TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 275/2019-RA

Sucre, 02 de mayo de 2019


Expediente                : Chuquisaca 11/2019

Parte Acusadora       : Ministerio Público y otro

Parte Imputada        : Apolinar Barrientos Torres

Delito                : Abuso Sexual con Agravante


RESULTANDO


Por memorial presentado el 8 de febrero de 2019, cursante de fs. 681 a 687 vta., Apolinar Barrientos Torres, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 35/2019 de 28 de enero, de fs. 667 a 672, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Culpina en contra del recurrente, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 en relación al art. 310 inc. g) del Código Penal (CP), con la modificación establecida en la Ley Integral para garantizar a las mujeres una vida libre de Violencia (Ley 348), de 9 de marzo de 2013.


I. ANTECEDENTES DEL PROCESO


De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:


  1. Por Sentencia 15/2018 de 24 de septiembre (fs. 542 a 559), el Tribunal de Sentencia Primero en lo Penal de las Provincias Nor y Sud Cinti con asiento en Camargo del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Apolinar Barrientos Torres, autor de la comisión del delito de Abuso Sexual con Agravante, previsto y sancionado por el art. 312 con relación al art. 310 inc. g) del CP, con la modificación de la Ley 348 de 9 de marzo de 2013, imponiendo la pena de 18 años de presidio, más el pago de costas a calificarse en ejecución de Sentencia, así como los daños y perjuicios en favor de la víctima. Además en aplicación del art. 149 incs. b) y c) de la Ley 548 dispone la aplicación de tratamiento psicológico del imputado por el tiempo que el especialista considere pertinente; y la prohibición una vez cumplida la sanción, de vivir, trabajar o mantenerse cerca de parques, centros de esparcimiento y recreación para niñas, niños y adolescentes, unidades educativas o lugares en los que exista concurrencia, independientemente de la pena privativa de libertad impuesta.

  1. Contra la referida Sentencia, el imputado Apolinar Barrientos Torres interpuso recurso de apelación restringida (fs. 644 a 651), que fue resuelto por Auto de Vista 35/2019 de 28 de enero (fs. 667 a 672), emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró improcedente el recurso planteado; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada.


  1. Por diligencia de 1 de febrero de 2019 (fs. 673), fue notificado el recurrente, con el Auto de Vista recurrido y el 8 del mismo mes y año interpuso recurso de casación que es objeto del presente análisis de admisibilidad.


II. SOBRE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN


Del memorial de casación, se extraen los siguientes motivos:


  1. Citando los Autos Supremos 165 de 6 de febrero de 2007 y 345 de octubre de 2010, reclama que en relación al primer motivo de su recurso de apelación restringida, el Auto de Vista recurrido carece de fundamentación jurídica, jurisprudencial y doctrinaria, inobservando lo establecido en la Sentencia Constitucional 178/2010-R de 6 de septiembre, por cuanto, se limitó a exponer en el Considerando IV, apreciaciones de carácter especulativo y subjetivo respecto al art. 312 segunda parte del CP, vulnerando el debido proceso previsto por el art. 30 de Ley del Órgano Judicial (LOJ), en su triple dimensión, como derecho, previsto por el art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE), art. 8 de la Convención Americana sobre derechos humanos y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como garantía, prevista en el art. 117.I de la CPE; y, como principio, prevista por el art. 180 de la CPE y por la Sentencia Constitucional 0183/2010-R de 24 de mayo, vulnerando además, el art. 180 de la CPE que establece los principios procesales de eficacia, eficiencia y debido proceso, este último que había sido determinado por el Auto Supremo 236 de 7 de marzo de 2007, por lo que considera, que el debido proceso como garantía se materializa a partir del art. 4 del CP; sin embargo, fue violentado por el Auto de Vista recurrido al señalar especulativamente que “cuando el delito de abuso sexual, se comete contra una niña, niño o adolescente, la pena es de 10 a 15 años. Y como la normativa contenida en el párrafo segundo del Art. 312 del Código Penal, tiene, como uno de sus elementos, la aplicación de la agravante, cuando se den, cualquiera de las circunstancias previstas en el Art. 310 del Código Penal”; lo que no tiene sustento jurídico e inobserva el contenido del art. 37 núm. 2) del CP, puesto que, permitió que en una sola condena y por un mismo delito se imponga la pena con dos agravantes; es decir, que admitió la pena privativa de libertad de 18 años de presidio impuesta fuera de los límites legales previstos por el art. 312 parte in fine del CP correspondiente a la agravante y al mismo tiempo admite la imposición de la pena correspondiente a otra agravante prevista en el art. 310 del CP, sin considerar que las agravantes establecidas en el art. 310 del CP son aplicables a los casos previstos sólo en la primera parte del art. 312 del CP, no existiendo otra agravante, aspecto que vulnera los arts. 115.II, 117.I y 180 de la CPE, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y, 4 del CP, invocando el Auto Supremo 165 de 6 de febrero de 2007.


  1. Con la mención a los Autos Supremos 113 de 31 de enero de 2007 y 507 de 11 de octubre de 2007, reclama que el Auto de Vista recurrido en relación al segundo motivo de su recurso de apelación restringida carece de una debida fundamentación; puesto que: i) tiene como sustento idéntico lo que expuso en el primer motivo, ya que, en el segundo motivo sostiene “que en el caso que nos ocupa, al haber el Tribunal A-quo condenado al ahora apelante, con la pena privativa de libertad de 18 años, se aplicó en los hechos una doble agravante, debido a que como se ha explicado,…, la pena aumenta en 5 años más”; y, en el primer motivo señaló “se tiene que cuando el delito de abuso sexual, se comete contra una niña, niño o adolescente, la pena es de 10 a 15 años…”; por lo que la declaratoria de improcedencia carece de una debida fundamentación, contraviniendo el art. 398 del CPP, puesto que, se pronunció sobre aspectos no cuestionados, no observando que en el segundo motivo de su apelación acusó la errónea aplicación de la Ley sustantiva, específicamente de los arts. 37 núm. 2) y 38 núm. 1) inc. a) del CP, estando afectado el Auto de Vista recurrido en su eficacia, en cuyo efecto cita el Auto Supremo 055/2010 de 9 de marzo, ratificada por la Sentencia Constitucional 0029/2015-S2 de 16 de enero; y, ii) sostiene que el Tribunal de Sentencia, tomó en cuenta y aplicó los parámetros contenidos en el inc. a) del núm. 1) del art. 38 del CP, para imponer la pena privativa de libertad de 13 años, debido a que el parámetro permitido por el segundo párrafo del art. 312 del CP oscila entre 10 y 15 años de privación de libertad, que sumados a la agravante dieron como resultado la imposición de la pena de 18 años, que está dentro de los límites legales; fundamento que considera contrario a los arts. 37 núm. 2) y 38 núm. 1) inc. a) del CP, puesto que admitió que las circunstancias atenuantes previstas en el art. 38 núm. 1) inc. a) del CP se materializan únicamente con la simple mención de las circunstancias atenuantes, sin aplicación objetiva en el quantum de la pena; asimismo, permitió como procedente la imposición de la pena de 18 años de privación de libertad porque como refirió la Sentencia el hecho acusado reviste de transcendencia familiar y social, constituyendo vulneración al principio de legalidad efectuado por el Tribunal de sentencia, basándose en la expresión de sus creencias personales, sin considerar que la pena proviene de las circunstancias previstas en los arts. 37 núm. 2) y 38 núm. 1) inc. a) del CP, limitándose a sostener el Tribunal de alzada que la Sentencia consideró como atenuantes el bajo nivel educativo, las costumbres como conjunto de estereotipos arraigados en su personalidad, la conducta precedente y posterior positiva y la situación económica y social, que a partir de la valoración de las circunstancias atenuantes de su personalidad el Tribunal de mérito impuso la pena en razón proporcional a las circunstancias atenuantes; lo que le resulta, carente de sustento jurídico que contraviene las citadas normas sustantivas, incurriendo en contradicción al Auto Supremo 507 de 11 de octubre de 2007.


III. REQUISITOS QUE HACEN VIABLE LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN


El art. 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE), garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, que se constituye a su vez en una garantía judicial conforme lo determinan los arts. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; debiendo los sujetos procesales, a tiempo de interponer los distintos recursos que la norma adjetiva prevé, observar las condiciones de tiempo y forma establecidas por la ley conforme la disposición contenida en el art. 396 inc. 3) del CPP.


En este contexto, el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar Autos de Vista, dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincida con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente, que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación, dada su función nomofiláctica, tiene como finalidad que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia, a fin de garantizar la aplicación correcta y uniforme de la ley penal, por razones de seguridad jurídica y respecto al derecho a la igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y material será efectivamente aplicada por igual; además, esta labor se halla reconocida por el art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que establece entre otras atribuciones de las Salas especializadas de éste Tribunal, la de sentar y uniformar jurisprudencia, resultando en el caso particular de la Sala Penal, que ante la interposición del recurso de casación, les corresponde en base al derecho objetivo, establecer la existencia o no de contradicción entre el fallo impugnado con los precedentes invocados.


Por otra parte, para la admisibilidad del recurso de casación es menester observar los requisitos prescritos en los arts. 416 y 417 del citado cuerpo legal, cuales son:


i)        Interposición del recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la notificación con el Auto de Vista impugnado o en su caso con el Auto de Complementación, ante la Sala que emitió la resolución impugnada.


ii)        Invocación del precedente contradictorio a tiempo de la interposición del recurso de apelación restringida, debiendo el recurrente señalar en términos claros y precisos la contradicción existente entre el Auto de Vista impugnado y el precedente invocado; es decir, este requisito constituye una  carga procesal para el recurrente de efectuar la debida fundamentación sobre la existencia de precedentes contradictorios entre la resolución judicial impugnada con otros precedentes consistentes en Autos Supremos emitidos por las Salas Penales del Tribunal Supremo de Justicia o Autos de Vista pronunciados por los Tribunales Departamentales de Justicia; los cuales deberán ser expuestos de forma clara y precisa, a partir de la comparación de hechos similares y de las normas aplicadas con sentidos jurídicos diversos; especificando en qué consisten los defectos del pronunciamiento impugnado, las disposiciones inobservadas o erróneamente aplicadas, cuáles serían los preceptos que debieran aplicarse y la solución pretendida.


Esto significa que, no basta la simple mención, invocación, trascripción del precedente, ni la fundamentación subjetiva del recurrente respecto a cómo cree que debió ser resuelta la alegación; sino, la adecuación del recurso indefectiblemente a la normativa legal, para que a partir de ello, este Tribunal de Justicia, pueda cumplir con su competencia (art. 419 del CPP), sin que pueda considerarse a este medio de impugnación una nueva oportunidad de revisión del fallo de mérito.


iii)        Como única prueba admisible se acompañará copia del recurso de apelación restringida, pues el precedente contradictorio deberá ser invocado a tiempo de su interposición; a menos que la sentencia le fuera inicialmente favorable a la parte y por lo tanto aquella resolución judicial no le genere agravio alguno, sino que éste surge en apelación cuando se dictó el Auto de Vista; caso en el cual, el recurrente tiene la carga procesal de invocar el precedente contradictorio en el momento de interponer el recurso de casación.


El precepto legal contenido en el citado art. 417 de la Ley Adjetiva Penal, concluye señalando que el incumplimiento de dichos requisitos determinará la declaración de inadmisibilidad del recurso.


Sin embargo, existen situaciones de flexibilización de los requisitos de admisibilidad del recurso de casación que permite abrir excepcionalmente la competencia en aquellos casos en los que se denuncie la existencia de graves y evidentes infracciones a los derechos de las partes y que constituyan defectos absolutos no susceptibles de convalidación; posibilidad que se justifica teniendo presente: a) Que el fin último del derecho es la justicia; b) La tarea encomendada por ley al Tribunal Supremo referida precedentemente; c) La necesidad de precautelar se observen las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio que prevén no se cometan actos procesales defectuosos, teniendo en cuenta que conforme la disposición contenida en el art. 115.II de la CPE, el Estado garantiza entre otros, los derechos al debido proceso y a la defensa; y, d) Las disposiciones relativas a la nulidad de actos procesales previstas por el art. 17 de la LOJ.


Este entendimiento, no implica que el recurrente se limite en el recurso de casación a formular una simple denuncia de actividad procesal defectuosa sin la debida fundamentación; por el contrario, en este tipo de situaciones, la parte recurrente deberá formular las denuncias vinculadas a la existencia de defectos absolutos, teniendo la obligación de cumplir con las siguientes exigencias: a)  proveer los antecedentes de hecho generadores del recurso; b) precisar el derecho o garantía constitucional vulnerado o restringido; c) detallar con precisión en qué consistente la restricción o disminución del derecho o garantía; y, d) explicar el resultado dañoso emergente del defecto.


Cabe destacar que esta doctrina de flexibilización de los requisitos de admisibilidad y permisibilidad de activar el recurso de casación ante la denuncia de defectos absolutos adoptada por este Tribunal, ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional en las Sentencias Constitucionales 1112/2013 de 17 de Julio, 0128/2015-S1 de 26 de febrero y 0326/2015-S3 de 27 de marzo, entre otras, al señalar que guarda conformidad con los valores de justicia e igualdad y el principio de eficacia de los derechos fundamentales, entre ellos el acceso a la justicia y la justicia material, última que exige adoptar criterios que permitan enmendar y reparar la afectación grave de derechos y garantías constitucionales ocurridas en la tramitación de los procesos.


IV. ANÁLISIS SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE DICHOS REQUISITOS.


En el caso de autos se advierte que el recurrente fue notificado con el Auto de Vista impugnado el 1 de febrero de 2019, interponiendo su recurso de casación el 8 del mismo mes y año; es decir, dentro del plazo de los cinco días hábiles que le otorga la Ley; en consecuencia, en cumplimiento del requisito temporal exigido por el primer párrafo del art. 417 del CPP, corresponde verificar el cumplimiento de los demás requisitos de admisibilidad.


Respecto al primer motivo, en el que reclama el recurrente que en relación al primer agravio de su recurso de apelación restringida el Auto de Vista carece de fundamentación jurídica, jurisprudencial y doctrinaria, por cuanto se limitó a exponer apreciaciones de carácter especulativo y subjetivo en relación al art. 312 segunda parte del CP, contraviniendo al debido proceso en su triple dimensión como derecho, garantía y principio, vulnerando además los principios procesales de eficacia y eficiencia, por cuanto el Auto de Vista inobservó los arts. 4 y 37 núm. 2) del CP, puesto que permitió que en una sola condena y por un mismo delito se imponga la pena con dos agravantes; se evidencia que invocó los Autos Supremos 165 de 6 de febrero de 2007, 345 de octubre de 2010 y 236 de 7 de marzo de 2007; no obstante, respecto al primero y último se limitó a citarlos efectuando una transcripción parcial de su contenido; y, en cuanto al segundo Auto se limitó a citarlo; sin observar el trabajo de contraste con los precedentes invocados; es decir, la explicación precisa de contradicción en los términos exigidos por el segundo párrafo del art. 417 del CPP, pues para el efectivo cumplimiento de la carga procesal impuesta al recurrente, no basta citar y transcribir partes de los Autos Supremos; sino, que corresponde al recurrente, explicar por qué considera que el Auto de Vista recurrido contradijo los entendimientos de los precedentes invocados, para que con esos insumos este Tribunal pueda verificar si existe o no contradicción, aspecto que no ocurrió en el presente motivo.


En cuanto a la mención de las Sentencias Constitucionales 178/2010-R de 6 de septiembre y 0183/2010-R de 24 de mayo en el marco de una correcta interpretación del art. 416 del CPP, no tienen la calidad de precedentes contradictorios, constituyendo tales únicamente los Autos de Vista dictados en recursos de apelación restringida y Autos Supremos donde se establezca o ratifique doctrina legal aplicable emitidos por las Salas Penales; no siendo válido, el acudir a jurisprudencia constitucional a objeto del cumplimiento de la cita de precedente y explicación de contradicción que exige la ley.


No obstante lo anterior, en la fundamentación de este motivo, el recurrente denuncia la vulneración del debido proceso en su triple dimensión, exponiendo como antecedente generador del hecho que el Auto de Vista recurrido en relación al primer motivo de su apelación restringida carece de fundamentación jurídica, jurisprudencial y doctrinaria, por cuanto, se limitó a exponer apreciaciones de carácter especulativo y subjetivo en relación al art. 312 segunda parte del CP, inobservando el art. 37 núm. 2) del CP, ya que, permitió la pena privativa de libertad de 18 años de presidio que fue impuesta fuera de los límites legales previstos por el art. 312 parte in fine del CP, correspondiente a la agravante y al mismo tiempo admitió la imposición de la pena correspondiente a otra agravante prevista en el art. 310 del CP, sin considerar que las agravantes establecidas en el art. 310 del CP son aplicables solo a los casos previstos en la primera parte del art. 312 del CP, no existiendo otra agravante, denunciando como derecho y garantía vulnerado el debido proceso, resultándole como resultado dañoso la declaratoria de improcedencia de su motivo de apelación. De la fundamentación expuesta, se observa que el recurrente cumplió con los presupuestos de flexibilización establecidos por este Tribunal y explicados en el acápite anterior del presente Auto; en consecuencia, el motivo en examen deviene en admisible.


Respecto al segundo motivo, el recurrente cuestiona que el Auto de Vista en relación al segundo motivo de su apelación restringida carece de una debida fundamentación; puesto que: i) tiene como sustento idéntico lo expuesto a tiempo de resolver el primer motivo de su apelación careciendo la declaratoria de improcedencia de una debida fundamentación, que contraviene el art. 398 del CPP, puesto que se pronunció sobre aspectos no cuestionados, sin observar que en el segundo motivo de su apelación acusó la errónea aplicación de la Ley sustantiva, específicamente de los arts. 37 núm. 2) y 38 núm. 1) inc. a) del CP, estando afectado el fallo recurrido en su eficacia; y, ii) sostiene que el Tribunal de Sentencia, tomó en cuenta y aplicó los parámetros contenidos en el inc. a) del núm. 1) del art. 38 del CP, que la imposición de la pena de 18 años, estaba dentro de los límites legales; fundamento que le resulta contrario a los arts. 37 núm. 2) y 38 núm. 1) inc. a) del CP, puesto que admitió que las circunstancias atenuantes previstas en el art. 38 núm. 1) inc. a) del CP se materializan únicamente con la simple mención de las circunstancias atenuantes sin aplicación objetiva en el quantum de la pena; asimismo, permitió la imposición de la pena de 18 años de privación de libertad porque como refirió la Sentencia el hecho reviste de transcendencia familiar y social, que vulnera el principio de legalidad efectuado por el Tribunal de sentencia, basada en la expresión de sus creencias personales, sin considerar que la pena proviene de las circunstancias previstas en los arts. 37 núm. 2) y 38 núm. 1) inc. a) del CP, limitándose a sostener el Tribunal de alzada que la Sentencia consideró como atenuantes el bajo nivel educativo, las costumbres como conjunto de estereotipos arraigados en su personalidad, la conducta precedente y posterior positiva y la situación económica y social, que impuso la pena en razón proporcional a las circunstancias atenuantes; lo que le resulta, carente de sustento jurídico.


Al respecto, invocó los Autos Supremos 113 de 31 de enero de 2007, 507 de 11 de octubre de 2007  y 055/2010 de 9 de marzo; sin embargo, en cuanto al primero se limitó a citarlo y en relación al segundo y tercer precedente efectuó una breve transcripción; sin que conste el trabajo de contraste en los términos exigidos por el segundo párrafo del art. 417 del CPP, pues para el efectivo cumplimiento de la carga procesal impuesta recurrente, no basta citar y transcribir partes de los Autos Supremos; sino que corresponde al recurrente, explicar en términos precisos por qué considera que el Auto de Vista recurrido contradijo los entendimientos de los precedentes invocados, para que con esos insumos este Tribunal pueda verificar si concurre o no contradicción.


Con relación a la cita de la Sentencia Constitucional 0029/2015-S2 de 16 de enero, conforme ya se señaló en el análisis del motivo anterior, en el marco de una correcta interpretación del art. 416 del CPP, no tiene la calidad de precedente contradictorio.


Por los argumentos expuestos, se tiene que el presente motivo, no cumplió con el segundo párrafo del art. 417 del CPP ni con los presupuestos de flexibilización, que fueron establecidos por este Tribunal y explicados en el acápite anterior del presente Auto; toda vez, que el recurrente, no precisó qué derechos o garantías hubieren sido vulnerados con la emisión del Auto de Vista que constituye la resolución que se recurre de casación, tampoco detalló con precisión en qué consistiría la restricción o disminución y de qué derechos, situación por la que el motivo en cuestión deviene en inadmisible.


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 418 del CPP, declara ADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por Apolinar Barrientos Torres, cursante de fs. 681 a 687 vta.; únicamente para el análisis de fondo del primer motivo identificado; asimismo, en cumplimiento del segundo párrafo del referido artículo, dispone que por Secretaría de Sala se haga conocer a las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, mediante fotocopias legalizadas, el Auto de Vista impugnado y el presente Auto Supremo.

Regístrese, hágase saber y cúmplase.

Firmado


Magistrado Presidente Dr. Olvis Eguez Oliva

Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando 

Secretaria de Sala Dra. Judith Zulema Roque Orihuela