otro lado, para determinar el carácter doloso de la conducta, la ley requiere algo más que lo ordinariamente requerido, en cuanto a la subjetividad del autor, elementos que influyen sobre la culpabilidad pero no son la culpabilidad en sí. La culpabilidad consistirá, pues, en el despliegue o actualización de las condiciones subjetivas que la ley requiere para que, en principio, pueda un sujeto ser considerado punible. Estando prevista en cada caso la definición de la forma culposa, el concepto que resulte de aquel análisis será, desde luego, referible a la forma o especie ordinaria o común de culpabilidad, esto es, al dolo.

Así, las condiciones que un sujeto debe reunir para ser imputable, son: la capacidad de comprender la criminalidad del acto y la capacidad de dirigir las acciones. El dolo asume la forma intencional, es decir cuando la acción está dirigida a un resultado, a algo que no es solamente la actuación voluntaria, comprendiendo la criminalidad del acto (dolo) o pudiéndola comprender (culpa). Pocas dudas pueden caber que sea doloso el hecho que asume la forma intencional, el que consiste en querer y desear positivamente el resultado, el dolo directo, esto es, el que consiste en una violación dirigida efectivamente hacia un resultado, que se sabe criminal. Lo importante es que el sujeto tenga capacidad de comprender y de dirigir. El que reúne esas dos condiciones se hace dolosamente culpable. También es dolosamente culpable el que sólo ha tenido conciencia de la criminalidad de su acto, aunque intencionalmente no haya querido directamente ese resultado. Basta, pues, que haya tenido conciencia, ello es, representación de lo que su acto significaba objetivamente y haya obrado a pesar de esa representación; basta haber querido el acto, cuando su criminalidad ha sido conocida (teoría del asentimiento), como orienta apropiadamente Sebastián Soler.


Dicha posición doctrinal es recogida en el art. 14 del CP, ubicada dentro del finalismo, como consecuencia de la reforma de 1997 cuya exposición de motivos respecto a la nueva definición del dolo estableció que: “Se reemplaza la definición del dolo y se corrigen los defectos estructurales e insuficiencias de la formulación anterior, como es el caso de la expresión o cuando es consecuencia necesaria de su acción la que trastorna toda la sistemática de la teoría del delito en razón de que la consecuencia necesaria objetiva puede responder tanto a conductas dolosas como culposas. La nueva definición que se formula es acorde con la legislación y doctrina penal contemporáneas. Por otra parte, la nueva formulación facilita la comprensión del dolo eventual al definir sus características esenciales”. De modo que conforme a la primera parte del art. 14 del CP y por lo referido precedentemente, se precisa que los elementos constitutivos del dolo son el elemento intelectual en términos de que el sujeto conoce el resultado de su acción, la peligrosidad de su acción ex ante, los elementos descriptivos del tipo, así como de las circunstancias en el momento del hecho; siendo pertinente hacer la referencia al planteamiento de Cerezo Mir (Curso de Derecho Penal…Cit.T.II. Pag. 133, citado por Fernando Villamor Lucia en su obra Derecho Penal Boliviano pag. 211), que señala: “En los delitos de los funcionarios públicos, el sujeto ha de tener conciencia de su condición de funcionario. No es necesaria tampoco aquí, como en los restantes elementos normativos del tipo, una subsunción exacta, basta con que el sujeto tenga conciencia de que participa en el desempeño de las funciones públicas”. El segundo elemento del dolo es el volitivo, en sentido de que el sujeto no solamente conozca la ilicitud sino que quiera cometerla.


Por otra parte corresponde destacar que la segunda parte del citado art. 14 del CP prevé el dolo eventual que se presenta cuando el resultado ha sido previsto por el agente, no querido pero admitido por éste, lo que significa que esté se presentará cuando el autor haya obrado sin confiar en que la relación del tipo no tendría lugar y no haya hecho nada para evitarla.  


Estas precisiones de orden doctrinal y normativo resultan necesarias, en el criterio de que la normativa prevista en el citado art. 14 del CP, ha sido demostrada ampliamente a lo largo del sub lite, por las acciones desplegadas por los procesados, empero no ha merecido el suficiente análisis ni valoración en la sentencia pronunciada por el inferior, que concluyó erróneamente que los actos imputados como delitos fueron cometidos culposamente y que el comportamiento de los imputados es atribuible a la negligencia, impericia y falta de previsión,  creando una sentida incongruencia en el fallo apelado.


Conforme el razonamiento precedente y del análisis del expediente se establecen los siguientes aspectos de orden legal:


La empresa minera COMSUR por una parte, y el Concejo Municipal de Potosí y el Comité Cívico Potosinista, por otra, el 13 de octubre de 1988, suscribieron un acuerdo por el que COMSUR se comprometió, entre otros, a realizar un aporte en cuotas fraccionadas de la suma que alcanzó a un millón quinientos mil dólares americanos (1.500.000 $US) a favor del desarrollo de la ciudad de Potosí, que originó que algunos miembros del Concejo Municipal de Potosí participaran en una serie de actividades, entre ellas la referida a la construcción del Complejo Recreacional de Tarapaya, proyecto en el que confluyó la deficiencia y mala calidad de obras, en coexistencia con la inobservancia de la ley que regulaba este tipo de actividades, como los Decretos Supremos 21660 y 22678 de 10 de julio de 1987 y 13 de diciembre de 1990, aplicables para la adquisición de bienes y contratación de servicios para el sector público, descuidando la supervisión y seguimiento sobre los contratos, las boletas de garantía bancarias y letras recibidas de los contratistas, dejándolas vencer sin renovación y/o sin protestarlas. Hechos que condujeron a que luego de ejecutado el examen de auditoría externa por la Empresa Verna Asociados (fs. 184 a 290), se inicie el presente proceso penal, en contra de quienes participaron como responsables directos e indirectos.


De los aspectos analizados, la sentencia recurrida determinó de forma apropiada que de acuerdo al art. 58 in fine de la Ley Orgánica de Municipalidades 696, dichos recursos monetarios son bienes municipales correspondiendo por tanto su manejo de acuerdo a las leyes y normas que entonces les eran aplicables como fondos públicos; empero, el Concejo Municipal de Potosí en la Resolución 51/89 de 7 de diciembre, referente al aporte recibido de COMSUR y al proyecto del Complejo Recreacional de Tarapaya, en su parte considerativa señala: "Los recursos que financiaron los trabajos del Complejo Recreacional de Tarapaya no son fiscales y tampoco destinados al uso directo por parte de la Alcaldía Municipal, ya que intervino el Comité Cívico que no es una entidad fiscal, por lo que la licitación de obras no puede estar sujeta a disposiciones del sector público, sino bajo una modalidad especial, pero que garantice una buena ejecución y el uso racional y honesto de los recursos...".


El razonamiento expuesto anteriormente, como bien refiere la Sentencia, desconoce el art. 10 de la Ley Orgánica de Municipalidades, norma que determina que el Gobierno Municipal se ejerce por el Concejo Municipal y el Alcalde. Dicho ejercicio es entendido como que la Administración y representación del Gobierno Municipal se realiza por el Órgano Ejecutivo a cuya cabeza se encuentra el Alcalde; y la fiscalización y facultad normativa se ejerce por el Concejo Municipal, aspecto que fue obviado por el Concejo Municipal de Potosí, permitiendo, contra toda norma, la ingerencia de asociaciones particulares como el Comité Cívico en la administración y uso de los recursos públicos, en desmedro del interés colectivo, bajo la falsa convicción de tratarse de fondos privados no sujetos a tributación y fiscalización, contratando ilegalmente de forma fraccionada a varias empresas, las que construyeron de manera deficiente la citada obra, habiéndose finalmente dado la aprobación de la obra por los propios integrantes del Concejo Municipal.


Posteriormente, los siguientes titulares del Concejo Municipal, conforme al Decreto Supremo 21660 de Licitaciones y Contratación de Servicios, contrataron los servicios de la Firma de Auditoría Verna y Asociados, a objeto de practicar la auditoría técnica, jurídica y económica de los fondos donados por COMSUR, cuyo informe corriente de fs. 184 a 290, sirvió de base para establecer las responsabilidades respecto a los hechos denunciados como ilícitos.


En cuanto al Informe de auditoría de Verna y Asociados, no cabe duda alguna que como resultado del ejercicio del control externo posterior previsto en el inc. b) del art. 13 de la Ley 1178, se siguió el procedimiento ordenado por los arts. 60, 61 y 62 del Decreto Supremo 23318-A, por lo que resultan válidas e idóneas las conclusiones y recomendaciones realizadas en dicho informe de auditoría, que condujeron a demostrar que: a) en lo referente a los aspectos técnicos, las obras en general no cumplen con las especificaciones técnicas y contratos establecidos, la mala calidad de los materiales utilizados, sobrevaluación y otros, llegándose a la convicción de que la calidad de la obra del Complejo Recreacional de Tarapaya está por debajo de lo regular; b) en aspectos jurídicos, que el Concejo Municipal no cumplió con las disposiciones establecidas en los Decretos Supremos 21660 y 22678 de 10 de julio de 1987 y 13 de diciembre de 1990, asumiendo los miembros de ese Concejo Municipal funciones que no son de su competencia, además de descuidar la adecuada supervisión y seguimiento expuesto ampliamente en la primera conclusión; c) en los aspectos económicos, la existencia de adeudos de la Universidad Tomás Frías de dineros otorgados por el Concejo Municipal y el Comité Cívico Potosinista, para la intervención del Club Universitario en la Liga Profesional de Fútbol. De igual forma la contingencia impositiva por la falta de retención de los impuestos RC-IVA y a las transacciones, por pago de servicios personales a personas naturales no respaldados con factura, nota fiscal o documento equivalente, que adicionadas al hecho el Concejo Municipal de Potosí, soslayó las disposiciones aplicables para las contrataciones de bienes y servicios del sector público, realizando la adjudicación de obras en forma directa y por fracciones, cuando debió ser una sola la unidad ejecutora.


Dicha prueba, condujo al tribunal que dictó la sentencia a concluir y establecer que la conducta de los procesados está enmarcada en los delitos de Malversación, art. 144 del CP (cuya pena mínima es de 1 mes y su máximo de 1 año), Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes art. 153 del CP (pena mínima de 1 mes y un máximo de 2 años), Nombramientos Ilegales art. 157 del CP (multa de 30 a 100 días), Ejercicio Indebido de la Profesión art. 164 del CP (pena mínima de 1 año y un máximo de 2 años), Contratos Lesivos al Estado art. 221 del CP (pena mínima de 1 año y un máximo de 5 años), Incumplimiento de Contratos art. 222 del CP (pena mínima de 1 año y un máximo 3 años), Conducta Antieconómica art. 224 del CP (pena mínima de 1 año y un máximo de 6 años) y Evasión de Impuestos art. 231 (pena mínima de 1 mes hasta un máximo de 1 año de trabajo) todos del CP. De lo que se establece que si bien la sentencia recurrida por una parte califica apropiadamente las conductas de los procesados como delictuosas, de acuerdo con la ley penal sustantiva; sin embargo, a tiempo de imponer las penas se determinó casi de manera uniforme sanciones que no exceden los dos años de reclusión fundadas en el hecho de que los actos imputados como delitos fueron cometidos culposamente atribuibles a la negligencia, impericia y falta de previsión, pese a haberse demostrado con plena prueba que los encausados son culpables de los delitos atribuidos por haberse demostrado su conducta dolosa, lo que determina la necesidad de efectuar una correcta determinación de penas para los encausados.


Ahora bien, a objeto de individualizar la conducta de cada uno de los co procesados y adecuarla al tipo penal, se tiene que:


Justo Javier Villavicencio Calderón, por haber suscrito resoluciones del Concejo Municipal de Potosí (fs. 243 a 323), en su condición de Presidente de dicho órgano colegiado, autorizando la suscripción de diversos contratos para la realización de obras del Completo Recreacional Tarapaya, en absoluto desconocimiento de las normas de contratación contenidas en los Decretos Supremos Nº 21660 y 22678 (fs. 324 a 347), permitiendo que esas empresas incumplan los términos de los contratos y la contratación del supervisor de las obras sin que reúna las condiciones académicas requeridas para el cargo (fs. 3798 y 3799 designación y contrato de trabajo suscrito con Constantino Velásquez López) y disponer de fondos públicos como privados (fs. 183 a 290 Informe de Auditoría Técnica, Jurídica y Económica de Verna y Asociados), dando a dichos recursos económicos una aplicación diferente a la destinada; adecuó su conducta al tipo penal descrito por los arts. 144, 153, 157, 221 y 224 del CP, circunstancias que hacen aplicable el art. 45 del mismo Código Sustantivo Penal.


Juvenal Filipps Bernal, al igual que el anterior, procede en su condición de Secretario del Ente Deliberante del Municipio Potosino a la firma de resoluciones así como a autorizar la suscripción de contratos (fs. 243 a 323), a la disposición de fondos públicos sin la mínima observancia de disposiciones legales que le eran aplicables, ocasionando su mala administración, daños al patrimonio del Municipio, y por ende a los intereses del Estado; de actas de sesiones ordinarias del Concejo Municipal (Gestión 1990-1991) y autorizar se disponga de fondos públicos como privados (fs. 183 a 290 Informe de Auditoría Técnica, Jurídica y Económica de Verna y Asociados), dando a dichos recursos económicos una aplicación diversa a la destinada, configurando su acción dentro de los tipos penales previstos por los arts. 144, 153, 157, 221 y 224 del CP, por lo que corresponde la aplicación del art. 45 del CP.


Gil Villegas Michel, al haber refrendado resoluciones del Concejo de Potosí (fs. 293-323) emitidas en el periodo comprendido del 2 de enero al 31 de diciembre de 1991, desconociendo las disposiciones legales aplicables a las contrataciones estatales del caso de autos (fs. 324 a 347 contratos y ampliaciones de contratos suscritos con los representantes de las empresas constructoras), lo que implica la toma de decisiones como miembro del citado Consejo en relación a la obra denominada "Complejo Recreacional de Tarapaya" y con ese proceder causó por esa mala administración daños económicos al Estado, acomodando su conducta dentro las previsiones de los art. 153 y 224 del CP, haciendo aplicable la previsión del art. 45 del mismo Código, debiendo enfatizarse que la participación del encausado se halla testimoniada en el informe de diligencias de Policía Judicial, dando cuenta que "...Gil Villegas Michel a partir de enero de 1990 fue Concejal Munícipe, conformando la comisión técnica en 1990-1991, fue presidente en 1992-1993..." (fs. 7), así como en el informe de auditoría de la Empresa Verna y Asociados (fs. 203).

Establecida la concurrencia de concurso de delitos en el caso de la situaciones de los tres imputados citados, se hace menester señalar que el Código Penal, en sus arts. 44 y 45, establece el concurso ideal y el concurso real, en el primer caso se refiere a una hipótesis de conducta (acción u omisión) única, en tanto que el concurso real de dos o más conductas (acciones u omisiones).  Al regular el concurso real, la disposición legal establece la siguiente fórmula: “el que con designios independientes, con una o más acciones u omisiones, cometiere dos o más delitos, será sancionado con la pena del más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad”; y, en el caso del concurso ideal, la norma prevé: “El que con una sola acción u omisión violare diversas disposiciones legales que no se excluyan entre sí, será sancionado con la pena del delito más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta una cuarta parte”.

De la previsión legal, en el concurso real de delitos un mismo agente ejecuta una pluralidad de acciones independientes, las cuales generan también, la realización de una pluralidad de delitos autónomos. Para esos casos se debe decidir una pena global que sancione esta presencia plural pero autónoma de infracciones, así Zaffaroni al referirse al concurso real de delito establece: “…El presupuesto necesario del concurso de delito es una pluralidad de conductas. En el fondo no pasa de ser la concurrencia de varios delitos en un único proceso…”.

El Código Penal, respecto a la sanción en el caso de concurso real dispone que: “será sancionado con la pena del más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la mitad”; coligiéndose de este mandato que en estos casos debe sancionarse al imputado con la pena del delito más grave, teniendo el juez o tribunal de juicio la facultad de aumentar esa pena  hasta la mitad; nótese que, el precepto legal no dispone aplicar la pena máxima, sino sancionar con la pena del delito más grave.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que para la fijación de la pena debe partirse de la premisa general de que la individualización de la pena debe responder a los fines políticamente asignados a ésta. La decisión del fin de la pena es de naturaleza política criminal, de modo que los tribunales o jueces en el caso concreto y sin separarse de las líneas maestras señaladas en el ordenamiento jurídico, deben cuantificar la pena en cumplimiento de aquellos principios básicos de la política criminal. De este mandato, se puede colegir que la pena no puede ir más allá de la persona del condenado y debe aplicarse en la medida necesaria para su reinserción social, bajo esta directriz debe aplicarse la norma sustantiva penal que establece principios para la fijación de la pena, entre otros la consideración de atenuantes y agravantes.

En ese contexto, la fijación de la pena debe sujetarse al principio de legalidad en cuya virtud el Juez o Tribunal tiene la facultad de fijar la pena entre el mínimo y máximo señalado por la norma con base en la valoración de las circunstancias existentes.

A lo expresado debe añadirse que en concepto de Carlos Creus, cuando un mismo agente ha llevado a cabo varios hechos típicos distintos, concurre un concurso real también denominado material, en el que existen dos o más acciones del sujeto, se hace presente cuando el mismo autor mediante una pluralidad de acciones ha realizado varios delitos independientes entre sí, los cuales han de ser juzgados en el mismo proceso. En cuanto a la sanción que corresponde aplicar, en palabras de Benjamín Miguel, el sistema aplicable es de la absorción, mediante el cual se toma la pena correspondiente al delito más grave y mayor, considerando a los demás como agravantes. Dicha base doctrinal se encuentra recogida expresamente en los arts. 45 y 46 del CP y la abundante jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo de Justicia. Por ello, resulta evidente que el inferior incurrió en infracción directa de la ley, traducida en la violación de leyes sustantivas por no haberse aplicado correctamente sus preceptos, que no son otros que las tipificaciones previstas en el CP y en particular en el art. 45 del mismo cuerpo legal, debiendo reponerse la legalidad e imponerse las sanciones que prevé la referida disposición, a fin de encontrar correspondencia entre la calificación del delito y la imposición de la pena.


En ese ámbito con relación a los imputados Justo Javier Villavicencio Calderón, Juvenal Filipps Bernal y Gil Villegas Michel, considerando el marco legal aplicable para la fijación de la pena dado los tipos penales en los que acomodaron su conducta, se toma en cuenta que las transgresiones del funcionario público que originan la responsabilidad penal son de mayor gravedad, no sólo por violar la disciplina del servicio, sino que trasciende al exterior de ella; olvidando la gravedad de los hechos que han provocado los delitos, causando un enorme daño al Estado personificado en este caso por el Gobierno Municipal de Potosí, ilícitos ejecutados por los agentes con discernimiento, intención y libertad, siendo relevante destacar que la conducta de los dos primeros procesados se acomodó a cinco tipos penales a diferencia de este último que se adecuó sólo a dos, circunstancia que se toma en cuenta en términos de reprochabilidad para la fijación de la sanción. 


Fausto Arrieta Pinto, quien en su condición de Concejal suscribió resoluciones del Ente Deliberante de Potosí, desconociendo disposiciones sobre contrataciones públicas (prueba cursante de fs. 465 a 643), adecuando su conducta al tipo penal previsto y sancionado por el art. 153 del CP, por lo que atentas las circunstancias traducidas en la afectación a los intereses de una entidad pública como es el Gobierno Municipal de Potosí, corresponde aplicar la sanción considerando los límites establecidos por el legislador para dicho tipo penal.

       

       Wilbert Rivera Muñoz, quien al no ser funcionario público, su conducta no merecía ser calificada dentro del tipo penal previsto para funcionarios públicos como "delito propio" de Conducta Antieconómica (art. 224 del CP); empero, al suscribir cinco contratos en su condición de Presidente de COMCIPO (con las empresas SIMCO, CONVI, ECOSTEC, ISAP y de la compra del inmueble para COMCIPO) acomodó su accionar al delito previsto por el art. 221 in fine del CP, considerándose para la imposición de la pena dentro de los límites legales, las previsiones de los arts. 37 y 38 del CP, estableciéndose que los hechos afectaron los intereses del Estado, en particular de la Alcaldía Municipal de Potosí.


Constantino Velásquez López, quien no siendo profesional Ingeniero, suscribe contrato en tal condición con el Concejo Municipal de Potosí a través de su Presidente (prueba a fs. 3799) y es designado en la responsabilidad de supervisor de obras (prueba a fs. 3798), conducta sancionada como delito por el art. 164 del CP, sin que le sirva de justificativo que posteriormente obtuvo su Título en Provisión Nacional, cuando el hecho ilícito se produjo en circunstancias en las que no poseía el título pertinente, fungiendo ilegalmente la profesión de Ingeniero. Para la imposición de la pena se considera la afectación a los intereses del Estado específicamente de la Alcaldía Municipal de Potosí, como también las declaraciones testificales que avalaron su conducta.

               

Sebastián Jesús Sánchez; representante legal de la empresa constructora ARCON, quien al no dar cabal cumplimiento a las cláusulas cuarta y octava ("objeto y alcance" y "plazo de ejecución") del contrato suscrito con el Concejo Municipal de Potosí (fs. 939 a 947); e incumplir con el pago de los impuestos previstos por Ley, adecuó su conducta a las previsiones de los art. 222 y 231 del CP. La misma conducta delictiva (incumplimiento de contratos con el Estado) fue repetida por Ausberto Chávez Serrudo, representante de la empresa constructora CHAVEZ (contrato que corre de fs. 948 a 956); Félix Espinosa Martínez, representante legal de la empresa constructora ECE (contrato de fs. 1011 a 1013); René Zambrana López, de la empresa CONVI (contrato de fs. 930 a 947); Freddy Antonio Murillo Fanola, de la empresa IMPROCON (contrato saliente de fs. 957 a 965); Mario Alfonso Lujan Chumacero, de la constructora ECOSTEC (contrato de fs. 1014 a 1028); Walter Saavedra Aracena, de la empresa constructora SAAVEDRA (contrato de fs. 966 a 974); y Rubén Javier Enríquez, representante de COMBOCI (contrato cursante de fs. 1029 a 1037). Finalmente, los antedichos coprocesados, al igual que el primero no cumplieron con el pago de sus obligaciones tributarias con el fin de defraudar al fisco (fs. 1316 a 1464, 1514 a 1528, 1531 a 1560, 1750 a 1757, formulario de declaraciones juradas de ratificación de pago impositivo que no hace fe sobre el pago de impuestos), incurriendo de igual forma en el tipo penal previsto por el art. 231 del CP, por lo que corresponde la aplicación del art. 45 del CP, a cuyo fin se consideran los lineamientos esbozados en la presente resolución respecto al concurso de delitos.


II.3.        Con relación a los recursos planteados por Justo Javier Villavicencio Calderón, Gil Villegas Michel, Juvenal Filipps Bernal, Wilbert Rivera Muñoz y Sebastián Jesús Sánchez.


Sobre los motivos de los recursos de casación interpuestos, es menester precisar que conforme se advirtió anteriormente, el presente proceso fue tramitado con las disposiciones del CPP.1972, siendo por lo tanto aplicable la normativa contenida en su art. 296, que dispone que el recurso de nulidad o casación procede en los casos de inobservancia o quebrantamiento de las formas procesales prescritas bajo pena de nulidad, para la tramitación de la causa o para la expedición del fallo; y en los casos de violación de la ley sustantiva en la decisión de la causa.


En ese marco, conforme señala el art. 301 del CPP.1972, se debe fundamentar la casación, cumpliendo con requisitos necesarios, como el de precisar los motivos del recurso, la cita de las leyes procesales cuya inobservancia se impugna, o citar las leyes sustantivas o de fondo cuya violación se acuse en el recurso, y señalar en qué consiste la vulneración, aspecto netamente inherente a los arts. 296 y siguientes del CPP de 1972. Así en la especie, los motivos expuestos por los co procesados resultan coincidentes en su contenido, del que se establece que en su planteamiento no se observó que los recursos de nulidad y casación se asemejan a una demanda nueva y de puro derecho, por consiguiente deben interponerse cumpliendo con todos los requisitos que exige la ley, constatándose que todos los encausados incurrieron en un defecto técnico jurídico, pues confundieron el recurso de nulidad con el de casación, como si fueran lo mismo, cuando sus causales conforme la normativa procesal penal (CPP de 1972) son distintas, no otra cosa significa que todos los encausados en su petición expresan recurrir de nulidad solicitando contradictoriamente se admita el recurso para que la Corte Suprema case la sentencia en parte declarando su inocencia por los delitos por los cuales fueron enjuiciados, lo que implica que los recurrentes no cumplieron con las exigencias procesales contenidas en el art. 301 del CPP de 1972; por consiguiente, no se halla abierta la competencia del tribunal de casación; sin advertirse que esta negligencia originada en su técnica recursiva de los impetrantes les genere la violación de derechos y garantías constitucionales del debido proceso y legítima defensa.

POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de la atribución le otorga el art. 270 del Código de Procedimiento Penal de 1972, de acuerdo con el requerimiento fiscal de fs. 9195 a 9202, en aplicación a lo previsto por el inc. 1) del art. 307 del mencionado Código, declara IMPROCEDENTES los recursos de casación interpuestos por Justo Javier Villavicencio Calderón, Gil Villegas Michel, Juvenal Filipps Bernal, Wilbert Rivera Muñoz y Sebastián Jesús Sánchez; y con referencia a los recursos planteados por el Ministerio Público; y por el Gobierno Municipal de Potosí con base a lo dispuesto por el inc. 3 del art. 307 dela referida norma, CASA en parte la sentencia emitida por la Sala Plena de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí y deliberando en el fondo declara a: a) Justo Javier Villavicencio Calderón y Juvenal Filipps Bernal autores de los delitos de Malversación, Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes, Nombramientos Ilegales, Suscripción de Contratos lesivos al Estado y Conducta antieconómica, previsto y sancionado por los arts. 144, 153, 157, 221 y 224 del CP  y teniendo en cuenta la concurrencia del concurso real de delitos corresponde la  aplicación de lo previsto en el art. 45 del CP; por lo que se les impones a cada uno de ellos la pena de seis años de reclusión en la Cárcel Pública de Cantumarca de la ciudad de Potosí; b) Gil Villegas Michel autor de los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes y Conducta Antieconómica, tipificados, respectivamente, por los arts. 153 y 224 del CP, al tratarse de un caso de concurso real, le impone la pena de cinco años de reclusión en la Cárcel Pública de Cantumarca de la ciudad de Potosí, confirmando las decisiones de absolución respecto a los otros delitos que le fueron atribuidos; c) Fausto Arrieta Pinto al haber sido declarado autor del delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes tipificado por el art. 153 del CP se confirma la pena de dos años de reclusión impuesta en sentencia de instancia; d) Wilbert Rivera Muñoz absuelto de pena y culpa por el delito propio incurso en la sanción del art. 224 del CP y se le declara autor del delito previsto por el art. 221 párrafo tercero del CP, imponiéndole la pena privativa de libertad de tres años de reclusión; e) Constantino Velásquez López, al haber sido declarado autor del delito de Ejercicio Indebido de Profesión, previsto y sancionado por el art. 164 del CP se confirma la sanción de un año y seis meses de reclusión impuesta en sentencia; f) Sebastián Jesús Sánchez, Ausberto Chávez Serrudo, Félix Espinoza Martínez, René Zambrana López, Freddy Antonio Murillo Farola, Mario Alfonso Luján Chumacero, Walter Saavedra Aracena y Rubén Javier Enríquez, autores de los delitos de Incumplimiento de Contratos y Evasión de Impuestos, tipificados, respectivamente, por los arts. 222 y 231 del CP; en consecuencia, se les impone a cada uno de ellos la pena de reclusión de tres años a cumplirse en la Cárcel Pública de Cantumarca de la ciudad de Potosí, y se confirma respecto a su absolución dispuesta en sentencia acerca de los otros delitos que les fueron atribuidos; g) Con relación a Roberto Emilio Valda, Gonzalo Calderón Ríos, Sabino Ríos Flores, Ricardo González Alba y Jorge Fernando Oropeza Terán, se confirma la absolución dispuesta en Sentencia a su favor, al haber sido una decisión enmarcada en base a lo establecido en el art. 244 del CPP de 1972.

Por otro lado, de conformidad a lo determinado en el numeral 9 del art. 242 del CPP de 1972, se impone a cada una de las personas sancionadas con penas privativas de libertad la obligación concerniente al pago de costas y responsabilidad civil.

No suscriben los Magistrados Pastor Segundo Mamani Villca, Antonio Guido Campero Segovia por emitir voto disidente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.



Fdo. Jorge Isaac von Borries Méndez

DECANO

Fdo. Rómulo Calle Mamani

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

Fdo. Rita Susana Nava Durán

MAGISTRADA

Fdo. Norka Natalia Mercado Guzmán

MAGISTRADA

Fdo. Maritza Suntura Juaniquina

MAGISTRADA

Fdo. Fidel Marcos Tordoya Rivas

MAGISTRADO


Fdo. Sandra Magaly Mendivil Bejarano

Secretaria de Sala

Sala Plena