TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 847/2018-RRC

Sucre, 17 de septiembre de 2018


Expediente                        : Potosí 8/2018

Parte Acusadora        : Álvaro Fernández Gonzalo (Gerente General Sociedad Previsión BBVA, Administradora de Fondo de Pensiones S.A.)

Parte Imputada                : José Guido Quevedo Gonzáles

Delito                : Apropiación Indebida de Aportes

Magistrado Relator          : Dr. Edwin Aguayo Arando


RESULTANDO


Por memorial presentado el 15 de enero, cursante de fs. 822 a 827 vta., José Guido Quevedo Gonzales, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 57/17 de 31 de octubre de 2017, de fs. 790 a 794 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal seguido por Álvaro Fernández Gonzalo en su condición de Gerente General de BBVA Previsión S.A. contra el recurrente, por la presunta comisión del delito Previsional de Apropiación Indebida de Aportes, previsto y sancionado por el art. 345 Bis parágrafo primero del Código Penal (CP).


I. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1.  Antecedentes.


  1. Por Sentencia 24/2017 de 5 de mayo (fs. 644 a 648), el Juez Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a José Guido Quevedo Gonzales, autor de la comisión del delito Previsional de Apropiación Indebida de Aportes, previsto y sancionado por el parágrafo primero del art. 345 Bis del CP, imponiendo la pena de cinco años de presidio y cien días multa a razón de Bs. 1.- (un boliviano) por día, con costas y reparación de daños a favor de la víctima, regulable en ejecución de Sentencia.


  1. Contra la mencionada Sentencia, Gladys Esperanza Coro Villca en representación de BBVA Previsión S.A. (fs. 661 a 664) y el imputado José Guido Quevedo Gonzales (fs. 743 a 753 vta.), interpusieron recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 57/17 de 31 de octubre de 2017, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, que declaró improcedentes ambos recursos de apelación intentados; por ende, confirmó la Sentencia apelada, motivando la interposición del recurso de casación en análisis.


I.1.1. Motivos de los recursos de casación.


Del memorial del recurso de casación y del Auto Supremo 482/2018-RA de 29 de junio, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme el mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).


El recurrente denuncia que el Auto de Vista impugnado, incurrió en falta de fundamentación y motivación del Auto de Vista impugnado, además de atentar al principio de legalidad, taxatividad, potestad reglada, seguridad jurídica y debido proceso, por la falta de fundamentación y porque no habría circunscrito su resolución a los puntos cuestionados en su recurso de alzada, concretamente no se habría pronunciado sobre el elemento subjetivo del tipo penal condenado, pues en su entender el delito previsto por el art. 345 bis del CP, sólo podría ser cometido por el empleador y no por un administrador, ésta última denominación que habría sido mencionada por el Tribunal de apelación; empero, en Sentencia no habrá sido establecida con ningún elemento probatorio: señala que esa falta de fundamentación y motivación sobre el elemento del tipo penal extrañado, se encuentra en el acápite denominado “Consideraciones de la Sala, inc. 2)” del Auto de Vista impugnado, el cual es transcrito por el impugnante, quien refiere que el tipo penal acusado de manera expresa señala que el sujeto activo es el empleador, que la propia ley de Pensiones, no establece que los representantes legales puedan ser agentes de retención, siendo esa calidad para la entidad o para los propietarios, la Ley 065 definiría el referido término, señalando que es una persona natural o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera, que contrata a otra persona bajo relación de dependencia laborar, por lo que reitera que su persona no tiene esa calidad, por lo que no se encontraría obligado a efectuar los depósitos por contribuciones o aportes solidarios.


Refiere que el Ad quem, también incurrió en falta de fundamentación al omitir pronunciarse sobre la denuncia de incorporación ilegal de la prueba documental A-1, A-2, A-3, A-4, A-5, A-6, A-7, A-8, A-9, A-1, A-11, A-12, A-13, -A-14, A-15, A-16, A-17, A-18, A-19, A-20, A-22, A-23, A-24 y A-25, pese a que habría planteado exclusión probatoria conforme lo previsto por el art. 341 del CPP; defecto de sentencia sobre el cual el Tribunal de apelación habría referido que no es factible realizar cuando se denuncia dicha actividad como defecto de Sentencia. Argumento de alzada que es observado por el impugnante, quien refiere que la norma en la cual amparó la existencia del defecto de Sentencia referido, es el inc. 4) del art. 370 del CPP, por lo que la observación realizada generaría la inaplicabilidad del inc. 5) del artículo referido; agrega que esa falta de resolución constituye defecto absoluto conforme lo previsto por el inc. 3) del art. 169 Y 124 del CPP, vulnerándose el debido proceso en su vertiente de la fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales, derecho a la defensa y seguridad jurídica. Refirió también que la prueba cuya incorporación observa, no fue obtenida según lo previsto por los arts. 13, 277, 340, 341 inc. 5) con relación a los arts. 171 y 172 del CPP.


Denuncia también, que el Tribunal de apelación habría resulto de manera general la denuncia sobre la existencia del defecto de sentencia previsto por el inc. 5) del art. 370 del CPP, en el cual habría reclamado que no existe en Sentencia un elemento probatorio para establecer su calidad de sujeto activo del tipo penal, previsto por el art. 345 bis del CP; denuncia sobre la cual el Ad quem, habría referido que la sentencia cuenta con la fundamentación jurídica, descriptiva de la prueba, valoración de la misma, no siendo evidente la supuesta ausencia de fundamentación del elemento subjetivo, pues el mismo se hallaría identificado y recaería sobre el acusado en su condición de representante legal sería sujeto activo del ilícito acusado. Argumento en el cual hace notar que en sentencia no se habría probado su calidad de representante legal de la empresa ARISUR Inc, afirmación que no tendría sustento probatorio.


I.1.2. Petitorio.


El recurrente solicitó se “case y se deje sin efecto” el Auto de Vista impugnado.


I.2. Admisión del recurso.


Mediante Auto Supremo 482/2018-RA de 29 de junio, cursante de fs. 859 a 861, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por José Guido Quevedo Gonzáles, para el análisis de fondo de los motivos identificados precedentemente.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:


II.1.  De la Sentencia

       

Por Sentencia 24/2017 de 5 de mayo, el Juez Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a José Guido Quevedo Gonzales, autor de la comisión del delito Previsional de Apropiación Indebida de Aportes, previsto y sancionado por el parágrafo primero del art. 345 Bis del CP, imponiendo la pena de cinco años de presidio y cien días multa a razón de Bs. 1.- (un boliviano) por día, con costas y reparación de daños a favor de la víctima, regulable en ejecución de Sentencia.


En el segundo hecho establecido como probado, en el punto tres de la Sentencia, se tiene:


  1. Que el acusado José Guido Quevedo Gonzáles, era representante legal de la empresa minera ARISUR INC, con NIT Nº 1020621025 desde unos 6 a 7 años atrás y principalmente las gestiones 2011 y 2012, en cuya condición tenía bajo su dependencia a trabajadores mineros.


  1. Que en calidad de representante legal de la empresa ARISUR, tenía la obligación que le impone la Ley 065, de actuar como agente de retención de las contribuciones al sistema integral de pensiones y depositar los aportes deducidos a la entidad ahora acusadora; que para dicho fin tenía como plazo el último día del siguiente mes de la realización de la retención; asimismo, tendría la obligación de presentar las declaraciones de pago y la documentación de respaldo que acredite el cumplimiento de su obligación.


  1. Que, desde el mes de enero a junio del 2012, el monto retenido del total de los trabajadores que eran dependientes de la empresa minera ARISUR, ascendería a la suma de Bs. 382.045,23.-, los cuales nunca habrían sido depositados, venciéndose el plazo para el depósito, dinero del cual el acusado se habría apropiado en beneficio propio.


  1. Que, hasta la fecha de la emisión de la Sentencia, el acusado no habría realizado el depósito del dinero, causando gran perjuicio a la parte acusadora, al no poder cancelar esos dineros a ese personal por jubilaciones o pensiones.


II.2.  Del recurso de apelación restringida.


Contra la resolución impugnada, la acusadora y el imputado José Guido Quevedo Gonzales; interpusieron recursos apelación restringida, éste último bajo los siguientes fundamentos:


  1. Que, la Sentencia incurrió en los defectos de sentencia previstos por los incs. 1) y 2) del art. 370 del CPP, porque el imputado no se encontraría suficientemente individualizado; al respecto, transcribiendo el tipo penal previsto por el art. 345 bis del CP, refirió que la entidad acusadora BBVA PREVISIÓN AFP S.A., no presentó acusación y no acreditó conforme el párrafo tercero del art. 6 del CPP, quién es el sujeto activo del delito, a cuyo fin no existiría elemento probatorio que demuestre que el impugnante tiene esa calidad; toda vez, que sería un empleado más de la empresa ARISUR INC, también observa que la parte acusadora no acreditó su calidad de sujeto pasivo.


Que el fiscal de materia, en etapa preliminar de la investigación, habría rechazado la acción penal, el 13 de junio del 2013, argumentando que la víctima no habría acreditado su legitimidad y que éstas no formalizaron denuncia, por lo que no podría continuar el proceso si la instancia no se produjo; posteriormente, la objeción a la resolución de rechazo de la acción habría sido resuelta por el superior en grado señalando que no tiene facultad para resolver la objeción de rechazo en virtud a que Edgar Martín Arroyo no contaba con poder ni facultad suficiente para dicha acto; aspectos que, no habrían sido analizados a tiempo de establecer las legitimaciones activas y pasivas. Continua refiriéndose a la definición de agente de retención, realizada en la ley de pensiones, señalando que los representantes legales no tienen esa calidad de agente de retención, la cual sería propia de la entidad o propietarios o accionistas de la misma; la misma Ley 065 definiría el término empleador, señalando que carece de esa condición pues ninguna de las personas que se encontrarían en las listas adjuntas al formulario de pago de contribuciones al sistema integral de pensiones que presentó la acusadora, tendría relación de dependencia con su persona, por lo que refiere que al no tener la calidad de empleador ni agente de retención, no estaba obligado a efectuar depósitos a la entidad acusadora, por lo que la sentencia condenatoria estaría distorsionada, más cuando el tipo penal descrito por el art. 345 bis del CP, establecería que queda exento de responsabilidad el que regularice su situación ante el sistema integral de pensiones en relación con las contribuciones o aportes solidarios no pagados, intereses y recargos correspondientes, quedando extinguida la acción penal, por lo que en criterio del apelante la condena sería injusta; toda vez, que sostiene no ser propietario de la empresa ARISUR INC. Estos aspectos demostrarían que el A quo, no valoró los elementos constitutivos del tipo penal previstos en el parágrafo I del art. 345 bis del CP, por falta de análisis de los términos empleador y agente de retención y la determinación de su legalidad, dueños y accionistas o representante legal durante los periodos que debió efectuarse los referidos pagos. Invocando el Auto Supremo de 25 de junio del 2001, señala que en el caso de autos la sentencia condenatoria se basa en excesivo subjetivismo, pues el sujeto activo del tipo penal, no se encontraría suficientemente individualizado.


  1. Denunció que la Sentencia se basa en elementos probatorios no incorporados legalmente e incorporados por su lectura en violación de normas adjetivas como el inc. 4) del art. 370 del CPP, pues a decir del apelante la incorporación de la documental A-1, A-2, A-3, A-4, A-5, A-6, A-7, A-8, A-9, A-1, A-11, A-12, A-13, -A-14, A-15, A-16, A-17, A-18, A-19, A-20, A-22, A-23, A-24 y A-25, sería ilegal en virtud a que la misma no fue ofrecida conforme el inc. 5) del art. 341 de la Ley 1970; es decir, a través de una acusación, la cual además nunca habría sido presentada por la BBVA PREVISIÓN AFP S.A., quien el 7 de noviembre del 2013, únicamente habría presentado querella en la cual al amparo del inc. 6) del art. 290 de la norma Adjetiva Penal, acompañó prueba documental. Asimismo, refiere que el juicio oral se abre únicamente sobre la base de una acusación y no de una querella, por lo que en el caso de autos existiría un defecto de forma que impedía la judicialización de la prueba al no haber sido ofrecida conforme el inc. 5) del art. 341 de la norma Adjetiva Penal. Otro aspecto, en el que se habría fundado la exclusión probatoria de toda la prueba documental señalada, sería que la misma vulnera los arts. 13 y 172 de la Ley 1970; toda vez, que la misma no habría sido obtenida a través de requerimiento fiscal en la etapa preliminar, conforme lo exigido por el art. 277 del CPP, etapa procesal que hubiera concluido el 13 de junio del 2013 con el rechazo de la acción y cuya objeción habría sido desestimada por falta de personería del ciudadano Edgar Martín, quedando ejecutoriada; sin embargo, la parte actora hubiera inducido en error al Juez Cautelar, haciendo que se proceda a la conversión de acción. Invoca el Auto Supremo 337/2010, que a decir del apelante dispuso que la ausencia de requerimiento fiscal en la obtención no especifica de que- constituiría infracción a la existencia formal de su introducción a juicio; pese a sus fundamentos, la exclusión probatoria habría sido rechazada por Auto de 3 de mayo del 2017,  señalando que las pruebas observadas fueron obtenidas en la etapa preparatoria en sujeción al art. 134 de la norma Adjetiva Penal, aspecto que sería falso; toda vez, que la investigación hubiera concluido con la etapa preliminar en fecha 13 de junio del 2013 y la prueba incorporada a juicio tendría data del 5 de noviembre del 2013, por lo que hizo reserva de recurrir. Transcribe parcialmente el Auto Supremo 724 de 26 de noviembre del 2004, señalando que la resolución apelada, vulnera su derecho a la defensa, el debido proceso, seguridad jurídica y el principio de legalidad, por lo que al no poder ser reparado el defecto de forma directa, solicita la anulación total de la Sentencia y reposición del juicio en el cual se lo declare absuelto.


  1. Denunció que la Sentencia incurrió en el defecto previsto por el inc. 5) del art. 370 del CPP; al respecto, refiriéndose al contenido de la Sentencia Constitucional Plurinacional 0408/2012 de 22 de junio del 2012, refirió que la Sentencia apelada carece de fundamentación, pues la conclusión a la que arribó, emergería de una sesgada valoración de los elementos de prueba ilegalmente incorporados por el accionante; asimismo, no se habría analizado el sujeto activo del tipo penal previsto por el art. 345 bis del CP; pues no existiría prueba conforme lo previsto por el art. 6 párrafo tercero del CPP, para acreditar que su persona era representante legal de ARISUR INC.;  por otro lado, la prueba B-1 consistente en requerimiento de pago, la misma estaría dirigida a la empresa minera y no a su persona; además, que la misma no contaría con sello de recepción de su destinatario, incorporándose la misma por su lectura cuando esta fue obtenida ilícitamente sin requerimiento fiscal y fuera de la etapa preliminar; es decir, que no habría cumplido las formas exigidas por ley, vulnerando el derecho a la notificación y contradicción, prueba ilegal que habría sido valorada por el Juez, incurriendo en falta de fundamentación, emitiendo una sentencia sesgada, forzada y parcializada. Al respecto, transcribió parcialmente los Autos Supremos 724 de 26 de noviembre del 2004 y 472 de 8 de diciembre del 2005, solicitando se anule la sentencia y se disponga la reposición del juicio, declarando su absolución.


II.3.  Del Auto de Vista impugnado.


La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, por Auto de Vista impugnado, resolvió los agravios descritos, declarando improcedentes, bajo los siguientes fundamentos:


  1. En cuanto al primer motivo de apelación, el Tribunal de alzada refiere que el mismo contiene dos defectos de sentencia, referidos a: i) La errónea aplicación o interpretación de la Ley sustantiva; y, ii) La errónea aplicación de la ley Adjetiva, porque el imputado no hubiera sido suficientemente individualizado. Respecto al primero, el acusado habría manifestado que el mismo acontece por falta de precisión del sujeto activo y pasivo, falta de análisis minucioso del término empleador y agente de retención; concluyendo sobre su autoría, cuando el mismo no podría ser cometido más que por el empleador, propietario o accionista. Al respecto, el Tribunal de apelación señaló que en los hechos probados por el A quo, se estableció que el acusado es representante legal de la empresa minera ARISUR INC. con NIT Nº 1020621025, por lo que estaba obligado a actuar como agente de retención en el periodo del 2012; dicho aspecto, habría sido acreditado con los formularios de contribuciones, NIT en el que figura el nombre de la empresa y su representante legal, del cual se hubiera desprendido el nombre del acusado, lista de trabajadores, monto que ganaban, cédulas de identidad y nota de débito emitida por BBVA Previsión. Por lo que, se tendría identificado al sujeto activo y pasivo del delito, e individualizado al imputado, así como la falta de depósito de los aportes individuales de los trabajadores, no advirtiendo los errores de la sentencia, pues el apelante hubiera actuado en representación de la empresa, como administrador, por lo que su responsabilidad cobraría sentido jurídico al tener vínculo establecido con la empresa.


  1. Respecto a la segunda circunstancia alegada en recurso de apelación restringida, el Ad quem argumentó:


       “De acuerdo a lo alegado, respecto al defecto de sentencia denunciado se tiene que la prueba denunciada como introducida ilegalmente al juicio en esa etapa, fue objeto de control jurisdiccional respecto a su ilegalidad en la vía incidental, emitiéndose una resolución que rechazó el incidente de exclusión probatoria.


       En ese margen, la mencionada prueba al haber sido sometida a control jurisdiccional con base a un contradictorio e inmediación respecto a su ilegalidad y no determinándose la misma, no se demuestra que pueda ser catalogada como ilegal por un Tribunal de apelación, sin que implique revisar la resolución que no está siendo impugnada expresamente y por una vía idónea.


       Realizar la revisión de la resolución que resuelve esa cuestión incidental, valorar la prueba presentada a tiempo de interponer el incidente respecto a su ilegalidad no es factible realizar cuando se denuncia tal actividad como defecto de sentencia y no se impugna la resolución que resuelve el incidente.


               De acuerdo al diseño recursal que tiene previsto conductos idóneos para ese efecto; ya que, en puridad lo que se cuestiona indirectamente es la validez de la resolución que rechaza la exclusión probatoria lo que no hace factible el recurso para evidenciar el defecto de sentencia denunciado.


               La pretensión asumida requiere que se determine que la documentación cuestionada de ilegalmente obtenida e introducida como prueba sin el suficiente fundamento probatorio fáctico al respecto y de acuerdo a la carga argumental expresada solamente no hacen factible determinar que se viola el debido proceso, porque implica que este tribunal examine la forma de obtención y su incidencia en base a una crítica enteramente argumental y enunciativa sustentada en el quebrantamiento de las formas sin develar porque en ese escenario no es aplicable el art. 180 de la CPE, en relación al art. 171 del CPP, más aún cuando el rechazo de la exclusión probatoria se sustenta en que las mencionadas pruebas fueron entregadas por la parte acusadora de los archivos de la institución, es decir se trata de prueba que tenía en su poder.” (sic).


  1. Respecto al tercer motivo de apelación restringida, el Ad quem, señaló que el fallo de mérito tiene una fundamentación jurídica, fundamentación probatoria descriptiva e intelectiva de la prueba; respecto a la ausencia de fundamentación del elemento como el sujeto activo, no sería evidente porque se tendría identificado y establecido que el acusado es representante legal y sujeto activo del hecho ilícito acusado. Respecto a los demás alegatos, estos no reflejarían una falta de fundamentación; sino una crítica respecto al valor otorgado a las pruebas, a la legalidad de su obtención; es decir, que no expresaría una falta de fundamentación como defecto de sentencia incurso en el inc. 5) del art. 370 del CPP.


         III. VERIFICACIÓN DE LA POSIBLE CONTRADICCIÓN DENUNCIADA

En el caso presente, este Tribunal admitió el recurso de casación, por cumplimiento de los requisitos de admisibilidad previstos por los arts. 416 y 417 del CPP.


III.1. Análisis del caso concreto.


El recurrente denunció que el Tribunal de apelación incurrió en falta de fundamentación a tiempo de resolver los siguientes motivos de apelación restringida: i) La existencia de los defectos de sentencia, previstos por los incs. 1) y 2) del art. 370 del CPP, porque el sujeto activo del tipo penal previsto por el art. 345 bis del CP, no se encontraría individualizado, pues el mismo según la descripción de esa conducta ilícita, tendría que ser el empleador o propietario de una empresa; calidad que, según el impugnante, no tendría; denuncia sobre la cual de alzada en el acápite denominado: “Consideraciones de la Sala, inc. 2)” del Auto de Vista impugnado, habría señalado que el tipo penal juzgado, también podría ser cometido por el administrador; argumento que cuestiona el apelante, refiriendo que en Sentencia no se acreditó que tenga esa condición; ii) Que el Ad quem, omitió pronunciarse sobre la denuncia de incorporación ilegal de la prueba documental y la denuncia en sentido que en la obtención de la misma no se siguió lo previsto por los arts. 13, 277, 340, 341 inc. 5) con relación a los arts. 171 y 172, todos del CPP, señalando que no podría realizar el control cuando dicha actividad es denunciada como defecto de sentencia; y, iii) Que, resolvió de manera general la denuncia sobre la existencia del defecto de sentencia previsto por el inc. 5) del art. 370 del CPP, señalando que el fallo de mérito cuenta con la fundamentación jurídica, valoración probatoria descriptiva e intelectiva y que no sería evidente la falta de identificación del acusado quien tendría la condición de representante legal de la empresa ARISUR INC. Argumento de alzada que cuestiona, señalando que en Sentencia no se probó esa supuesta calidad, por lo que dicho argumento de alzada no tendría sustento probatorio. Al respecto, invocó como precedentes:


El Auto Supremo 50/2013-RRC de 1 de marzo, dictado dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y FYH contra MAQE y otro, por la presunta comisión del delito de Secuestro, que declaró infundado el recurso de casación entonces interpuesto, por lo que no contiene doctrina legal aplicable, susceptible de ser contrastada con el fallo recurrido.


El Auto Supremo 12 de 30 de enero del 2012, dictado dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y otra contra HBPS, por la presunta comisión del delito de Estafa, tuvo como hechos reales que: El Tribunal de apelación en el Auto de Vista entonces impugnado, no cumplió con los parámetros de completitud y legitimidad, conforme lo previsto por los arts. 124 y 398 del CPP, violando el debido proceso, la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, garantizados por los arts. 115 y 119 de la Constitución Política del Estado (CPE) y 169 inc. 3) del CPP. Motivando la emisión de la siguiente doctrina legal aplicable:


Es una premisa consolidada que todo Auto de Vista se encuentre debidamente fundamentado y motivado, cumpliendo con los parámetros mencionados y desarrollados supra (especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; respondiendo y emitiendo los criterios jurídicos sobre cada punto impugnado que se encuentre en el recurso de apelación restringida, además de revisar de oficio si existen defectos absolutos, en cuyo caso, es necesario que en la fundamentación se vierta los criterios jurídicos del porque dicho acto se considera defecto absoluto y que principios, derechos o garantías constitucionales fueron afectados.


Por lo que no existe fundamentación en el Auto de Vista cuando en el mismo se evidencia que el tribunal de Alzada no se pronunció sobre todos los motivos en los que se fundaron el recurso de apelación restringida deducido por el o los procesados, lo cual constituye un vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio) que vulnera el art. 124 del Código de Procedimiento Penal debido a que dicho precepto legal exige la fundamentación de las resoluciones y prohíbe que aquella fundamentación sea remplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimiento de las partes, debiendo los Tribunales de Alzada circunscribir sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución impugnada, ello en estricto cumplimiento del art. 398 del citado Código de Procedimiento Penal. Por lo que la omisión de pronunciamiento de un aspecto reclamado se constituye en un defecto absoluto inconvalidable que vulnera el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.


De lo expuesto, se evidencia la existencia de un fallo dictado sin la observancia de las reglas del debido proceso y las garantías constitucionales, que constituye un defecto absoluto al tenor del art. 169-3) del Código de Procedimiento Penal, lo que amerita en aplicación del art. 419 del Código de Procedimiento Penal, dejar sin efecto el Auto de Vista recurrido, para que las omisiones observadas, sean subsanadas, aclarándose que se no ingresa a resolver los demás puntos reclamados en el recurso de casación, en virtud a que se encuentran relacionados al nuevo pronunciamiento que efectué el Tribunal de Apelación en base a la doctrina legal aplicable sentada.

Similar entendimiento fue asumido a través del Auto Supremo 152 de 2 de febrero del 2007.


De lo descrito, se establece la existencia de una situación procesal análoga, entre los hechos que motivaron la emisión de la doctrina legal transcrita y el motivo de casación en el caso de autos, referido a la falta de fundamentación y motivación de la resolución de apelación restringida, por lo que corresponde verificar la existencia o no de la contradicción denunciada.


III.1. En cuanto a la falta de fundamentación y motivación en la resolución de los defectos de sentencia previstos por los incs. 1) y 2) del art. 370 del CPP.


El recurrente acusó que la resolución del primer motivo de apelación restringida, carece de fundamentación y motivación; toda vez, que el Tribunal de apelación alegó que el tipo penal previsto por el art. 345 bis del CP, puede ser cometido por el administrador; sin embargo, a decir del impugnante, en Sentencia no se habría establecido que su persona tenga esa calidad.


Al respecto, de lo descrito en el inc. a) del acápite II.3 del presente fallo; en principio, el Tribunal de apelación estableció que en el primer motivo de apelación, se denuncia dos defectos de sentencia: i) La errónea aplicación o interpretación de la Ley sustantiva; y, ii) La errónea aplicación de la ley Adjetiva, porque el imputado no hubiera sido suficientemente individualizado; aspecto que es correcto, conforme se desprende del numeral 1 del acápite II.2 del presente fallo. Resolviendo la denuncia sobre la errónea aplicación de la norma sustantiva, que fue fundada en la supuesta falta de precisión del sujeto activo y pasivo, así como del análisis de los términos de empleador y agente de retención, sustentando que el tipo penal previsto por el art. 345 bis del CP, solo puede ser cometido por el empleador, propietario o accionista de una empresa, condiciones de las cuales carecería el imputado. El Ad quem refirió que, el Tribunal de Sentencia estableció como un hecho probado, que el acusado José Guido Quevedo Gonzáles, era representante legal de la empresa minera ARISUR INC., durante 6 a 7 años, principalmente en las gestiones 2011 y 2012; aspecto que, habría sido acreditado con el NIT de la empresa, entre otros, situación que es verificada por este Tribunal, según el contraste del argumento expuesto por el de alzada y los hechos establecidos como acreditados en el acápite II.1 de la Sentencia.


Respecto al punto central por el cual el acusado considera que la resolución del primer motivo de apelación carece de fundamentación y motivación, éste Tribunal de casación evidencia que el Tribunal de apelación, refirió que el hoy apelante fue administrador de la empresa minera ARISUR INC., término que usó cuando estableció que conforme a los hechos establecidos como probados por el de mérito, se encontraría que el acusado actuó en representación de la mencionada empresa como administrador; aspecto que, evidentemente no fue establecido como hecho probado en la Sentencia, tal como reclama el acusado hoy apelante; sin embargo, como el propio recurrente señala, el tipo penal previsto por el art. 345 bis del CP, solo puede ser cometido por el propietario o empleador de una determinada empresa, condición que el referido imputado sí tiene y así fue verificado por el Tribunal de apelación según la revisión de los hechos probados en Sentencia; aspecto que, reiteramos es evidenciado por éste Tribunal de casación, de lo descrito en el acápite II.2 del presente fallo.


Por lo expuesto, este Tribunal no advierte la supuesta falta de fundamentación y motivación del Auto de Vista impugnado, pues conforme lo señalado, el primer motivo planteado en el recurso de alzada cuya resolución es observada, tuvo sustento en los defectos de sentencia previstos por los incs. 1) y 2) del art. 370 del CPP, defectos que son independientes, pero que el imputado los planteó de manera conjunta bajo un mismo argumento, que sería la falta de individualización del sujeto activo del delito, pues en su criterio él carecería de la condición de empleador, propietario o accionista de la empresa ARISUR INC, por lo que no se le podría exigir haber actuado como agente de retención de aportes a la BBVA PREVISIÓN AFP S.A.; sin embargo y como se evidenció, su condición de representante legal de la empresa, fue acreditada entre otros documentos, a través del NIT de la empresa minera mencionada. No existiendo la supuesta falta de individualización del sujeto pasivo del tipo penal previsto por el art. 345 bis del CP; asimismo, la mención del término de administrador, en el Auto de Vista, carece de trascendencia, pues la razón para la improcedencia del defecto denunciado, fue la evidencia de que en juicio se estableció, que el acusado era representante legal de la empresa minera referida; y por lo tanto, si debió actuar como agente de retención de los aportes a la BBVA PREVISIÓN AFP S.A.


III.1.        Respecto a la falta de pronunciamiento sobre la denuncia de incorporación ilegal de la prueba documental.


En casación, el imputado reclama que el Tribunal de apelación refirió que no es posible ejercer control sobre la resolución de un aspecto incidental, cuando el mismo es planteado como defecto de sentencia; es decir, que no se cuestionó la resolución del incidente; al respecto, el acusado refiere que la norma en la cual amparó su denuncia fue el inc. 4) del art. 370 del CPP, “por lo que la observación realizada generaría la inaplicabilidad del inc. 5) del artículo referido” (sic).


Para ingresar al análisis de la circunstancia planteada, partiremos por recordar el contenido del segundo párrafo del art. 407 del CPP, que dispone: “cuando el precepto legal se invoque como inobservado o erróneamente aplicado constituya un defecto del procedimiento, el recurso sólo será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente su saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir, salvo en los casos de nulidad absoluta o cuando se trate de los vicios de la sentencia, de conformidad a lo previsto por los arts. 169 y 370 de este Código”. Al respecto, este Tribunal evidencia que el Ad quem a tiempo de resolver la circunstancia planteada, argumentó que la misma prueba cuya incorporación es observada, fue objeto de control jurisdiccional en la vía incidental, resolución que no habría sido impugnada en alzada, pretendiéndose su revisión como si se tratara de un defecto de Sentencia. Argumento de alzada que es cierto; toda vez, que en el recurso de apelación el recurrente a tiempo de plantear el segundo motivo, refirió que se incorporó ilegalmente la prueba documental de la A-1 hasta la A-25, al haber sido ofrecida a través de una querella y no de una acusación, ésta última que no existiría en el caso de autos; asimismo, alegó que la referida prueba no habría sido obtenida con requerimiento fiscal dentro de la etapa preliminar de la investigación. Como se puede advertir, estos argumentos son propios de la exclusión probatoria de la prueba documental referida; es decir, que evidentemente el apelante no expresó ni cuestionó la resolución que rechazó el incidente planteado, dando la apariencia de que su pretensión sería que el Ad quem emita resolución sobre el incidente planteado; aspecto que, no es posible, pues si bien el segundo párrafo del art. 407 del CPP, establece que ante la inobservancia o errónea aplicación de la norma procesal, el recurso será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente su saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir. Ello no implica, que el recurrente tenga que plantear nuevamente el incidente de exclusión probatoria; sino que debe cuestionar la resolución de la misma; aspecto que, en el caso de autos no acontece, pues respecto a la resolución de incidente planteado, el imputado se limitó a señalar que el mismo fue rechazado y se dispuso la ilegal judicialización de la prueba a través del Auto de 3 de mayo del 2017, por lo que hizo reserva de recurrir. Es decir, no existe una observación a los fundamentos por los cuales se rechazó la supuesta actividad procesal defectuosa de exclusión probatoria, por lo que el Tribunal de apelación, evidentemente carece de carga argumentativa para ejercer control de logicidad y legalidad sobre la resolución del incidente planteado.


En cuanto al argumento utilizado por el de alzada, en sentido de que la circunstancia planteada hubiera sido realizada como si se tratase del defecto de Sentencia, previsto por el inc. 4) del art. 370 del CPP. Argumento que cobra sentido, pues conforme lo preceptuado por el segundo párrafo del art. 407 de la norma Adjetiva Penal, los defectos de Sentencia previstos por la norma legal referida, son cuestiones que no requieren protesta previa ni reserva de recurrir y en los cuales se observa de manera directa el fallo de mérito; empero, tratándose de una actividad procesal defectuosa que emerge durante la tramitación del juicio oral, público y contradictorio, los referidos requisitos son ineludibles; aspectos que, si bien fueron cumplidos en el caso de autos, el imputado no impugnó la resolución que rechazó el incidente, deficiencia recursiva que es observada por el Ad quem y la cual es correcta, pues el mismo no tiene facultades para resolver el incidente de exclusión probatoria, sino de ejercer control sobre la resolución del mismo.


Respecto a la observación realizada por supuesta falta de requerimiento fiscal en la obtención de la prueba, el imputado refirió que el Tribunal de Sentencia alegó que las pruebas fueron obtenidas en etapa preparatoria, lo cual no sería evidente porque el caso tramitándose con intervención del Ministerio Público, habría concluido en etapa preliminar, al respecto el Tribunal de apelación señaló que el motivo planteado no cuenta con suficiente fundamento probatorio ni fáctico, pues los argumentos expuestos implicarían que el de alzada examine la forma de obtención y su incidencia en base a la sana crítica. Aspecto que fue resuelto por el Tribunal de apelación, señalando que la prueba cuestionada, sería prueba que la parte actora tenía en su poder.


En cuando a que la observación realizada por el Tribunal de apelación, en sentido de que el impugnante no cuestionó la resolución incidente de exclusión probatoria; generaría inaplicabilidad del defecto de sentencia previsto por el inc. 5) del art. 370 del CPP. Dicho planteamiento no es claro y carece de carga argumentativa, pues no se sabe que fue lo que quiso decir el imputado, más cuando la norma referida es una descripción de un defecto en el fallo de mérito, que habilita la interposición de un recurso de apelación restringida, por lo que no se tiene claridad de cómo la observación realizada por el Ad quem pudiera hacer inaplicable la norma Adjetiva Penal, referida.


Por lo expuesto, este Tribunal concluye que no es evidente la supuesta falta de resolución del segundo motivo de apelación restringida, la cual conforme lo argumentado en los párrafos anteriores del presente acápite, fueron resueltos de forma clara y precisa, no existiendo inobservancia del parámetro de completitud que debe contener un fallo debidamente fundamentado, ni la infracción del art. 398 del CPP.


El Auto Supremo 337/2010 de 1 de julio, dictado dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra LG y otros, tuvo como hechos fácticos que el Tribunal de apelación, por un lado fundó su resolución de alzada en prueba excluida; y por otro, revaloró la prueba judicializada con la finalidad de modificar la situación jurídica de los entonces acusados.


De lo expuesto, se establece que no existe situación análoga entre la relación fáctica del precedente invocado, el cual está referido a la constatación por parte del Tribunal de casación, de que el Ad quem revaloró prueba judicializada y además sustentó su fallo entonces impugnado, en prueba que durante el juicio fue excluida por el Juez de Sentencia. Mientras que en el caso de autos el impugnante denuncia que el Tribunal de alzada no resolvió el motivo de alzada que fue fundado en el defecto de Sentencia previsto por el inc. 4) del art. 370 del CPP; es decir, que existiría incongruencia omisiva. Por lo que al no existir situación similar, este Tribunal no puede ejercer su función nomofiláctica a partir del precedente invocado.


III.1. En cuanto a la supuesta fundamentación general del Auto de Vista a tiempo de resolver la denuncia del defecto de sentencia previsto por el inc. 5) del art. 370 del CPP.


El acusado denuncia que el argumento del Tribunal de apelación en sentido de que la Sentencia cuenta con la fundamentación jurídica, descriptiva de la prueba y valoración de la misma, no siendo evidente la supuesta falta de fundamentación del sujeto activo, cuando a decir del hoy impugnante dicho elemento subjetivo no quedó probado en el fallo de mérito.


Argumento de alzada que es evidente conforme la lectura del acápite II.3 del presente fallo; asimismo, es correcto, pues como lo manifestó el Tribunal Ad quem, a tiempo de resolver el primer motivo de apelación restringida y el cual fue contrastado por este Tribunal con los hechos establecidos como probados en sentencia, se establece que quedó claramente establecido que el acusado tenía la calidad de representante legal de la empresa ARISUR INC, hecho que quedó probado con el NIT de la referida empresa, entre otros documentos. No siendo evidente que la resolución del referido defecto denunciado sea general, al contrario pese a que el impugnante de apelación no fue claro al denunciar la falta de fundamentación; toda vez, que no explicitó si la misma recae sobre la fundamentación fáctica, probatoria o jurídica, el de alzada verificó todos esos aspectos, concluyendo que dicho elemento subjetivo quedó claramente identificado y fue sustentado en los elementos probatorios incorporados al proceso, como ya lo había señalado a tiempo de resolver el primer agravio de apelación restringida. Por lo que, no es evidente la supuesta contradicción denunciada en su recurso de casación.


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por José Guido Quevedo Gonzales.


Regístrese, hágase saber y devuélvase.


Firmado


Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando 

Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos