TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 376/2015-RA-L

Sucre, 06 de julio de 2015


Expediente        : Cochabamba 140/2010

Parte Acusadora        : José Manuel Montaño Lizarazu

Parte Imputada        : Rafael Marcos Mercado Arispe y otros

Delitos        : Apropiación Indebida y otro


RESULTANDO


Por memoriales presentados el 11 y 15 de septiembre de 2010, cursantes de fs. 234 a 235; y, 239 y vta., José Manuel Montaño Lizarazu y Rafael Marcos Mercado Arispe, interponen recursos de casación, impugnando el Auto de Vista de 6 de octubre de 2009, de fs. 222 a 226 vta., pronunciado por la Sala Penal Tercera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por José Manuel Montaño Lizarazu contra Rafael Marcos Mercado Arispe, Delfor Javier Callejas Zambrana y Eloy Ortega Méndez, por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del Código Penal (CP), respectivamente.


I. ANTECEDENTES DEL PROCESO


  1. En mérito a la acusación particular presentada por José Manuel Montaño Lizarazu (fs. 22 a 23), una vez concluida la audiencia de juicio oral, el Juez Cuarto de Sentencia del Distrito Judicial de Cochabamba, pronunció la Sentencia de 28 de octubre de 2006 (fs. 136 a 139 vta.), por la que declaró al imputado, Rafael Marcos Mercado Arispe, autor y responsable de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del CP, en concurso real previsto en el art. 45 del mismo cuerpo legal; imponiéndole la pena privativa de libertad de tres años y ocho meses a cumplir en la cárcel pública de San Sebastián varones de la ciudad de Cochabamba, más el pago de costas, daños y perjuicios averiguables en ejecución de resolución a favor de la acusación particular y/o víctima; y, a los co-imputados Delfor Javier Callejas Zambrana y Eloy Ortega Méndez, se los absolvió por los mismos delitos, sin costas.


  1. Contra la mencionada Sentencia de 28 de octubre de 2006, el acusado, Rafael Marcos Mercado Arispe, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 182 a 184), resuelto por Auto de Vista de 6 de octubre de 2009 (fs. 222 a 226 vta.) dictado por la Sala Penal Tercera de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, que declaró procedente en parte la apelación interpuesta sin costas; en consecuencia, revocó parcialmente la Sentencia impugnada, absolviendo de culpa y pena a Rafael Marcos Mercado Arispe por la comisión del Delito de Abuso de Confianza, previsto y sancionado por el art. 346 del CP; y, confirmó el fallo de mérito, en cuanto a la autoría del delito de Apropiación Indebida, previsto por el art. 345 del CP, imponiéndole la pena de un año de reclusión, más el pago de costas, daños y perjuicios a favor de la parte querellante. Concediendo finalmente en su favor, el perdón judicial previo pago de la responsabilidad civil y en caso de no ser satisfecha la misma, dispone que el condenado cumpla la sanción de reclusión en la cárcel pública de San Sebastián Varones de la ciudad de Cochabamba.


  1. Notificados los recurrentes con el referido Auto de Vista impugnado; José Manuel Montaño Lizarazu, el 6 de septiembre de 2010 (fs. 227) y Rafael Marcos Mercado Arispe, el 8 de los mismos mes y año (fs. 228), interpusieron recursos de casación, 11 y  15 de septiembre del citado año, el cual es objeto del presente análisis de admisibilidad.


II. DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN


De la revisión de los recursos de casación, se extraen los siguientes motivos:


II.1.        Recurso de casación de José Manuel Montaño Lizarazu.


Señala que los Vocales resolvieron la apelación restringida únicamente en función a los fundamentos relativos al defecto previsto por el art. 370 inc. 6) del Código de Procedimiento Penal (CPP); y,  pese a establecer el modo en que debe valorarse la prueba y reglas, señalando que cuando dicha labor realizada por los Jueces de instancia sea difusa, contradictoria e insuficiente, el Tribunal de alzada debe identificar la falla o impericia del juzgador y la aplicación de la sana crítica; empero, los Vocales no cumplieron dichas limitaciones, puesto que no obstante de ello,  reconocer que el Juez realizó una valoración correcta y conforme a las reglas de la sana crítica así como una adecuada subsunción de los hechos probados en el juicio respecto del delito de Abuso de Confianza, luego, de manera contradictoria a varios precedentes que señalan el sentido jurídico que debe darse cuando se trate de delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, absolvieron al acusado por el segundo de los precitados delitos, atreviéndose a revalorizar la prueba, usurpando funciones que no les compete.


Añaden que el Tribunal de alzada favoreció al condenado bajo la argumentación ociosa efectuada en sentido que la confianza sólo puede concebirse respecto de una persona física o individual y no a una persona jurídica como es la Flota Cosmos, cuando la querella fue presentada por su parte en calidad de propietario de la misma y que contrató los servicios del imputado a quien, le asignó el oficio por la confianza dispensada. De modo tal, que no es evidente que no se hubiere incurrido en Abuso de Confianza, puesto que el delito se cometió y se encuentra debidamente probado en concurso real con el de Apropiación Indebida. Fallas inadmisibles que constituyen defecto absoluto y falta de fundamentación.


En calidad de precedentes, invoca los Autos Supremos que establecen doctrina legal aplicable sobre los delitos de Abuso de Confianza y Apropiación Indebida en concurso real, como son, los de 10 de marzo de 2000 dentro del proceso penal seguido por la Cooperativa San José Obrero contra Falbio Salazar Rojas, de 20 de febrero de 2001 dentro del proceso seguido por el Ministerio Público contra Emilio Encinas, de 17 de enero de 2000, dictado dentro del proceso penal seguid a querella de Gilberto Aparicio Vera contra Dilo Montecinos Avendaño, de 26 de enero de 2000 dentro del proceso penal seguido por Hernán Illanes Figueroa contra Abraham Torrico Justiniano, 61 de 6 de marzo de 1997.


II.2.        Recurso de casación de Rafael Marcos Mercado Arispe.


  1. Alega que el Auto de Vista impugnado realizó una valoración sobre la prueba de cargo de los testigos Rose Mary Zabalaga Abud, Juan Rodríguez Bastos y Luis Arancibia, funcionarios laborales directos del querellante; por lo cual, no debería tener valor alguno.


  1. Agrega que en cuanto al delito de Apropiación Indebida, éste no fue consumado por su persona, ya que los dineros supuestamente apropiados eran “amentados”,  también por los otros co-imputados que fueron absueltos en Sentencia, lo que demuestra que no fue el único con acceso a los mismos, además que no concurre el elemento dolo, puesto que en todos los años de servicio que prestó a la Empresa querellante, siempre demostró responsabilidad en las funciones recomendadas y nunca tuvo la intención de perjudicar los intereses de la misma.


  1. En cuanto a la imposición de pago de daños ocasionados, en aplicación del art. 368 del CPP, se determinaron sin tener en cuenta que éstos son verificables en otra instancia.


III. REQUISITOS QUE HACEN VIABLE LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN


El art. 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE), garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, que se constituye a su vez en una garantía judicial conforme lo determinan los arts. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; debiendo los sujetos procesales, a tiempo de interponer los distintos recursos que la norma adjetiva prevé, observar las condiciones de tiempo y forma establecidas por la ley conforme la disposición contenida en el art. 396 inc. 3) del CPP.


En este contexto, el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar Autos de Vista, dictados por las Cortes Superiores de Justicia (actualmente Tribunales Departamentales), que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de Tribunales análogos o del máximo Tribunal de Justicia en la materia; entendiéndose que existe contradicción cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincida con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente, que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación dada su función nomofiláctica, tiene como atribución, que este órgano desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia, a fin de garantizar la aplicación correcta y uniforme de la ley penal, por razones de seguridad jurídica y respecto al derecho a la igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y material será efectivamente aplicada por igual.


Por otra parte, para la admisibilidad del recurso de casación es menester observar los requisitos prescritos en los arts. 416 y 417 del citado cuerpo legal, cuales son:


i)        Interposición del recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la notificación con el Auto de Vista impugnado o en su caso con el Auto de Complementación, ante la Sala que emitió la resolución impugnada.


ii)        Invocación del precedente contradictorio a tiempo de la interposición del recurso de apelación restringida, debiendo el recurrente señalar en términos claros y precisos la contradicción existente entre el Auto de Vista impugnado y el precedente invocado; es decir, este requisito constituye una carga procesal para el recurrente de efectuar la debida fundamentación sobre la existencia de precedentes contradictorios entre la resolución judicial impugnada con otros precedentes consistentes en Autos Supremos emitidos por las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia (ahora Tribunal Supremo) o Autos de Vista pronunciados por Cortes Superiores de Distrito (ahora Tribunales Departamentales de Justicia); los cuales deberán ser expuestos de forma clara y precisa, a partir de la comparación de hechos similares y de las normas aplicadas con sentidos jurídicos diversos; especificando en qué consisten los defectos del pronunciamiento impugnado, las disposiciones inobservadas o erróneamente aplicadas, cuáles serían los preceptos que debieran aplicarse y la solución pretendida.


Esto significa que, no basta la simple mención, invocación, trascripción del precedente, ni la fundamentación subjetiva del recurrente respecto a cómo cree que debió ser resuelta la alegación; sino, la adecuación del recurso indefectiblemente a la normativa legal, para que a partir de ello, este Tribunal de Justicia, pueda cumplir con su competencia (art. 419 del CPP), sin que pueda considerarse a este medio de impugnación una nueva oportunidad de revisión del fallo de mérito.


iii)        Como única prueba admisible se acompañará copia del recurso de apelación restringida, pues el precedente contradictorio deberá ser invocado a tiempo de su interposición; a menos que la Sentencia le fuera inicialmente favorable a la parte y por lo tanto aquella resolución judicial no le genere agravio alguno, sino que éste surge en apelación cuando se dictó el Auto de Vista; caso en el cual, el recurrente tiene la carga procesal de invocar el precedente contradictorio en el momento de interponer el recurso de casación.


El precepto legal contenido en el citado art. 417 de la Ley Adjetiva Penal, concluye señalando que el incumplimiento de dichos requisitos determinará la declaración de inadmisibilidad del recurso.


IV. SUPUESTOS DE FLEXIBILIZACIÓN DE LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN


Los datos estadísticos sobre el movimiento de causas penales en este Tribunal Supremo, demuestran la existencia de un alto porcentaje de denuncias de falta de debida fundamentación o incongruencia omisiva en la resolución de los recursos de apelación restringida, o en su caso, de existencia de agravios generados por la valoración probatoria efectuada dentro del proceso, invocando en todos estos supuestos la vulneración de derechos o garantías fundamentales, en cuyo mérito, se solicita la apertura excepcional de competencia del Tribunal de Casación, a los fines de que no obstante la falta de concurrencia de los requisitos de admisibilidad, como la invocación de precedente y la explicación fundada de contradicción con la resolución impugnada, se ingrese a resolver el fondo del asunto planteado en el recurso de casación: sin embargo, ante la verificación de falencias detectadas por parte de este Tribunal en su planteamiento, se ve la necesidad de efectuar las siguientes precisiones.


En primer término, cabe recordar que este Tribunal de manera uniforme y reiterada ha establecido que un supuesto de flexibilización de los requisitos del recurso de casación que permite abrir excepcionalmente su competencia, es aquel en el que se denuncie la existencia de graves y evidentes infracciones a los derechos fundamentales de las partes y que constituyan defectos absolutos no susceptibles de convalidación; posibilidad que se justifica teniendo presente: 1) Que el fin último del derecho es la justicia; 2) La tarea encomendada por ley al Tribunal Supremo de Justicia referida precedentemente; 3) La necesidad de precautelar se observen las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio que prevén no se cometan actos procesales defectuosos, teniendo en cuenta que conforme la disposición contenida en el art. 115.II de la CPE, el Estado garantiza entre otros, los derechos al debido proceso y a la defensa; y, 4) Las disposiciones relativas a la nulidad de actos procesales.

También precisó que este entendimiento, no implica que el recurrente se limite en el recurso de casación a formular una simple denuncia de actividad procesal defectuosa sin la debida fundamentación; por el contrario, en este tipo de situaciones, la parte recurrente deberá formular las denuncias vinculadas a la existencia de defectos absolutos, teniendo la obligación de cumplir con las siguientes exigencias: a) Proveer los antecedentes de hecho generadores del recurso; b) Precisar el derecho o garantía constitucional vulnerado o restringido; c) Detallar con precisión en qué consistente la restricción o disminución del derecho o garantía; y, d) Explicar el resultado dañoso emergente del defecto.


Cabe destacar que esta doctrina de flexibilización de los requisitos de admisibilidad y permisibilidad de activar el recurso de casación ante la denuncia de defectos absolutos adoptada por este Tribunal, ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia Constitucional 1112/2013 de 17 de julio, al señalar que guarda conformidad con los valores de justicia e igualdad y el principio de eficacia de los derechos fundamentales, entre ellos, el acceso a la justicia y a la justicia material, esta última que exige adoptar criterios que permitan enmendar y reparar la afectación grave de derechos y garantías constitucionales ocurridas en la tramitación de los procesos.


Ahora bien, en armonía con los criterios referidos, este Tribunal considera necesario precisar las siguientes exigencias que permitan la apertura excepcional de su competencia, de acuerdo al siguiente detalle.


Denuncia de falta de debida fundamentación o incongruencia omisiva. En los casos de denuncia de defectos absolutos originados en la falta de debida fundamentación o incongruencia omisiva, en las que hubiese incurrido el Tribunal de alzada al resolver la apelación restringida, la parte recurrente de casación, deberá: i) Precisar en su recurso qué aspecto o aspectos de su recurso de apelación no mereció o merecieron debida fundamentación u omisión de respuesta; ii) Identificar punto por punto los errores, omisiones y demás deficiencias, atribuidas a la resolución recurrida, con la debida motivación y fundamentación; y, iii) Explicar la relevancia e incidencia de esa omisión, a los fines de que este Tribunal cuente con los elementos suficientes para verificar si efectivamente se produjo el agravio denunciado. Esto implica que si el recurrente, se limita a realizar meras denuncias genéricas, exponiendo argumentos generales, vagos o confusos o la mera expresión de disconformidad, se considerará que la denuncia sobre estos dos supuestos, resulta insuficiente y por lo tanto, inadmisible para su consideración de fondo.


V. ANÁLISIS SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE DICHOS REQUISITOS


De la revisión de antecedentes, se tiene que el presente recurso de casación fue presentado dentro del plazo de cinco días y ante la Sala que lo dictó, teniendo en cuenta que los ahora recurrentes, José Manuel Montaño Lizarazu (querellante) fue notificado con el Auto de Vista impugnado el 6 de septiembre de 2010 y Rafael Marcos Mercado Arispe el 8 del mismo mes y año, presentando sus recursos de casación el 11 de ese mes y año; y el segundo el 15 del mismo mes y año; cumpliendo de esta manera, con lo preceptuado por el art. 417 del CPP, considerando que el 14 del mes y año mencionado, era el día departamental de Cochabamba.


V.1. Recurso de casación de José Manuel Montaño Lizarazu.


En cuanto al motivo denunciado por el recurrente, José Manuel Montaño Lizarazu, referido a que el Tribunal de alzada extralimitó sus competencias e ingresó a valorar la prueba, realizando una inadecuada subsunción de los hechos probados en juicio respecto del delito de Abuso de Confianza, fundamentando de manera contradictoria a varios precedentes, en sentido que la confianza sólo puede concebirse respecto de una persona física o individual y no a una persona jurídica, como es la Flota Cosmos, sin tener presente que la querella fue presentada por su parte, en calidad de propietario de dicha empresa y quien contrató servicios del imputado a quien, le asignó el oficio por la confianza; alegando que dichas actuaciones son inadmisibles, constituyen defecto absoluto y falta de fundamentación del fallo ahora impugnado; a cuyo efecto, invoca Autos Supremos que establecen doctrina legal aplicable sobre los delitos de Abuso de Confianza y Apropiación Indebida en concurso real, como son, los de 10 de marzo de 2000 dentro del proceso penal seguido por la Cooperativa San José Obrero contra Falbio Salazar Rojas, de 20 de febrero de 2001 dentro del proceso seguido por el Ministerio Público contra Emilio Encinas, de 17 de enero de 2000, dictado dentro del proceso penal seguido a querella de Gilberto Aparicio Vera contra Dilo Montecinos Avendaño, de 26 de enero de 2000, dentro del proceso penal seguido por Hernán Illanes Figueroa contra Abraham Torrico Justiniano, 61 de 6 de marzo de 1997.


De lo brevemente relatado, es posible determinar que el recurrente invocó como precedentes contradictorios, los precitados Autos Supremos, respecto de los cuáles, no explicó ni fundamentó la contradicción con los fundamentos del Auto de Vista impugnado, impidiendo a este Tribunal cumplir la labor encomendada por ley. Además de lo cual, resulta necesario señalar que los Autos Supremos invocados por el recurrente; una vez, que éstos fueran sometidos al respectivo análisis para determinar su correspondencia a fin de ser considerados como precedentes contradictorios, se tiene que dichos Autos Supremos resolvieron procesos penales tramitados con el Código de Procedimiento Penal de 1972, no correspondiendo al sistema acusatorio actual, puesto en vigencia plena a partir del 31 de mayo de 2001, conforme a la Disposición Final Primera del actual Código de Procedimiento Penal (Ley N°1970); por lo que, dichas Resoluciones no pueden constituir precedentes contradictorios para el fallo ahora recurrido, máxime si se tiene presente que por mandado legal sólo tendrán calidad de precedentes contradictorios a efectos del recurso de apelación restringida y de casación, aquellos Autos Supremos emitidos por las Salas Penales del Tribunal Supremo de Justicia o Autos de Vista pronunciados por Tribunales Departamentales de Justicia, emitidos en procesos penales tramitados conforme el vigente sistema procesal, teniendo en cuenta que tanto el recurso de apelación y de casación tienen en la actualidad fines distintos a los que se reconocían en el abrogado sistema procesal (Código de Procedimiento Penal de 1972) así se estableció en los Autos Supremos 038/2012 de 12 de marzo de 2012 y 291 de 25 de julio de 2013, entre otros; por lo tanto, queda descartada la posibilidad de ingresar al fondo de lo demandado, por las citadas falencias en la técnica recursiva del memorial de casación, que no pueden ser suplidas y menos corregidas de oficio, impiden a este Tribunal ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada; por lo cual, el recurso deviene en inadmisible, por incumplimiento de lo establecido en los arts. 416 y 417 del CPP.


Sin perjuicio de lo relatado, este máximo Órgano de Justicia Ordinaria advierte que demás de lo señalado, se denunció que las vulneraciones denunciadas, provocan defectos absolutos y lesión de derechos y garantías, como son la falta de fundamentación y la valoración probatoria; identificando plenamente el hecho que causa agravio como es la presunta errónea valoración de la prueba que llevó a la conclusión de absolver al imputado, bajo el argumento poco fundamentado que el delito de Apropiación Indebida no puede ser cometido contra una empresa; sin tener presente que el querellante y quien contrató al acusado fue el querellante, es decir, una persona física; revalorizando al prueba producida en juicio; así como explica adecuadamente en qué consistió la deficiencia en que incurrió el Tribunal de alzada y el resultado dañoso, lo que conllevó a la violación de los derechos fundamentales precitados, derivados a su criterio, en la comisión de defectos absolutos. Lo que demuestra que se cumplieron los requisitos para ingresar al análisis de fondo de este agravio en forma extraordinaria por resultar admisible por flexibilización.


V.2.        Recurso de casación de Rafael Marcos Mercado Arispe


En cuanto a los motivos denunciados por el acusado Rafael Marcos Mercado Arispe, relativos en: 1) Que, el Auto de Vista impugnado realizó una valoración sobre la prueba testifical de funcionarios laborales directos del querellante, que no debió tener valor alguno; 2) Que, su persona no consumó el delito de Apropiación Indebida, puesto que no era el único que tenía acceso a los dineros reclamados y no demostró que su persona hubiera actuado con dolo; y, 3) Que, no puede establecerse el pago de daños ocasionados a la otra parte, puesto que ello corresponde ser verificado en otra instancia.


Previo a ingresar al análisis del caso concreto corresponde señalar que la labor de este Tribunal Supremo de Justicia se encuentra restringida a efectuar un control eminentemente de derecho sobre el contenido y lo resuelto en el Auto de Vista cuestionado, siempre en correlación a las actuaciones realizadas por el Tribunal de alzada, así se desprende de lo establecido en los arts. 416 y 417 del CPP, referidos a la procedencia y requisitos indispensables que viabilicen la admisibilidad del recurso de casación; en los que se dispone que este medio de impugnación procede para refutar Autos de Vista dictados por la entonces Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por los Tribunales Departamentales de Justicia, antes Cortes Superiores y Autos Supremos dictados por las Salas Penales del Tribunal Supremo de Justicia que sienten o ratifiquen doctrinal legal.


En virtud a lo cual, corresponde a quien recurre de casación, motivar en términos claros y precisos la supuesta contradicción entre los argumentos del Auto de Vista y los contenidos en el precedente contradictorio que invocó.


En ese entendido, de la revisión de los agravios denunciados por el recurrente se puede establecer; de un lado, que no se invocó ningún precedente contradictorio; y de otro, como es lógico, tampoco realizó una labor de contrastación entre los argumentos que denuncia como ilegales del Auto de Vista que ahora impugna con doctrinal legal aplicable alguna, la cual, dicho sea de paso, tampoco invocó a tiempo de plantear su recurso de apelación restringida.


En virtud a lo señalado, habiéndose evidenciado que en la presente causa se omitió la invocación de los precedentes contradictorios; así como tampoco se demostró la contradicción existente con el Auto de Vista que constituye objeto de la casación, la presente causa, debe ser declarada inadmisible por incumplimiento de los requisitos establecidos en los arts. 416 y 417 del CPP.


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida en el art. 418 del CPP, declara ADMISIBLE, el recurso de casación interpuesto por José Manuel Montaño Lizarazu, cursante de fs. 234 a 235; asimismo, en cumplimiento del mencionado artículo en su segundo párrafo, dispone que por Secretaría de Sala se haga conocer a las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, mediante fotocopias legalizadas: el Auto de Vista de 6 de octubre de 2009, cursante de fs. 222 a 226 vta., así como la presente Resolución; e INADMISIBLE, el recurso de casación interpuesto por Rafael Marcos Mercado Arispe, cursante de fs. 234 a 235.


Regístrese, hágase saber y cúmplase.


Firmado


Magistrada Presidenta Dra. Maritza Suntura Juaniquina

Magistrada Dra. Norka N. Mercado Guzmán 

Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos

SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA