TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 958/2018-RA

Sucre, 16 de octubre de 2018


Expediente                : Oruro 39/2018

Parte Acusadora        : Ministerio Público

Parte Imputada        : Matías Álvaro Pocoaca y otro

Delito                : Sustracción de Prenda Aduanera


RESULTANDO


Por memoriales presentados el 23 de mayo de 2018, Nilton Genaro Silvestre Nina, de fs. 261 a 263 vta., Miguel Ángel Palto Arce, de fs. 266 a 269 vta. y Álvaro Pocoaca Matías, de fs. 278 a 288, interponen recursos de casación, impugnando el Auto de Vista 22/2018 de 2 de abril, de fs. 230 a 248 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Gerencia Regional de Oruro de la Aduana Nacional y Depósitos Aduaneros contra Franz Williams Ajhuacho Nogales, Vladimir García Flores, Álvaro Gonzalo Choque Pally y los recurrentes, por la presunta comisión del delito de Sustracción de Prenda Aduanera, previsto y sancionado por el art. 181 ter del Código Tributario (CT) y art. 172 de la Ley General de Aduanas (LGA), modificada por la Ley 037 de 10 de agosto de 2010.


I. ANTECEDENTES DEL PROCESO


De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:


  1. Por Sentencia 09/2017 de 29 de marzo (fs. 95 a 101 vta.), el Juez Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a: Álvaro Pocoaca Matías, Vladimir García Flores y Nilton Genaro Silvestre Nina, autores y culpables de la comisión del delito de Sustracción de Prenda Aduanera, previsto y sancionado por el art. 181 ter del CT y art. 172 de la LGA, modificada por la Ley 037 de 10 de agosto de 2010, imponiendo a los dos primeros la pena de cuatro años y seis meses de reclusión y al tercero la pena de reclusión de cuatro años de privación de libertad, con costas, responsabilidad civil a favor del Estado y la víctima averiguables en ejecución de sentencia; y, a Álvaro Gonzalo Choque Pally, Miguel Ángel Palto Arce y Franz Williams Ajhuacho Nogales, absueltos del delito endilgado en su contra, sin costas.


b)        Contra la mencionada Sentencia, los imputados Vladimir García Flores (fs. 114 a 116 vta.), Álvaro Pocoaca Matías (fs. 118 a 123) y Nilton Genaro Silvestre Nina (fs. 135 a 138 vta.) y Oscar Daniel Arancibia Bracamonte en representación de la Gerencia Regional Oruro de la Aduana Nacional de Bolivia (fs. 126 a 133), formularon recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 22/2018 de 2 de abril, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, que declaró improcedentes los recursos de los imputados y procedente en parte la apelación de la parte acusadora particular, declarando a Miguel Ángel Palto Arce, Álvaro Pocoaca Matías y Vladimir García Flores, culpables del delito de Sustracción de Prenda Aduanera, previsto y sancionado por el art. 181 ter del CT y art. 172 de la LGA, modificada por la Ley 037 de 10 de agosto de 2010, imponiendo la pena de cinco años de reclusión a cada uno. Confirmando la Sentencia en todas sus partes para los demás imputados.


c)        Por diligencias de 16 de mayo de 2018 (fs. 250, 253 y 255), fueron notificados los recurrentes con el referido Auto de Vista; y el 23 del mismo mes y año, interpusieron los recursos de casación que son objeto del presente análisis de admisibilidad.


II. SOBRE LOS MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN


Del memorial de recurso de casación, se extrae lo siguiente:


II.1. Del recurso de casación de Nilton Genaro Silvestre Nina.


El recurrente denuncia que la Sentencia impugnada se basa en una errónea aplicación del art. 181 del CT y art. 172 de la LGA, conforme al art. 370 inc. 1) del Código de Procedimiento Penal (CPP). El juicio oral debe acomodarse a la comprobación del hecho, a los límites de la acusación, la defensa del acusado y de esa forma obtener los fundamentos fácticos necesarios para realizar el trabajo de subsunción a un tipo penal. Este razonamiento tiene su justificación debido a que para la imposición de una pena deben concurrir integralmente todos los elementos constitutivos del tipo penal. Esta valoración y conceptualización debe ser relacionado de forma objetiva con la conducta que el Ministerio Público acusa. En ese sentido el delito de Sustracción de Prenda Aduanera, debe ser observada por el juzgador a momento de dictar la Sentencia; sin embargo, en juicio no se llegó a establecer de forma objetiva su participación en el ilícito, menos aún que haya existido un dominio doloso del comportamiento denunciados.


II.2. Del recurso de casación de Miguel Ángel Palto Arce.


El recurrente denuncia que la anulación de la Sentencia absolutoria en su favor vulnera su derecho a un debido proceso, debido a que el Tribunal de alzada ha basado su decisión en simples presunciones y evidencias circunstanciales, creando ficciones de culpabilidad en contra de su derecho a la libre locomoción y el principio de presunción de inocencia. Sobre este motivo, el Ministerio Público, apelante ante el Tribunal de alzada refirió que por lógica no era posible la absolución del recurrente, debido a que de acuerdo a los hechos se encontraría en el mismo grupo de vigilancia compuesto por el acusado Vladimir García, y realizando vigilancia de los precios de la aduana a la misma hora en que hubiese cometido el delito; es decir, entre 03:00 y 05:00, y que en esas circunstancias era imposible no percatarse de la comisión del delito perpetrado por Vladimir García y Álvaro Pocoaca. Este fundamento, fue compartido y asumido por el Auto de Vista impugnado, en el cual se establece que la prueba producida demostró la realidad de los hechos; asimismo, que el vehículo de Nilton Silvestre que transportaba mercadería sustraída del interior de los depósitos aduaneros fue intervenido por la policía, razón por la cual la Sentencia incurrió en defectuosa valoración de la prueba. Sin embargo, el Tribunal de alzada no consideró que en juicio se percató hechos previos a la ejecución de los hechos, en particular sobre las comunicaciones que ha existido, vía celular, entre los involucrados en el caso, conforme la declaración de la investigadora asignada al caso Marlene Escalera Hinojosa, en las que no participó el recurrente. En este sentido, la lógica aplicada por el Tribunal de alzada se simplifica en que al ser culpable Vladimir García Flores, lo mismo debería suceder con el recurrente, al encontrarse en el mismo grupo de vigilancia; además, no considera que la Sentencia no basa la culpabilidad de Vladimir García en el simple hecho de haber realizado vigilancia ese día, sino por la comprobación de su participación previa a los hechos, debiendo haber realizado de forma precisa la fundamentación fáctica, probatoria y jurídica de su participación en ellos, omitiendo realizar esta una debida fundamentación de sustente dicha decisión. Invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 431 de 15 de octubre de 2005, referido a que la competencia del Tribunal de alzada se limita por los puntos apelados.


II.3. Del recurso de casación de Álvaro Pocoaca Matías.


  1. El recurrente denuncia que la Juez de origen determinó Sentencia condenatoria en su contra por el delito de Sustracción de Prenda Aduanera, sin especificar el artículo al que pertenece, omitiendo introducir la calificación legal la parte dispositiva, y si bien invoca una serie de normas penales, no especifica para cada uno de los acusados el tipo penal por el que se les condena, deviniendo en un defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del CPP, por su afectación al principio de especificidad, y al derecho a la certeza, inclusivo podría derivar en afectación al principio de persecución penal única.


  1. Denuncia que el Tribunal de alzada legitima con argumentos inexistentes la errónea aplicación del art. 181 ter del CT y art. 172 de la LGA, conforme al art. 370 inc. 1) del CPP, debido a que existe contradicción en la norma penal sustantiva aplicada, considerando que no se estableció a cuál de estas normas se acomodaría su comportamiento, toda vez que un hecho debe corresponder a un tipo penal y no a dos conforme se tiene en el caso de autos; en vulneración de su derecho al debido proceso en su elemento derecho a la defensa, y la debida fundamentación. Asimismo, de la Sentencia impugnada se advierte un proceso de subsunción con contradicciones insalvables, siendo así que no se ha establecido que prendas habría sido sustraídas por el recurrente, existiendo ausencia de acción al no incurrir el elemento de apoderamiento. 


  1. Denuncia errónea aplicación del art. 181 ter del CT, debido a que en la Sentencia impugnada el hecho fáctico no señala que, durante la intercepción de un vehículo en la Av. Aeropuerto, esquina norte del depósito de aduanas, el recurrente hubiese estado en posesión de mercadería alguna o del vehículo, inexistiendo el elemento apoderamiento del tipo penal, o la explicación sobre la manera en que hubiese incurrido; aspectos no considerados en la fundamentación de la Sentencia a momento de realizar la especificación de la subsunción del hecho. La falta de fundamentación de la Sentencia replicó en el Auto de Vista impugnado, debido a que ninguno fundamenta respecto a los elementos o de qué manera el recurrente es autor del delito atribuido. Invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 233/2006 de 4 de julio, referido al derecho al debido proceso; 431 de 11 de octubre de 2006, referido a la calificación de un hecho a un tipo penal determinado y 329 de 29 de agosto de 2006, referido a la tipicidad.
  2. Denuncia que el Auto de Vista impugnado incurre en insuficiente fundamentación, debido a que en el recurso de apelación restringida señaló que no existía las pruebas necesarias para su condena y que en ningún momento se indicó que Álvaro Pocoaca Matías sería el principal o al menos que lo hubieran encontrado en flagrancia, aspecto no considerado ni tratado por el Tribunal de alzada, en incumplimiento del art. 398 del CPP; asimismo, no se ha pronunciado ni fundamentado respeto a los motivos que agravan la pena impuesta por la Juez a quo, en vulneración de su derecho al debido proceso en su elemento debida fundamentación. Invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 034 de 7 de febrero de 2009, referido a la falta de fundamentación, 45/2012 de 14 de marzo y 020/2012 de 7 de febrero, referidos a la debida fundamentación.


  1. Denuncia que el Tribunal de alzada incurrió en nulidad por defecto absoluto debido a que agrava la pena sin mayor fundamentación, conforme a los arts. 370 inc. 1) y 169 inc. 3), del CPP, debido a que al imponer una pena esta se constituye en una resolución de hecho, considerando que la pena de cuatro años y seis meses dispuesta por el Juez de mérito, se aumenta a cinco años por el Tribunal de alzada sin mayor fundamentación y de forma contradictoria, en violación del art. 124 del CPP. Tratándose del incremento de la pena, el Tribunal de alzada debió tomar en cuenta los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, para aplicar la sanción que corresponda con la adecuada fundamentación, y en función de la finalidad de enmienda y readaptación. Además, a pesar que el Auto de Vista impugnado señala que el recurrente es una persona joven, con familia y sin antecedentes penales, no repara en incrementar la sanción. Invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 114 de 20 de abril de 2006 y 443/2006 de 11 de octubre, referido a la fundamentación en la fijación de la pena.


  1. Denuncia la falta de competencia del Juez de origen para dictar Sentencia, debido a que el tratamiento y dilucidación del caso debió estar a cargo de un Tribunal de Sentencia, considerando que según el art. 53 del CPP, los jueces de Sentencia no son competentes para resolver este tipo de delitos; toda vez, que la pena del delito atribuido sobrepasa los cuatro años en su máximo legal; asimismo, en relación a un delito flagrante, no se dictó Sentencia inmediatamente, máxime si el supuesto hecho se suscitó en 2015 y esta fue dictada en 2017, incurriendo en el defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del CPP.


III.        REQUISITOS QUE HACEN VIABLE LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN


El art. 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE), garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, que se constituye a su vez en una garantía judicial conforme lo determinan los arts. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; debiendo los sujetos procesales, a tiempo de interponer los distintos recursos que la norma adjetiva prevé, observar las condiciones de tiempo y forma establecidas por la ley conforme la disposición contenida en el art. 396 inc. 3) del CPP.


En este contexto, el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar Autos de Vista, dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincida con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente, que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación dada su función nomofiláctica, tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia, a fin de garantizar la aplicación correcta y uniforme de la ley penal, por razones de seguridad jurídica y respecto al derecho a la igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y material será efectivamente aplicada por igual; además, esta labor se halla reconocida por el art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que establece entre otras atribuciones de las Salas especializadas de éste Tribunal, la de sentar y uniformar jurisprudencia, resultando en el caso particular de la Sala Penal, que ante la interposición del recurso de casación, les corresponde en base al derecho objetivo, establecer la existencia o no de contradicción entre el fallo impugnado con los precedentes invocados.


Por otra parte, para la admisibilidad del recurso de casación es menester observar los requisitos prescritos en los arts. 416 y 417 del citado cuerpo legal, cuales son:


i)          Interposición del recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la notificación con el Auto de Vista impugnado o en su caso con el Auto de Complementación, ante la Sala que emitió la resolución impugnada.


ii)         Invocación del precedente contradictorio a tiempo de la interposición del recurso de apelación restringida, debiendo el recurrente señalar en términos claros y precisos la contradicción existente entre el Auto de Vista impugnado y el precedente invocado; es decir, este requisito constituye una carga procesal para el recurrente de efectuar la debida fundamentación sobre la existencia de precedentes contradictorios entre la resolución judicial impugnada con otros precedentes consistentes en Autos Supremos emitidos por las Salas Penales del Tribunal Supremo de Justicia o Autos de Vista pronunciados por los Tribunales Departamentales de Justicia; los cuales deberán ser expuestos de forma clara y precisa, a partir de la comparación de hechos similares y de las normas aplicadas con sentidos jurídicos diversos; especificando en qué consisten los defectos del pronunciamiento impugnado, las disposiciones inobservadas o erróneamente aplicadas, cuáles serían los preceptos que debieran aplicarse y la solución pretendida.


Esto significa que, no basta la simple mención, invocación, trascripción del precedente, ni la fundamentación subjetiva del recurrente respecto a cómo cree que debió ser resuelta la alegación; sino, la adecuación del recurso indefectiblemente a la normativa legal, para que a partir de ello, este Tribunal de Justicia, pueda cumplir con su competencia (art. 419 del CPP), sin que pueda considerarse a este medio de impugnación una nueva oportunidad de revisión del fallo de mérito.


iii)         Como única prueba admisible se acompañará copia del recurso de apelación restringida, pues el precedente contradictorio deberá ser invocado a tiempo de su interposición; a menos que la sentencia le fuera inicialmente favorable a la parte y por lo tanto aquella resolución judicial no le genere agravio alguno, sino que éste surge en apelación cuando se dictó el Auto de Vista; caso en el cual, el recurrente tiene la carga procesal de invocar el precedente contradictorio en el momento de interponer el recurso de casación.


El precepto legal contenido en el citado art. 417 de la Ley Adjetiva Penal, concluye señalando que el incumplimiento de dichos requisitos determinará la declaración de inadmisibilidad del recurso.


Sin embargo, existen situaciones de flexibilización de los requisitos de admisibilidad del recurso de casación que permite abrir excepcionalmente la competencia en aquellos casos en los que se denuncie la existencia de graves y evidentes infracciones a los derechos de las partes y que constituyan defectos absolutos no susceptibles de convalidación; posibilidad que se justifica teniendo presente: a) Que el fin último del derecho es la justicia; b) La tarea encomendada por ley al Tribunal Supremo referida precedentemente; c) La necesidad de precautelar se observen las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio que prevén no se cometan actos procesales defectuosos, teniendo en cuenta que conforme la disposición contenida en el art. 115.II de la CPE, el Estado garantiza entre otros, los derechos al debido proceso y a la defensa; y, d) Las disposiciones relativas a la nulidad de actos procesales previstas por el art. 17 de la LOJ.


Este entendimiento, no implica que el recurrente se limite en el recurso de casación a formular una simple denuncia de actividad procesal defectuosa sin la debida fundamentación; por el contrario, en este tipo de situaciones, la parte recurrente deberá formular las denuncias vinculadas a la existencia de defectos absolutos, teniendo la obligación de cumplir con las siguientes exigencias: i) Proveer los antecedentes de hecho generadores del recurso; ii) Precisar el derecho o garantía constitucional vulnerado o restringido; iii) Detallar con precisión en qué consistente la restricción o disminución del derecho o garantía; y, iv) Explicar el resultado dañoso emergente del defecto.


Cabe destacar que esta doctrina de flexibilización de los requisitos de admisibilidad y permisibilidad de activar el recurso de casación ante la denuncia de defectos absolutos adoptada por este Tribunal, ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional en las Sentencias Constitucionales 1112/2013 de 17 de julio, 0128/2015-S1 de 26 de febrero y 0326/2015-S3 de 27 de marzo, entre otras, al señalar que guarda conformidad con los valores de justicia e igualdad y el principio de eficacia de los derechos fundamentales, entre ellos el acceso a la justicia y la justicia material, última que exige adoptar criterios que permitan enmendar y reparar la afectación grave de derechos y garantías constitucionales ocurridas en la tramitación de los procesos.


IV. ANÁLISIS SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE DICHOS REQUISITOS


En el caso de autos se advierte que los recurrentes fueron notificados con el Auto de Vista impugnado el 16 de mayo de 2018, interponiendo sus recursos de casación el 23 del mismo mes y año; es decir, dentro del plazo de los cinco días hábiles que le otorga la ley, en cumplimiento del requisito temporal exigido por el art. 417 del CPP, por lo que corresponde verificar el cumplimiento de los demás requisitos de admisibilidad.


IV.1. Del recurso de casación de Nilton Genaro Silvestre Nina.


El recurrente denuncia en el recurso de casación que la Sentencia impugnada se basa en una errónea aplicación del art. 181 del CT y art. 172 de la LGA, conforme al art. 370 inc. 1) del CPP. El juicio oral debe acomodarse a la comprobación del hecho, a los límites de la acusación, la defensa del acusado y de esa forma obtener los fundamentos fácticos necesarios para realizar el trabajo de subsunción a un tipo penal. Este razonamiento tiene su justificación debido a que para la imposición de una pena deben concurrir integralmente todos los elementos constitutivos del tipo penal. Esta valoración y conceptualización debe ser relacionado de forma objetiva con la conducta que el Ministerio Público acusa. En ese sentido el delito de Sustracción de Prenda Aduanera, debe ser observada por el juzgador a momento de dictar la Sentencia; sin embargo, en juicio no se llegó a establecer de forma objetiva su participación en el ilícito, menos aún que haya existido un dominio doloso del comportamiento denunciados; empero, el recurrente no invoca ningún precedente contradictorio, a fin de realizar el examen de contrastación, aspecto ineludible que debe ser cumplido, conforme prevé los arts. 416 y 417 del CPP, imposibilitando toda contrastación sobre disposiciones inobservadas o erróneamente aplicadas, o en razón a preceptos a aplicarse y sobre la solución pretendida; en cuyo mérito, debido a que las omisiones son atribuibles al recurrente y no pueden ser suplidas de oficio, por lo que no es posible efectuar el análisis de fondo de lo pretendido. Asimismo, incumple con los presupuestos de flexibilización para la apertura excepcional de un agravio reclamado, debido a que no identifica los errores del Auto de Vista impugnado de los que pueda derivar transgresión de derechos, una falta de debida fundamentación o incongruencia omisiva; en consecuencia, el presente recurso deviene en inadmisible.


IV.2. Del recurso de casación de Miguel Ángel Palto Arce.


El recurrente denuncia en el recurso de casación que el Tribunal de alzada anuló la Sentencia absolutoria basando su decisión en simples presunciones y evidencias circunstanciales. Sobre este motivo, el Ministerio Público, apelante ante el Tribunal de alzada, refirió que por lógica no era posible la absolución del recurrente, debido a que de acuerdo a los hechos se encontraría en el mismo grupo de vigilancia compuesto por el acusado Vladimir García, y realizando vigilancia de los precios de la aduana a la misma hora en que hubiese cometido el delito; es decir, entre 03:00 y 05:00, y que en esas circunstancias era imposible no percatarse de la comisión del delito perpetrado por Vladimir García y Álvaro Pocoaca. Este fundamento, fue compartido y asumido por el Auto de Vista impugnado, en el cual se establece que la prueba producida demostró la realidad de los hechos y que el vehículo de Nilton Silvestre que transportaba mercadería sustraída del interior de los depósitos aduaneros fue intervenido por la policía, razón por la cual la Sentencia incurrió en defectuosa valoración de la prueba. Sin embargo, el Tribunal de alzada no consideró que en juicio se percató hechos previos a la ejecución de los hechos, en particular sobre las comunicaciones que ha existido, vía celular, entre los involucrados en el caso, en las que no participó el recurrente. En este sentido, la lógica aplicada por el Tribunal de alzada se simplifica en que al ser culpable Vladimir García Flores, lo mismo debería suceder con el recurrente, al encontrarse en el mismo grupo de vigilancia; además, no considera que la Sentencia no basa la culpabilidad de Vladimir García en el simple hecho de haber realizado vigilancia ese día, sino por la comprobación de su participación previa a los hechos, debiendo haber realizado de forma precisa la fundamentación fáctica, probatoria y jurídica de su participación en ellos, omitiendo realizar esta una debida fundamentación de sustente dicha decisión. Invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 431 de 15 de octubre de 2005, referido a la competencia del Tribunal de alzada y sus límites de decisión en el marco de los puntos apelados; empero, con relación al Auto Supremo 431 de 15 de octubre de 2005, el recurrente no cumple con las previsiones establecidas en el art. 416 del CPP, al no precisar cuál el hecho similar y sentido jurídico del Auto de Vista impugnado con relación al fundamento de hecho y de derecho manifiesto en el precedente invocado, a fin de realizar el examen de contrastación respectivo, limitándose a la glosa parcial de su contenido, e imposibilitando todo contraste sobre disposiciones inobservadas o erróneamente aplicadas, o en razón a preceptos a aplicarse y sobre la solución pretendida; en cuyo mérito, ante las omisiones atribuibles a la parte recurrente que no puede ser suplida de oficio, derivando en la imposibilidad de analizar el fondo de lo pretendido.


Por otro lado, sobre los presupuestos de flexibilización para la apertura excepcional de un agravio reclamado, se advierte que se cumplen dichos presupuestos básicos, conforme al acápite anterior de la presente resolución, debido a que se identifica con precisión los errores del Auto de Vista impugnado e indica qué aspectos del recurso no fueron resueltos de forma debida con relación a la denuncia de falta de debida fundamentación con relación a la disposición de culpabilidad del recurrente, cuando inicialmente fue declarado absuelto; correspondiendo a este Tribunal ingresar al análisis de fondo del presente recurso de casación, deviniendo por ende en admisible.


IV.3. Del recurso de casación de Álvaro Pocoaca Matías.


En el primer motivo el recurrente denuncia que la Juez de origen determinó Sentencia condenatoria en su contra por el delito de Sustracción de Prenda Aduanera, sin especificar el artículo al que pertenece, omitiendo introducir la calificación legal la parte dispositiva, y si bien invoca una serie de normas penales, no especifica para cada uno de los acusados el tipo penal por el que se les condena, deviniendo en un defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del CPP, por su afectación al principio de especificidad, y al derecho a la certeza, inclusivo podría derivar en afectación al principio de persecución penal única; empero, el recurrente no invoca ningún precedente contradictorio, a fin de realizar el examen de contrastación, aspecto ineludible que debe ser cumplido, conforme prevé los arts. 416 y 417 del CPP, imposibilitando toda contrastación sobre disposiciones inobservadas o erróneamente aplicadas, o en razón a preceptos a aplicarse y sobre la solución pretendida; en cuyo mérito, debido a que las omisiones son atribuibles al recurrente y no pueden ser suplidas de oficio, haciendo inviable el análisis de fondo de lo pretendido.


Asimismo, este Tribunal ha establecido los presupuestos de flexibilización para la apertura excepcional de un agravio reclamado, pero ello solo es posible cumpliendo ciertos requisitos básicos, ya explicados en el acápite anterior de esta resolución, estableciéndose en el presente motivo que el recurrente no identifica los errores del Auto de Vista impugnado, ni la forma en que ésta resolución de alzada habría lesionado algún derecho, o ha generado una falta de debida fundamentación o incongruencia omisiva, lo que implica a su vez ausencia de argumentación sobre la relevancia del referido defecto en la resolución de la causa y los daños emergentes, lo que impide a este Tribunal abrir su competencia a fin de conocer el fondo de su reclamo, más simplemente hace referencia a presuntos errores incurridos por la Juez de origen, sin establecer si los mismos fueron objeto de reclamo ante el Tribunal de alzada, deviniendo el presente motivo en inadmisible.


Sobre el segundo motivo denuncia que el Tribunal de alzada legitima con argumentos inexistentes la errónea aplicación del art. 181 ter del CT y art. 172 de la LGA, conforme el art. 370 inc. 1) del CPP, debido a que existe contradicción en la norma penal sustantiva aplicada, considerando que no se estableció a cuál de estas normas se acomodaría su comportamiento, toda vez que un hecho debe corresponder a un tipo penal y no a dos conforme se tiene en el caso de autos; en vulneración de su derecho al debido proceso en su elemento derecho a la defensa, y la debida fundamentación. Asimismo, de la Sentencia impugnada se advierte un proceso de subsunción con contradicciones insalvables, siendo así que no se ha establecido que prendas habría sido sustraídas por el recurrente, existiendo ausencia de acción al no incurrir el elemento de apoderamiento; empero, el recurrente no invoca ningún precedente contradictorio, a fin de realizar el examen de contrastación, aspecto ineludible que debe ser cumplido, conforme prevé los arts. 416 y 417 del CPP, imposibilitando toda contrastación sobre disposiciones inobservadas o erróneamente aplicadas, o en razón a preceptos a aplicarse y sobre la solución pretendida; en cuyo mérito, debido a que las omisiones son atribuibles al recurrente y no pueden ser suplidas de oficio, imposibilitando el análisis de fondo de lo pretendido.


Por otro lado, sobre los presupuestos de flexibilización para la apertura excepcional de un agravio reclamado por falta de debida fundamentación, en este motivo se cumplen requisitos básicos desarrollados en el acápite anterior de esta resolución, debido a que el recurrente, en el motivo expresado, identifica con precisión los errores del Auto de Vista impugnado emergentes de la confirmación de la Sentencia impugnada y que no fueron resueltos de forma debida con relación a la denuncia de una doble calificación jurídica de los hechos acusados, y por no establecer con precisión cuál de los tipos penales fue aplicado para determinar condena; correspondiendo a este Tribunal ingresar al análisis de fondo de este motivo, deviniendo en admisible.


Sobre el tercer motivo denuncia errónea aplicación del art. 181 ter del CT, debido a que en la Sentencia impugnada el hecho fáctico no señala que, durante la intercepción de un vehículo en la Av. Aeropuerto, esquina norte del depósito de aduanas, el recurrente hubiese estado en posesión de mercadería alguna o del vehículo, inexistiendo el elemento apoderamiento del tipo penal, o la explicación sobre la manera en que hubiese incurrido; aspectos no considerados en la fundamentación de la Sentencia a momento de realizar la especificación de la subsunción del hecho. La falta de fundamentación de la Sentencia replicó en el Auto de Vista impugnado, debido a que ninguno fundamenta respecto a los elementos o de qué manera el recurrente es autor del delito atribuido. Invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 233/2006 de 4 de julio, referido al derecho al debido proceso; 431 de 11 de octubre de 2006, referido a la calificación de un hecho a un tipo penal determinado; y 329 de 29 de agosto de 2006, referido a la tipicidad; empero, ninguno de estos Autos Supremos puede constituirse en precedentes contradictorios debido a que no fueron invocados a tiempo de interponer el recurso de apelación restringida, conforme ya se ha desarrollado en el punto III inc. iii) de esta resolución y conforme lo previsto en el art. 417 segundo párrafo del CPP; considerando que el contraste de los mismos se los realiza con relación a fundamentos del Auto de Vista impugnado que confirma la decisión de la Juez de Sentencia sobre una errónea aplicación de la ley sustantiva; en cuyo mérito, ante las omisiones atribuibles a la parte recurrente que no puede ser suplida de oficio por esta Sala Penal.


Por otro lado, sobre los presupuestos de flexibilización para la apertura excepcional de un agravio reclamado, en este motivo se cumplen requisitos básicos desarrollados en el acápite anterior de la presente Resolución, debido a que el recurrente, en el motivo expresado, identifica con precisión los errores del Auto de Vista impugnado que no fueron resueltos a través de una debida fundamentación con relación a la denuncia de errónea subsunción del hecho al tipo penal; correspondiendo a este Tribunal ingresar al análisis de fondo de este motivo, deviniendo en admisible.


En el cuarto motivo denuncia que el Auto de Vista impugnado incurre en insuficiente fundamentación, debido a que en el recurso de apelación restringida señaló que no existía las pruebas necesarias para su condena y que en ningún momento se indicó que Álvaro Pocoaca Matías sería el principal o al menos que lo hubieran encontrado en flagrancia, aspecto no considerado ni tratado por el Tribunal de alzada, en incumplimiento del art. 398 del CPP; asimismo, no se ha pronunciado ni fundamentado respeto a los motivos que agravan la pena impuesta por la Juez a quo, en vulneración de su derecho al debido proceso en su elemento debida fundamentación. Invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 034 de 7 de febrero de 2009, referido a la falta de fundamentación; 45/2012 de 14 de marzo y 020/2012 de 7 de febrero, referidos a la debida fundamentación.


Sobre este motivo se advierte que el recurrente, conforme prevén los arts. 416 y 417 del CPP, invoca y contrasta formalmente el precedente contradictorio contenido en los Autos Supremos 034 de 7 de febrero de 2009, referido a la falta de fundamentación, 45/2012 de 14 de marzo y 020/2012 de 7 de febrero, referidos a la debida fundamentación; debido a que identifica disposiciones inobservadas y erróneamente aplicadas en el Auto de Vista impugnado y las contrasta con el sentido jurídico otorgado al precedente invocado sobre el hecho presuntamente similar, desarrollando la solución pretendida que permita superar dicho error, considerando que la problemática coincidente desarrolla la falta de debida fundamentación y motivación, que en el presente motivo se asienta sobre lo fundamentado por el Tribunal de alzada con relación al reclamo de inexistencia de pruebas suficientes para establecer su culpabilidad, y sobre la ausencia de debida fundamentación para el agravamiento de la sanción penal, correspondiendo a este Tribunal ingresar al análisis de fondo de este motivo; deviniendo en admisible.

Sobre el quinto motivo denuncia que el Tribunal de alzada ha incurrido en nulidad por defecto absoluto debido a que agrava la pena sin mayor fundamentación, conforme los arts. 370 inc. 1) y 169 inc. 3), del CPP, debido a que al imponer una pena esta se constituye en una resolución de hecho, en consideración a que la pena de cuatro años y seis meses dispuesta por el Juez de Sentencia, se aumenta a cinco años por el Tribunal de alzada sin mayor fundamentación y de forma contradictoria, en violación del art. 124 del CPP. Tratándose del incremento de la pena, el Tribunal de alzada debió tomar en cuenta los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, para aplicar la sanción que corresponda con la adecuada fundamentación, y en función de la finalidad de enmienda y readaptación. Además, a pesar que el Auto de Vista impugnado señala que el recurrente es una persona joven, con familia y sin antecedentes penales, no repara en incrementar la sanción. Invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 114 de 20 de abril de 2006 y 443/2006 de 11 de octubre, referidos a la fundamentación en la fijación de la pena.


Con relación a este motivo, conforme prevén los arts. 416 y 417 del CPP, el recurrente invoca y contrasta formalmente los precedentes contradictorios contenidos en los Autos Supremos 114 de 20 de abril de 2006 y 443/2006 de 11 de octubre, referidos a la fundamentación en la fijación de la pena; debido a que identifica disposiciones inobservadas y erróneamente aplicadas en el Auto de Vista impugnado y las contrasta con el sentido jurídico otorgado al precedente invocado sobre el hecho presuntamente similar, desarrollando la solución pretendida que permita superar dicho error, considerando que la problemática coincidente desarrolla la falta de debida fundamentación y motivación por el Tribunal de alzada a momento de incrementar la sanción penal en contra del recurrente, correspondiendo a este Tribunal ingresar al análisis de fondo de este motivo, derivando en que resulte admisible.


Sobre el sexto motivo denuncia la falta de competencia de la Juez a quo para dictar Sentencia, debido a que el tratamiento y dilucidación del caso debió estar a cargo de un Tribunal de Sentencia, considerando que según el art. 53 del CPP, los jueces de sentencia no son competentes para resolver este tipo de delitos, toda vez que la pena del delito atribuido sobrepasa los cuatro años en su máximo legal; asimismo, en relación a un delito flagrante, no se dictó Sentencia inmediatamente, máxime si el supuesto hecho se suscitó en 2015 y esta fue dictada en 2017, incurriendo en el defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del CPP; empero, el recurrente no invoca ningún precedente contradictorio, a fin de realizar el examen de contrastación, aspecto ineludible que debe ser cumplido, conforme prevé los arts. 416 y 417 del CPP, imposibilitando toda contrastación sobre disposiciones inobservadas o erróneamente aplicadas, o en razón a preceptos a aplicarse y sobre la solución pretendida; en cuyo mérito, debido a que las omisiones son atribuibles al recurrente y no pueden ser suplidas de oficio, no siendo posible el análisis de lo pretendido.


Asimismo, este Tribunal ha establecido los presupuestos de flexibilización para la apertura excepcional de un agravio reclamado, pero ello solo es posible cumpliendo ciertos requisitos básicos, ya explicados en el acápite anterior de esta resolución, estableciéndose en el presente motivo que el recurrente no identifica los errores del Auto de Vista impugnado, ni la forma en que esta resolución de alzada habría lesionado algún derecho, o a generado una falta de debida fundamentación o incongruencia omisiva, lo que implica a su vez ausencia de argumentación sobre la relevancia del referido defecto en la resolución de la causa y los daños emergentes, lo que impide a este Tribunal abrir su competencia a fin de conocer el fondo de su reclamo, más simplemente hace referencia a un conflicto de competencias que debió ser reclamado incidentalmente en el momento procesal oportuno, deviniendo el presente motivo en inadmisible.


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 418 del CPP, declara INADMISIBLE el recurso de casación de Nilton Genaro Silvestre Nina, de fs. 261 a 263 vta.; y, ADMISIBLES los recursos de casación de Miguel Ángel Palto Arce, fs. 266 a 269 vta. y Álvaro Pocoaca Matías, de fs. 278 a 288, únicamente para el análisis de fondo de los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto. Asimismo, en cumplimiento del mencionado artículo en su segundo párrafo, dispone que por Secretaría de Sala se haga conocer a las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, mediante fotocopias legalizadas el Auto de Vista impugnado y el presente Auto Supremo. 


Regístrese, hágase saber y cúmplase.


Firmado


Magistrado Presidente Dr. Olvis Eguez Oliva

Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando 

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos