TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 863/2018-RRC

Sucre, 25 de septiembre de 2018


Expediente                        Pando 8/2018       

Parte Acusadora                Ministerio Público y otro

Parte Imputada                Richard Henry Ortega Mondaca

Delito                                Abuso Sexual

Magistrado Relator        : Dr. Edwin Aguayo Arando


RESULTANDO


Por memorial presentado el 13 de marzo del 2018, cursante de fs. 118 a 122 vta. Richard Henry Ortega Mondaca, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista de 29 de enero del 2018, de fs. 110 a 111, pronunciado por la Sala Penal única del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del Código Penal (CP).


I. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1.  Antecedentes.


  1. Por Sentencia 38/2016 de 19 de septiembre (fs. 24 a 31), el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, declaró a Richard Henry Ortega Mondaca, autor de la comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, disponiendo además en cumplimiento del art. 149 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), la aplicación de tratamiento psicológico para el imputado durante el tiempo que los especialistas consideren pertinente, con costas y el pago de daños y perjuicios averiguables en ejecución de Sentencia.


b)         Contra la mencionada Sentencia, el imputado Richard Henry Ortega Mondaca (fs. 50 a 53 vta.), interpuso recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista de 21 de marzo del 2017 (fs. 77 a 79) que fue dejado sin efecto, por Auto Supremo 897/2017-RRC de 14 de noviembre (fs. 100 a 103 vta.); a cuyo efecto, la Sala Penal Única del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, emitió el Auto de Vista de 29 de enero del 2018, que declaró admisible e improcedente el recurso planteado; por ende, confirmó la Sentencia apelada, motivando la interposición del recurso motivo de análisis.


I.1.1. Motivo del recurso de casación.

       

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 564/2017-RA de 24 de julio de 2018, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

  

El recurrente denunció que el Tribunal de apelación transgredió el art. 124 del CPP, al limitarse a describir los argumentos de su recurso de alzada, sin valorar los mismos, dejándolo en indefensión porque no se tiene conocimiento de las razones que tuvo el Tribunal de alzada, para declarar improcedente la apelación restringida, vulnerando de esa manera su derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, tutelados por el art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE), al respecto detalla los argumentos en los cuales fundó la existencia de los defectos de sentencia, previstos por los incs. 5) y 6) del art. 370 del CPP; finalizando que, al respecto el Tribunal de apelación manifestó que el padre de las víctimas autorizó al acusado quedarse en su casa, pero no para que duerma con las menores, sino en otro ambiente, aspecto sobre el cual las víctimas habrían relatado cómo el acusado se traspasaba al ambiente donde ellas estaban; empero, respecto a cómo trancaban la puerta donde se quedaba el acusado, los jueces habrían manifestado que existe contradicción; valoración realizada por el Tribunal de mérito, que el Tribunal de apelación no podría cambiar. Argumento de alzada que el acusado refiere resultaría ser insuficiente y lesiva a sus derechos.


I.1.2. Petitorio


Pide se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado.


I.2. Admisión del recurso


Mediante Auto Supremo 564/2017-RA de 24 de julio de 2018, cursante de fs. 131 a 133, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por el recurrente, para el análisis de fondo.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


De la revisión de los antecedentes venidos en casación se tiene lo siguiente:


II.1.  De la Sentencia.


Por Sentencia 38/2016 de 19 de septiembre,  el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, declaró a Richard Henry Ortega Mondaca, autor de la comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, disponiendo además en cumplimiento del art. 149 del Código Niño, Niña y Adolescente, la aplicación de tratamiento psicológico para el imputado durante el tiempo que los especialistas consideren pertinente, con costas y el pago de daños y perjuicios averiguables en ejecución de Sentencia.


En el punto 2 del acápite III de la Sentencia, el Tribunal de mérito, establece los siguientes hechos probados en juicio: i) La víctima vivía con su padre biológico y dormía con su hermanastra en un cuarto diferente de la habitación de su progenitor y madrastra; ii) Con base a las pruebas MP5, MP6 y MP8 se había establecido que el padre de la víctima, su madrastra y el imputado, consumieron bebidas alcohólicas, donde el imputado se quedó a dormir con las menores de edad, aprovechando la ocasión para manosear a la víctima; aspecto que, sería coincidente con la declaración realizada por la víctima en juicio oral, con la declaración de Zaida Peredo, quien le tomó la entrevista a la víctima, por primera vez con la declaración prestada por la menor ante el psicólogo Adalid Portillo Bautista, así como el registro del lugar del hecho y muestrario fotográfico, que demostrarían que el cuarto de la menor está separado de la habitación de su padre y la pareja de éste; iii) La prueba documental de descargo, no aportaría nada respecto al hecho acusado, por lo que el Tribunal de Sentencia, refirió que sería considerada para fundamentar la pena; iv) Respecto a los testimonios de Néstor Condori Choque y Juliana Cortez Alvis, prueba testifical de descargo, el Tribunal de Sentencia argumentó que son referenciales y además contradictorias respecto a cómo aseguraban la puerta y quien lo hacía; aspecto que, sería lógico pues ellos dormirían en un cuarto diferente al de la víctima y su hermana; v) Respecto a la fecha en que hubiera ocurrido el hecho la acusación había señalado que sería el 30 de diciembre; empero, la víctima había señalado que fue en enero después de navidad y año nuevo; aspecto que, había sido ratificado por el mismo acusado y testigos de descargo, quienes señalarían que el 17 de enero, el acusado estuvo en la comunidad de Conquista, quedándose en la casa del padre de la víctima tres días y noches, durmiendo en la habitación de ésta y su hermanastra, por lo que no sería necesario exigir una fecha ni hora exacta, más si la menor había señalado que el hecho ocurrió más de una vez; asimismo, el Tribunal de Sentencia no encontraría contradicción en la declaración de la víctima respecto al hecho acusado, el cual existió y del cual fue autor el acusado, quien había actuado con conocimiento y voluntad, quién al estar con todas sus capacidades mentales pudo obrar de manera diferente.


II.2.  Del recurso de apelación restringida.


El imputado, en su recurso de apelación restringida, denunció que la Sentencia incurrió en los defectos, previstos y sancionados por los incs. 5) y 6) del art. 370 del CPP, porque la misma sería infundada y contradictoria, además de incurrir en defectuosa valoración de la prueba e inobservancia de los arts. 124, 173 y 363 inc. 3) de la norma adjetiva penal. Haciendo referencia a lo dispuesto por el art. 13 del CP, relata que en el caso de autos, en el que a decir del recurrente se acusa el delito de “Peculado, previsto por el art. 312 del antes citado Código“ (sic), solo debió dictarse sentencia condenatoria, ante la existencia de todos los elementos constitutivos del tipo penal, debiendo emitirse sentencia debidamente fundamentada, sin que el Tribunal de Sentencia se limite a la descripción de requerimientos de las partes, que el de mérito debió considerar armónicamente toda la prueba y bajo los principios pro homine y favorabilidad, así como el in dubio pro reo  como cimiento del derecho penal, no debió pretender justificar su culpabilidad desmereciendo la prueba testifical de descargo, las cuales a decir del apelante serían coincidentes en tiempo, sujetos y lugares; en este punto, el imputado transcribió parcialmente el Auto Supremo 236 de 7 de marzo del 2007; que establecería que, los delitos para ser considerados como tales, deben reunir todas  las condiciones exigidas por el tipo penal; a continuación hace una relación procesal, señalando que la Sentencia, en el punto III punto 2, se había limitado a transcribir la prueba producida por el Ministerio Público, en la cual se evidenciaría contradicciones entre las entrevistas realizadas a la menor y la que prestó en juicio, las cuales son detalladas por el recurrente, entre otros aspectos refiere: “MOTIVO POR EL QUE SE DESPERTÓ -26 enero de 2015- acta de denuncia- señora Narcisa Moya Ledesma (…) Dolor Vaginal. -29 de enero del 2015 Entrevista informativa ante el Psicólogo Forense de la menor Algo me dolía después dice mi vagina (…)” (sic), señalando que no se realizó la valoración adecuada y su ponderación, careciendo de fundamentación y motivación, porque no se habría valorado la prueba correctamente, lo cual le causaría indefensión, por inobservancia de los arts. 124, 173 y 363 inc. 3), 365 con relación al art. 142 del CP, constituyendo a decir del impugnante, vulneración de sus derechos constitucionales, debido proceso y defensa, protegidos por el art. 115 de la CPE, constituyendo defecto absoluto conforme lo previsto por el art. 169 inc. 3) del CPP, que al no poder ser subsanado por el Tribunal de alzada, refiere debe anular la Sentencia.


II.3.  Del Auto Supremo 897/2017 de 14 de noviembre.


En el acápite III.2 del fallo referido, este Tribunal Supremo de Justicia a tiempo de realizar el análisis del caso concreto, fundado en la falta de fundamentación del Auto de Vista entonces impugnado, porque el Ad quem no habría realizado una correcta identificación del motivo del recurso de alzada, derivando dicha deficiencia en falta de valoración y consideración de los motivos de su recurso de alzada. Evocando lo señalado por el Auto Supremo 210/2015 de 27 de marzo, en sentido de que para una mejor estructuración y fundamentación del Auto de Vista, el Tribunal de apelación previo a resolver un recurso, debe identificar el agravio planteado; estableció que en el Auto de Vista entonces impugnado, que fue posteriormente dejado sin efecto, el de alzada no habría cumplido con ese mandato, pues conforme la revisión del recurso de alzada, el imputado habría denunciado la existencia de los defectos de sentencia previstos por los incs. 5) y 6) del art. 370 del CPP, fundamentando ambos de manera conjunta, reclamando que el A quo se limitó a transcribir la prueba, la cual en su criterio es contradictoria en cuanto a las entrevistas y la declaración de la presunta víctima.


Al respecto, se estableció que el Tribunal de apelación no expresó de manera clara, expresa y lógica, porque razón los argumentos del imputado no demostraban la existencia de los defectos denunciados; toda vez, que de manera general habría referido que no era evidente la supuesta falta de valoración de la prueba documental de descargo y las contradicciones en la entrevista y declaración prestada en juicio por la víctima; es decir, que no habría dado publicidad a las razones de su conclusión; observándose también, que el Ad quem no identificó el motivo de apelación, deficiencia que llevó al de alzada, a mencionar aspectos que no fueron parte de su recurso de alzada, como ser, que la Sentencia no estableció los hechos probados, la valoración de la prueba que determine el abuso sexual y la falta de valoración de prueba documental de descargo. Aspectos por los cuales, este Tribunal evidenció la inobservancia de los arts. 124 y 398 del CPP, así como la vulneración del principio de limitación.


II.4.  Del Auto de Vista impugnado.


En virtud al Auto Supremo referido, el Tribunal de apelación emitió el Auto de Vista de 29 de enero del 2018, emitido por la Sala Penal del Tribunal Departamental de Pando.


Bajo el acápite de antecedentes, en el segundo párrafo, el Tribunal de alzada identificó el agravio planteado por el imputado de la siguiente manera; “En la valoración de la prueba el Tribunal simplemente se limitó a realizar una transcripción sucinta de la prueba aportada por el Ministerio Público, siendo evidente las contradicciones entre las entrevistas realizadas a la menor y la declaración en juicio. A continuación muestra las contradicciones en varios puntos” (sic).


En el único considerando, el Tribunal de alzada menciona que en el punto II de la Sentencia, el A quo enlistó la prueba producida en juicio, en el punto II.2 bajo el acápite “valoración de la prueba y adecuación típica”, después de describir la prueba, le habría asignado valor a las pruebas MP4, MP5, MP6, en cuanto a las dos últimas pruebas mencionadas, el Tribunal de Sentencia no habría advertido contradicción respecto a cuántas veces ocurrieron los hechos, pues la víctima habría aclarado que la primera noche no ocurrió nada; empero, la segunda y la tercera noche sí. Asimismo, existiría la valoración de la prueba de descargo consistente en la declaración del padre de la víctima y la esposa de éste, la de sus vecinos Betzabé Silva Maqui y Pablo González-; señalando respecto a las dos primeras declaraciones, que serían coincidentes con lo manifestado por la víctima; y en cuanto, a las otras dos, las mismas no tendrían trascendencia por ser referenciales. Continua el Ad quem, señalando que los hechos fueron reconstruidos por el A quo con base a la prueba de cargo y descargo, señalando que evidentemente el padre de la víctima autorizó al acusado a quedarse pero no a dormir con las menores; sino en otro ambiente, al respecto la víctima habría aclarado cómo el acusado se trasladaba al dormitorio en el que ella se encontraba; asimismo, en cuanto a la forma que se trancaba la puerta, que evidentemente el A quo habría señalado que existe contradicción; empero, que ese aspecto no podría ser cambiado por el Tribunal de alzada. Asimismo, en cuanto a las fechas, el de mérito habría reconocido que existen contradicciones; empero, en lo principal habría mantenido su versión. Por lo que, concluye el Tribunal de alzada, que no encuentran inaplicación o errónea aplicación de las reglas de la sana crítica, advirtiendo que el recurrente no cumplió con la obligación de señalar que reglas de la sana crítica fue inobservada o transgredida, conforme habrían señalado el Auto Supremo 101/2015 y 189/2915.

III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA Y VERIFICACIÓN DE LA POSIBLE VULNERACIÓN DE DERECHOS


Admitido el recurso de casación, corresponde emitir pronunciamiento de fondo, dentro de los límites establecido en el Auto Supremo 897/2017-RA de 14 de noviembre, que admitió vía flexibilización, el recurso que es caso de autos.


III.1. Análisis del caso en concreto.


El recurrente denunció que el Tribunal de apelación transgredió el art. 124 del CPP, al haberse limitado a describir los argumentos de su recurso de alzada, sin valorar los mismos, lo cual vulneraría su derecho a la defensa, el debido proceso y tutela judicial efectiva.


Al respecto, es conveniente recordar que este Tribunal Supremo de Justicia, por Auto Supremo 897/2017 de 14 de noviembre, estableció que para una mejor resolución del recurso de alzada, el Tribunal de alzada debe identificar el agravio planteado y circunscribir su fallo al mismo; en cumplimiento de lo dispuesto en esa oportunidad, se observa que el Tribunal de apelación, en el segundo párrafo del acápite denominado “ANTECEDENTES”, fijó el límite de su competencia, a la denuncia realizada por el imputado; en sentido de que el Tribunal de Sentencia se limitó a transcribir la prueba presentada por el Ministerio Público, en la cual además el acusado hace precisión de las contradicciones que encontró en la entrevista y posterior declaración de la víctima, en juicio. Es decir, que la estructura del Auto de Vista impugnado, hasta este momento cumplió con el requisito extrañado en la resolución que fue dejada sin efecto.


Estando claramente delimitada su competencia a la verificación de la existencia o no de la fundamentación probatoria intelectiva, el Tribunal de apelación, en el único considerando del fallo impugnado, de manera precisa, estableció que la valoración probatoria intelectiva de la prueba, se encuentra en el punto II.2 de la Sentencia apelada, en la que refiere el contenido de la prueba y el valor que le asignó el A quo. Lo cual es evidente y así se establece del contraste del argumento del Tribunal de apelación con el fundamento expuesto por el Tribunal de Sentencia en el acápite III.2 de la Sentencia que fue descrita en el punto II.1 del presente fallo, del cual claramente se establece que el A quo valoró la prueba de cargo y descargo, otorgando valor positivo y trascendente, a la declaración de la víctima prestada en juicio, que a decir de él sería coincidente con las pruebas documentales MP5, MP6 y MP8; asimismo, explicó porque razón desmerece la prueba de descargo. Es decir, el Ad quem, desvirtuó la acusación realizada por el imputado en su recurso de alzada, en sentido de que el Tribunal de Sentencia no hubiera valorado la prueba y se habría limitado a transcribir la misma; aspecto que, como se tiene descrito, no es evidente y así concluyó de manera correcta el Tribunal de apelación.


En cuanto, a las contradicciones que el imputado acusa entorno a la entrevista y la declaración prestada por la víctima, en principio en la etapa investigativa y posteriormente en juicio, el Tribunal de apelación manifestó que el Tribunal de Sentencia no advirtió contradicción respecto a cuántas veces ocurrieron los hechos y que además habría aclarado que los hechos fueron la segunda y tercera noche que el acusado se quedó en el domicilio de sus padres; aspecto que es evidente, conforme lo descrito en los incs. i) y v) del acápite II.1 del presente fallo. En cuanto, a la declaración del padre de la víctima, quien habría autorizado que el acusado se quede en su casa, en un cuarto diferente al de sus hijas; al respecto, la víctima habría relatado cómo el acusado se pasaba a su dormitorio cuando apagaban la luz, continúo el Tribunal de apelación señalando que el A quo, estableció la existencia de contradicción; en cuanto, a cómo se trancaba la puerta del cuarto donde se quedó el acusado. Al respecto y según la revisión de la Sentencia, se establece que dicha contradicción, fue advertida en la declaración de Néstor Condori Choque, testigo de descargo y el cual según lo determinó el de mérito, sería referencial; es decir, que la misma ayudó a establecer los hechos históricos del caso concreto.

Por lo expuesto, no es evidente que el Tribunal de apelación se hubiera limitado a transcribir los argumentos de su recurso de apelación restringida; en el cual además este Tribunal, observa que: en primer lugar, el acusado planteó de manera conjunta la existencia de los defectos de Sentencia previstos por los incs. 5) y 6) del art. 370 del CPP, cuando los mismos son independientes y no puede alegarse sobre una misma base fáctica la existencia de ambos defectos; aspecto que, explica que el imputado haya alegado al mismo tiempo que el A quo se limitó a transcribir la prueba de cargo y de forma antagónica posteriormente acusó la prueba entrevista y testimonio de la víctima- no fue correctamente valorada, es decir, que existiría defectuosa valoración, sobre una prueba “no valorada”.


Finalmente, también es oportuno hacer notar que el recurso de casación analizado, es una copia del recurso interpuesto el 7 de abril del 2017, en virtud del cual se dejó sin efecto el Auto de Vista 21 de marzo del 2017, con la única modificación de señalar que la resolución impugnada; a decir, del recurrente, se hubiera limitado a transcribir los argumentos de su recurso de alzada; es decir, que el imputado, no hizo una correcta impugnación del Auto de Vista de 29 de enero del 2018, el cual en observancia de lo determinado por el Auto Supremo 897/2017-RRC de 14 de noviembre, fue emitido con argumentos diferentes al fallo dejado sin efecto; aspecto que, no fue considerado ni observado por el impugnante, quien reiteró los argumentos de su primer recurso de casación, como si se tratase del mismo fallo de alzada.


POR TANTO

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Richard Henry Ortega Mondaca.

Regístrese, hágase saber y devuélvase.

Firmado


Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando 

Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos