TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL 

AUTO SUPREMO Nº 813/2015-RRC-L 

Sucre, 06 de noviembre de 2015 

 

Expediente                               : Santa Cruz 121/2011

Parte Acusadora                : Rosendo Hurtado Yabeta

Parte Imputada                : Héctor Ney Molina Fernández y otros

Delito                        : Despojo

Magistrada Relatora        : Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán  


RESULTANDO 


Por memorial presentado el 27 de julio de 2011, cursante de fs. 468 a 470 vta., Carmen Rosa Ovando Cervantes en representación de Rosendo Hurtado Yaveta, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 82 de 10 de marzo de 2011, de fs. 455 a 458, pronunciado por la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz de la Sierra, dentro del proceso penal seguido por el poder conferente de la recurrente contra Héctor Ney Molina Fernández, Lourdes Mejía Negrete, Luís Cuellar Melgar, Lilian Rosalba Vacalera y Walter Pérez Lora, por la presunta comisión del delito de Despojo, tipificado por el art. 351 del Código Penal (CP).

 

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN 


I.1. Antecedentes  


a)  Desarrollado la audiencia de juicio oral y público, por Sentencia de 26 de octubre de 2010 (fs. 411 a 416 vta.), el Juez Tercero de Sentencia en lo Penal de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz de la Sierra, declaró a Ney Héctor Molina Fernández, Lourdes Mejía Negrete, Lilian Rosalba Vacalera, Luis Cuellar Melgar y Mario Mejía Negrete, en aplicación de los arts. 362 inc. 1) y 2) del Código de Procedimiento Penal (CPP), absueltos de la presunta comisión del delito de Despojo, tipificado por el art. 351 del CP.


b) Contra la mencionada Sentencia, Carmen Rosa Ovando Cervantes en representación de Rosendo Hurtado Yaveta, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 419 a 422), resuelto por el Auto de Vista 82 de 10 de marzo de 2011 (fs. 455 a 458), emitido por la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz de la Sierra, que declaró admisible e improcedente el citado recurso, motivando la interposición del recurso de casación.  


I.2. Del motivo del recurso  


Del memorial de casación y el Auto Supremo 620/2015-RA-L de 17 de septiembre, de fs. 483 a 485, se tiene el siguiente motivo:  


1)   Denuncia la parte recurrente que el Tribunal de alzada, a tiempo de resolver su denuncia sobre la supuesta errónea aplicación de la norma sustantiva, erróneamente habría señalado que para la comisión del tipo penal de Despojo debe existir todos los elementos  de violencia, amenazas, engaño y abuso de confianza; sin considerar que la ley prevé que el mismo se comete por cualquiera de estos medios “O” por cualquier otro; inobservancia que viola a decir de la parte impugnante, su derecho al debido proceso.


I.1.2. Petitorio  


El recurrente solicita se “case”  el Auto de Vista impugnado.  


I.2. Admisión del recurso


Por Auto Supremo 620/2015-RA-L de 17 de septiembre, este Tribunal declaró admisible el primer motivo de casación interpuesto por Carmen Rosa Ovando Cervantes en representación de Rosendo Hurtado Yaveta. 


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO 


II.1.De la Sentencia. 


Por Sentencia de 26 de octubre de 2010 (fs. 411 a 416 vta.), el Juez Tercero de Sentencia en lo Penal de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz de la Sierra, declaró a Ney Héctor Molina Fernández, Lourdes Mejía Negrete, Lilian Rosalba Vacalera, Luis Cuellar Melgar y Mario Mejía Negrete, en aplicación de los arts. 362 inc. 1) y 2) del CPP, absueltos de la presunta comisión del delito de Despojo, tipificado por el art. 351 del CP.


En el primer considerando bajo el acápite “MOTIVACION DE LA SUBSUNCION DEL HECHO JUZGADO”, argumentó: “(…) 2.- Que, la conducta delictiva descrita en el art. 351 del Código Penal, en cuanto a su tipicidad consiste en ocupar una cosa inmueble es decir en usurpar un derecho real inmobiliario con violencia o intimadación en las personas, al respecto los términos ocupar y usurpar constituyen dos formas de expresión de la conducta de ejercer un poder fáctico de dominio sobre el inmueble, con la intención de incorporarlo al propio patrimonio y comportarse respecto a él a título de dueño, y la violencia, intimidación u otro medio deben concurrir en el momento de la ocupación y no basta con que concurra posteriormente para mantener la misma o para evitar el posterior desalojo. La ocupación pacífica de un bien inmueble, aún sin el consentimiento del propietario, no constituye delito según nuestra legislación, y su resolución o desocupación no se logra precisamente por la vía penal, puesto que el propietario al respecto tiene otras acciones que puede ejercer mediante otros mecanismos previstos en la Ley para hacer prevalecer su derecho.


3.- Con relación a la presente acusación, el querellante ROSENDO HURTADO, manifiesta en fecha 15 de octubre del 2.008, a hrs. 01:00 de la madrugada, los imputados, Luís Cuellar Melgar, Lourdes Mejia Negrete, Mario Mejia Negrete, en forma dolosa conduciendo a más de 50 personas y en forma violenta habrían ingresado en los terrenos de su propiedad, siendo el autor intelectual y material de los hechos Luís Cuellar Melgar y Ney Héctor Molina Fernández, y que a su vez Lilian Rosalía Vaca Lera, habrían planificado y consumado el hecho delictivo; sin embargo las pruebas aportadas, no acreditan que los acusadores hayan tenido la posesión del inmueble, y que estos hayan sido despojados, mediante violencia, amenzas, engaño, abuso de confianza o cualquier otro medio. Que, a criterio del suscrito no aparece el tipo penal de despojo por la insuficiente aportación de las pruebas, las cuales no han generado en el suscrito la convicción sobre la culpabilidad de cada uno de los imputados, no solo por falta de pruebas, sino más bien porque cuando se habla del delito de Despojo, lo que interesa es que la víctima esté realmente en posesión, cuasi posesión o tenencia del bien, ya sea por sí mismo, o ejerciendo o por terceros el derecho, esto es esencial para efecto de tipificación. La acción típica de despojo se caracteriza por una doble consecuencia por una parte, el poseedor, tenedor o sus representantes deben resultar desplazados o excluidos de la ocupación, y de otra, el usurpador ha de estar en condiciones de permanecer en la ocupación; en el primer caso esta condición no se ha demostrado. El despojo, siempre delito doloso porque hay conciencia y voluntad del acto que se realiza. Pero si hay error esto excluye el dolo y la culpabilidad típica del despojo.


4.- En consecuencia es decir con la prueba producida en éste juicio, el querellante no han llegado a demostrar fehacientemente, la violencia realizada a las querellantes en el desalojo denunciado, no se demostraron en forma cierta y evidente los medios utilizados por los imputados en el despojo, es decir la violencia, las amenazas, el engaño, el abuso de confianza y otros medios que pudieron haber servido para desalojar o expulsar a los querellante y privarles de esa forma de la posesión que tenían que estar ejerciendo.


5.- Se reitera que para ser privado de la posesión es necesario que previamente la víctima ejerza la condición de poseedor, en éste litigio no se discute el derecho propietario sobre el bien inmueble en cuestión, el despojo es la privación con violencia de lo que se goza o tiene en su poder, la posesión es la facultad de disponer libremente del uso, por un espacio de tiempo que se lo considere suficiente para determinarse que la posesión es estable, continúa y pacífica, por tanto es necesario la existencia previa de una posesión que le da el derecho de ingresar a su inmueble, y exigir que quién ingresa en las condiciones antes descritas, se salga de inmediato, y se reitera por tanto que para ser víctima del delito de despojo, es decir sujeto pasivo de esa conducta, se tiene que ver si primero tiene la condición jurídica de poseedor, tenedor actual y que goce efectivamente de esa condición, circunstancias estas que no han sido probadas por el acusador.” (sic).


II.2. Recurso de apelación restringida.  


Contra la mencionada Sentencia, Carmen Rosa Ovando Cervantes en representación de Rosendo Hurtado Yaveta, interpuso recurso de apelación restringida, bajo el siguiente fundamento entre otros:  


Alego el recurrente, que el Juez de mérito no observó que el tipo penal de Despojo previsto por el art. 351 del CP, se comete también por cualquier otro medio además de la violencia, amenazas, engaño o abuso de confianza; alega además que existe violencia moral contra la víctima ya que los imputados referirían que nadie los moverá del terreno: Por otro lado alega que la fundamentación de la Sentencia no se adecua a los hechos, pues como él había manifestado en el tipo penal de Despojo el sujeto activo es aquel que pretender ser titular de un derecho real pero del que no goza efectivamente en el momento del Despojo, tal como había ocurrido en el caso de autos, en el que los querellados pretenderían por la fuerza ser titulares del derecho propietario del querellante.


II.3. Del Auto de Vista impugnado.  


La apelación restringida expuesta precedentemente, fue resuelta a través del Auto de Vista 82 de 10 de marzo de 2011, emitido por la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Santa Cruz de la Sierra, declarando admisible e improcedente la apelación restringida, bajo los siguientes argumentos expuestos en los considerandos séptimo y octavo: 

 

Que, la Sentencia fue dictada sin incurrir en inobservancia o errónea aplicación del art. 351 del CP, que durante el juicio el querellante no demostró haber tenido la posesión del inmueble, puesto que en el caso de autos, no se dilucida el derecho propietario sino la eyección sufrida.


En el considerando noveno el Tribunal de alzada, señala que el recurrente no señaló en qué forma se vulneró los incs. 1), 5) y 6) del art. 370 del CPP, no había fundamentado de forma separada cada motivo de apelación restringida, no había indicado como debe interpretarse el art. 351 de la norma sustantiva penal; y que por el contrario constataría que la Sentencia impugnada cumple con las condiciones establecidas en los arts. 360, 362 y 363 del CPP, ya que la prueba de cargo no había suficiente para demostrar que la conducta de los imputados se adecúe al tipo penal previsto por el art. 351 del CP; con tales fundamentos, el Ad quem declaro admisible e improcedente la apelación restringida interpuesta por la apodera del querellante.


III. VERIFICACIÓN DE LA POSIBLE DE VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES 


El recurso de casación, interpuesto por Carmen Rosa Ovando Cervantes en representación de Rosendo Hurtado Yaveta, admitido vía excepcional ante la denuncia de violación del debido proceso, porque el Tribunal de alzada a tiempo de resolver la denuncia de errónea aplicación de la norma sustantiva, no había considerado que el tipo penal de Despojo entre sus formas de comisión señala que el referido ilícito también se configura “por otros medios”, además, de los descritos en el tipo penal previsto por el art. 351 del CP. A ese fin, resulta menester efectuar una las siguientes precisiones.


III.1. Labor de subsunción penal y su control por el Tribunal de alzada.


En el Auto Supremo 134/2013-RRC de 20 de mayo, este Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la subsunción y el control que debe ejercer el Tribunal de alzada sobre su cumplimiento, señaló: “Una vez desarrollada la audiencia en sus distintas fases, incluida la actividad probatoria de las partes, corresponde al Juez o Tribunal de Sentencia resolver aquellas cuestiones relativas a la comisión del hecho punible que determine en su caso la absolución o la condena del imputado, debiendo la sentencia contener la exposición de los motivos de hecho y de derecho en que se funda conforme se tiene establecido en el art. 360.3) del CPP. En este ámbito, debe tenerse en cuenta que la labor de subsunción, es una labor lógica del aplicador, para determinar si el hecho específico legal, o la consecuencia jurídica establecida por la norma coincide o difiere, consecuentemente, lo que debe hacer el juzgador es encuadrar el hecho específico concreto en el hecho específico legal.


Por tal razón, toda sentencia condenatoria se compone de dos operaciones, sin perjuicio de que las mismas se descompongan en otras varias. Una primera operación se concentra en determinar el hecho probado, y la segunda, una vez conocido el hecho se ocupa de la labor de subsunción del hecho en alguno o algunos preceptos penales. A la primera se la llama juicio histórico o fundamentación fáctica y la segunda es conocida como juicio jurídico o fundamentación jurídica y ambas deben gozar de una adecuada fundamentación. Esta exigencia de la motivación tiene un fundamento de carácter constitucional y permite que la Sentencia se justifique objetivamente; además, de exteriorizar una ineludible convicción judicial. Esto implica que la Sentencia ha de ser racional, de manera que la convicción del juez no puede basarse en la intuición o sospecha, sino que el mismo debe proceder de la prueba practicada en el juicio. Solo una convicción derivada de la prueba es atendible, por lo que cualquier otra convicción que procede de un motivo ajeno no es adecuada al razonamiento judicial y es pura arbitrariedad, por lo que la motivación sirve de control para evitar que se dicten las sentencias basadas únicamente en certidumbres subjetivas del juez, pero carentes de todo sustento probatorio. En cuanto al control de la subsunción jurídicacorresponde precisar que la exteriorización del razonamiento efectuado por el Juez o Tribunal de Sentencia, permite su control al Tribunal de apelación, por ello la motivación de la Sentencia debe reflejar el razonamiento encaminado a la aplicación de la norma general al caso juzgado, trasladando la valoración genérica que el legislador ha expresado en la norma general a un supuesto de hecho concreto. La legitimidad de este procedimiento depende de la corrección con la que se haya inferido la decisión jurídica.


Por otra parte, debe tenerse presente que en el juicio sobre la observancia de la ley sustantiva existen limitaciones, como la falta o insuficiencia de determinación del hecho que sirve de sustento a la calificación jurídica, que impide constatar si la ley ha sido bien o mal aplicada, y fundamentalmente los problemas ligados a la interpretación de los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva y a la subsunción jurídica. Para superar estas limitaciones, el Tribunal de apelación al realizar la labor de control de la subsunción debe partir del hecho acusado, para saber si corresponde o no subsumirlo en el tipo o tipos penales acusados, siendo además importante interpretar los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva; de ese modo, el Tribunal de casación podrá cumplir con su labor de uniformar la jurisprudencia, estableciendo criterios rectores que permitan la aplicación del principio de seguridad jurídica. Además, cabe recordar la necesidad de que las resoluciones en general y las resoluciones judiciales en particular, estén debidamente motivadas, por ser este un principio básico que informa el ejercicio de la función jurisdiccional; y, al mismo tiempo, un derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente propuestas; de tal manera, los jueces o tribunales cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, están obligados a expresar la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga en sujeción a la ley; pero también, con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. Con base a lo expuesto, se establece que ante la formulación de recurso de apelación restringida, corresponde al Tribunal de apelación en ejercicio de la competencia que la ley le asigna, de controlar a partir de los elementos constitutivos de cada delito, si el Juez a quo realizó la adecuada subsunción del hecho a los tipos penales acusados, realizando al efecto la correspondiente motivación”. (Las negrillas son nuestras).


III.2. El Despojo.  


Nuestro Código Penal Boliviano, entre las conductas típicas describe el Despojo en su art. 351, señalando que: “El que en beneficio propio o de tercero, mediante violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza o cualquier otro medio, despojare a otro de la posesión o tenencia de un inmueble, o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes, (…)”.


Este tipo penal, prevé como sujeto pasivo a cualquier persona, que use como medio de comisión de la conducta típica y antijurídica: i) Violencia, ii) Amenazas, iii) Engaño, iv) Abuso de Confianza, o v) cualquier otro medio.


Respecto al medio no determinado y referido en nuestra normativa penal como “cualquier otro medio”, implica que las formas de comisión del delito descritos en los incs. i), ii), iii) y iv), sirven únicamente como ejemplos, sin que los mismos sean limitantes para la adecuación de la conducta del sujeto activo, quien mediante otro tipo de actos, como ser la invasión o manteniéndose en el inmueble, como se refiere en el mismo tipo penal, despoja al sujeto pasivo de: a) La posesión, b) Tenencia, o c) Del ejercicio de un derecho real constituido sobre un inmueble.


Manuel Ossorio en el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, citando a Rojina Villegas, dice que la posesión es: “una relación o estado de hecho que confiere a una persona el poder exclusivo de retener una cosa para ejecutar actos materiales de aprovechamiento animo domini (…)”.


El mismo autor refiere que la tenencia es: “Ocupación y posesión actual y corporal de una cosa. Jurídicamente el concepto se ha de ampliar en el sentido de que la cosa ocupada (tenida) ha de ser propiedad de otra persona y estar reconocida por el tenedor esa propiedad ajena”.


En cuanto al ejercicio de un derecho real constituido sobre un inmueble, partiremos por definir al derecho real como: “un derecho subjetivo que confiere a su titular un señorío directo e inmediato sobre una cosa determinada…” (Ramón María Roca Sastre, citado por MACHICADO, Jorge en su libro “Los Derechos Reales, San Francisco, CA, Centro de Estudios de Derecho CED, 2014).


A partir de las referidas definiciones, podemos concluir señalando que el tipo penal de Despojo, se configura al quitar al sujeto pasivo, la posesión o tenencia, sin que para que en estas formas comisivas sea necesario que el sujeto pasivo del delito, tenga un derecho real constituido sobre el inmueble, pues la posesión o tenencia del bien, es de hecho y no necesariamente de derecho: por otro lado, como tercera forma de comisión del tipo penal de despojo, se halla la acción de despojar al sujeto pasivo el ejercicio de un derecho real constituido, es decir, este impedimento se da cuando el sujeto pasivo propietario, usufructuario, anticresista, etc.,- se halla imposibilitado de ejercer sus derechos subjetivos, por no tener ya la relación directa e inmediata con el bien.


III.3. Análisis del caso concreto.


La apoderada del querellante, en su recurso de casación alegó que el Tribunal de alzada no consideró que el tipo penal de Despojo no solo se comete mediante violencia, engaño o abuso de confianza, sino también mediante otros medios.


Denuncia que es evidente, pues el Ad quem en el séptimo considerando de la Resolución, hoy impugnada, haciendo referencia al tipo penal previsto por el art. 351 del CP, argumentó que en el caso de autos, los imputados ingresaron al lote de terreno presuntamente despojado, “en forma pacífica”; hecho que demuestra la certeza de la denuncia realizada en el recurso de casación, pues el Tribunal de alzada a tiempo de realizar el control de legalidad de la Sentencia, además, de no fundamentar como concluyó que los imputados ingresaron al terreno de forma pacífica y esta forma de ingreso fue un hecho probado en Sentencia; no consideró que el tipo penal solo da ejemplos de los medios utilizados para el despojo violencia, amenazas, etc.,- sin que esta descripción de medios sea limitantes para la calificación de la conducta ilícita en el tipo penal de Despojo, pues el mismo conforme a la propia descripción del tipo penal, este también se puede producir “invadiendo el inmueble o manteniéndose en el”; aspectos, que no fueron considerados y no fueron verificados a tiempo de ejercer un control sobre la subsunción de los hechos al tipo penal, realizado por el A quo.


Este entendimiento fue asumido por la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, mediante varios Autos Supremos, entre ellos, el 338 de 5 de abril de 2007, en cuya doctrina legal aplicable, estableció: “Generar una interpretación unificadora, ultima y final de la ley, que se convierta en una especie de principio rector de la obra jurisdiccional a desarrollar por los Tribunales y Jueces de la Republica, es asumir con independencia y legalidad igualitaria el norte de la decisión.


Que, el Art. 351 del Código Penal tipifica el delito de despojo señalando: El que en beneficio propio o de un tercero, mediante violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza, o cualquier otro medio, despojare a otro de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes, incurrirá...,


Que, de la norma transcrita se desprende que no necesariamente debe exigirse el cumplimiento de todos los elementos establecidos, debiendo la conducta del imputado subsumirse en uno de los elementos ya sea al `de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él`.


Que, los Tribunales del país en materia penal deben tener presente al realizar la subsunción de las conductas acusadas de ilícitas tomando en cuenta la estructura de la `teoría del delito´ y de cada uno de los elementos del delito de acuerdo a la `Escuela Moderna del delito´ basada en la Escuela ´finalista del delito´ y la ´Teoría del riesgo´, a fin de no caer en ´errores injudicando´ tal el caso de la sentencia y de Autos en que se incurre en error de interpretación penal al exigir la concurrencia de algunos elementos del tipo objetivo y obviar otros, violando el principio rector del sistema penal como es el de legalidad y del debido proceso.


Por lo señalado, corresponde regularizar procedimiento, disponiendo que la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dicte nuevo Auto de Vista aplicando la Doctrina Legal adoptada en el presente Auto Supremo, garantizando a la vez los principios de universalidad, legalidad y probidad Jurisdiccional que debe caracterizar a todo Tribunal de Justicia”.


En el mismo error incurre el Tribunal de alzada, cuando señala que el querellante no ha tenido la posesión del inmueble, sin expresar si este aspecto esta como hecho probado o no probado en la Sentencia, o como llega esta conclusión, y sin considerar que no solo se despoja de la posesión sino también de la tenencia o el ejercicio de un derecho real constituido como se expresó en el acápite III.2 de la presente Resolución.


POR TANTO 


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Carmen Rosa Ovando Cervantes en representación de Rosendo Hurtado Yaveta, con los fundamentos expuestos precedentemente; y en aplicación del art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 82 de 10 de marzo de 2011, disponiendo que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz de la Sierra, previo sorteo y sin espera de turno, pronuncie un nuevo Auto de Vista en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente Resolución.


A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, para que por intermedio de sus presidentes, bajo responsabilidad, pongan en conocimiento de los jueces en materia penal de su jurisdicción.


Regístrese, hágase saber y cúmplase.


Firmado


Magistrada Relatora Dra. Norka N. Mercado Guzmán 

Magistrada Dra. Maritza Suntura Juaniquina

Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos

SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA