TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 815/2018-RRC

Sucre, 10 de septiembre de 2018


Expediente                        : Potosí 4/2018

Parte Acusadora                : Ministerio Público y otro

Parte Imputada                : Juan Carlos Caricari Quecaña y otro

Delitos                : Incumplimiento de Deberes y otros

Magistrado Relator          : Dr. Edwin Aguayo Arando


RESULTANDO


Por memorial presentado el 22 de diciembre del 2017, cursante de fs. 2390 a 2400 vta., Juan Carlos Caricari Quecaña, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 53/17 de 9 de octubre de “2018”, de fs. 2315 a 2329, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Juan Carlos Cejas Ugarte, Gobernador del Departamento Autónomo de Potosí, contra Ariel Orlando Leniz Yalusqui y el recurrente, por la presunta comisión de los delitos de Concusión, Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 151, 154 y 224 del Código Penal (CP), respectivamente.


I. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1.  Antecedentes.


  1. Por Sentencia 08/2017 de 16 de marzo (fs. 2024 a 2051 vta.), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a Juan Carlos Caricari Quecaña, autor de la comisión del delito de Incumplimiento de Deberes, previsto y sancionado por el art. 154 del CP, imponiendo una sanción de tres años y tres meses de reclusión, siendo  absuelto por el tipo penal de Conducta Antieconómica. Respecto a Ariel Orlando Leniz Yalusqui, fue absuelto de pena y culpa de los delitos de Concusión e Incumplimiento de Deberes.


  1. Contra la referida Sentencia, el imputado Juan Carlos Caricari Quecaña (fs. 2105 a 2116 vta.), el Ministerio Público (fs. 2119 a 2224), así como Emiltón Freddy Jara Camargo y Daniel Antonio Apaza Barrera, en representación del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí (fs. 2226 a 2233), interpusieron recursos de apelación restringida, siendo resueltos por Auto de Vista 53/17 de 9 de octubre de “2018”, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, que declaró improcedentes los recursos planteados; por ende, confirmó la Sentencia apelada, motivando la interposición del presente recurso de casación en análisis.


I.1.1. Motivos de los recursos de casación.


Del memorial del recurso de casación y del Auto Supremo 237/2018-RA de 10 de abril del 2018, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).


  1. El recurrente señala que en apelación restringida denunció la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, al amparo del art. 370 inc. 1) del CPP; por cuanto, no se hubiese determinado en la Sentencia cuál de los tres aspectos del tipo penal de Incumplimiento de Deberes, concurría en el presente caso, al no especificarse si incurrió en una omisión, rehusó hacer o retardó un acto propio de sus funciones, teniendo en cuenta la necesidad de determinarse el verbo rector de su conducta; tampoco se señaló cuál fue el daño que se causó a la institución con su proceder, menos se hizo mención si actuó con dolo o culpa, ni cómo se habría comprobado ese extremo, sin detallarse si se está ante un delito vinculado o propio de corrupción; sin embargo, el Tribunal de alzada se limitó a señalar que su conducta fue de carácter omisivo, porque su función era verificar la emisión correcta del formulario 101 empleado como instrumento legal de autorización para la salida y traslado del mineral fuera del Departamento de Potosí-, pretendiendo con ese argumento responder el agravio sufrido que estaba enmarcado en la falta de los elementos del tipo penal, existiendo incertidumbre en cuanto a su conducta fue culposa o dolosa y una ausencia de respuesta a la interrogante si se conjugaron o no todos los elementos del tipo penal, manteniéndose en la nebulosa la pregunta, al n identificarse la antijuricidad y culpabilidad, pese a que los Autos supremos 455/2005 de 14 de noviembre, “017/2014” y “213/2013”, se refieren a que la ausencia de algún elemento en el tipo penal provoca atipicidad, al principio de tipicidad y a la diferenciación entre los delitos propios de corrupción con delitos vinculados con corrupción, respectivamente. En este contexto, el recurrente denuncia que el Tribunal de alzada omitió responder cada agravio denunciado, pese a la invocación de precedentes contradictorios, sin ingresar a un análisis y resolución, menos proporcionó una respuesta clara y precisa a cada uno de los defectos denunciados, incurriendo en incongruencia omisiva.


  1. Refiere que en apelación denunció conforme el art. 370 inc. 5) del CPP, que la sentencia no fue fundamentada, incumpliendo el art. 124 del citado Código, al no haberse efectuado una valoración conjunta de la prueba que permita determinar su uniformidad, lo que provocó una ausencia de fundamentación analítica e intelectiva, además de contradictoria al asumir que su conducta era sancionable porque efectuó varias revalidaciones y que otro funcionario no cometió el delito porque solo revalidó en dos ocasiones, sin establecer la normativa que sustente ese fundamento; sin embargo, denuncia que estos planteamientos no fueron respondidos a cabalidad por el Tribunal de alzada que no tomó en cuenta que uno de los aspectos que fundó su apelación fue el haberse asumido primero que se estaba ante un acto discrecional y luego arbitrario, sin delimitar el por qué el acto arbitrario se constituía en delito; ya que, el Tribunal de apelación se limitó a señalar que la Sentencia hizo la diferencia a partir de la ponderación de la cantidad de revalidaciones efectuadas, considerando que era factible realizar actos discrecionales en la administración pública que no develen como determinantes o relevantes, sin considerar además que el testigo Edgar Rivero no fue procesado, al igual que la inferencia de que revalidar dos formularios no sea delito y revalidar varios sí lo sea. Añade que, no es evidente que se determinó primero un acto discrecional y después arbitrario, esencialmente en función de quien está siendo juzgado porque la determinación final respecto a la personalidad de quien fue sometido a juicio oral queda establecida como acto arbitrario que en el texto del tipo penal debe entenderse como contrario a derecho.


  1. Añade que en apelación restringida denunció también la inobservancia o errónea aplicación de la norma sustantiva en cuanto a la dosimetría de la pena, al no haberse observado las reglas para su imposición de acuerdo a los arts. 37, 38, 30, 40 y 41 del CP, pese a haber presentado certificados domiciliario y de nacimiento de sus hijos y acreditado que no cuenta con sentencias anteriores o salidas alternativas, menos antecedentes policiales, siendo condenado a la pena de tres años y tres meses, sin la debida dosimetría y sin que exista agravante. Empero, el Tribunal de alzada desestimó su reclamo señalando que el agravio no era evidente, sin determinar el por qué no se consideraron las atenuantes y que su conducta fue reiterada, cuando esa respuesta no resulta suficiente cuando por esa conducta reiterada se estableció que su accionar era arbitrario y delictivo, preguntándose cómo podía endilgarse ese hecho como agravante para determinar la pena impuesta. En este punto, el recurrente hace referencia a los arts. 118.II de la Constitución Política del Estado (CPE) y 24 del CP y como precedente invoca el Auto Supremo 164/2011 de 3 de junio.


I.1.2. Petitorio.


El recurrente solicitó se anule el Auto de Vista impugnado.


I.2. Admisión del recurso.


Mediante Auto Supremo 237/2018-RA de 10 de abril, cursante de fs. 2412 a 2416, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Juan Carlos Caricari Quecaña, para el análisis de fondo de los motivos identificados precedentemente.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:


II.1.  De la Sentencia.

       

Entre los hechos establecidos como probados en la Sentencia 08/2017 de 16 de marzo, se tiene:


Que, el imputado Juan Carlos Caricari Quecaña realizó revalidaciones del formulario 101, no habiendo advertido la autorización del superior jerárquico Secretario de Minería- quien no habría firmado ni autorizado la anulación de los formularios 101, así como tampoco en las revalidaciones realizadas, en las cuales solo existe la firma del acusado y no de su superior.


II.2. De los recursos de apelación restringida.


Contra la resolución impugnada, el imputado Juan Carlos Caricari Quecaña, interpuso recurso apelación restringida, entre otros, bajo los siguientes fundamentos:


  1. Que, el Tribunal de Sentencia incurrió en errónea calificación de los hechos; toda vez, que no se habría determinado a cuál de las tres acciones omitir, rehusar hacer o retardar un acto- descritas en el art. 154 del CP se adecúa su conducta, reiterándose en el fallo impugnado que, evidentemente los secretarios de minería a su turno, habrían realizado revalidaciones, pero no en el número y magnitud de los que hubiera realizado el acusado, el mismo que ponderado con lo manifestado por el perito, sería considerado como arbitrario, al ser los mismos 130 formularios en total, de los cuales en la mayoría no existe respaldo que amerite esa decisión. Argumento que el imputado observa señalando que la arbitrariedad es entendida como abuso de autoridad; sin embargo, alega que él jamás utilizó la revalidación como una imposición a los beneficiarios; sino que, fue un acuerdo con todas las autoridades, incluidos sus superiores; toda vez, que su unidad  no era aislada o independiente; sino que obedecía órdenes, pues de lo contrario no existiría explicación para que durante tres años de tener conocimiento de las revalidaciones por las cuales se le juzgó, no se hizo ninguna investigación y no se tomó en cuenta la declaración de Edgar Rivera Arenas, quien habría manifestado que ante su negativa de seguir revalidando, después de una reunión continúo haciéndolo por ser su superior quien le ordenó realizar dicho acto, argumentos que el Tribunal de Sentencia no consideraría a tiempo de condenarlo y los cuales según el acusado refiere no constituye omisión, retardación o rehuir sus obligaciones; asimismo, refiere que el abuso de autoridad fue derogado. Continúa señalando, que el tipo penal de Incumplimiento de Deberes, modificado por la Ley 004 de 31 de marzo del 2010, exige un resultado y la determinación del verbo rector; es decir, que debe existir identidad en cada uno de los elementos del tipo penal, lo que en el caso de autos no existiría porque los testigos Nelson Adel Valle Álvarez y José Antonio Vila Colque, habrían referido que las mencionadas revalidaciones fueron realizadas previo acuerdo entre el Secretario de Minería y Metalurgia, el Jefe de la Unidad de Regalías Mineras y el acusado hoy impugnante. Cita los Autos Supremos 236/2007 sin fecha exacta- que a decir del apelante, estableció que los hechos para ser considerados como delitos deben reunir todas las condiciones exigidas por un tipo penal; aspecto que, en el caso de autos no existiría; toda vez, que se afirmaría que actuó por culpa y posteriormente tacharían el acto como arbitrario, sin especificar además si es propio o vinculado a un acto de corrupción y menos se habría mencionado la existencia de daño económico; es decir, que no existiría la circunstancia agravante prevista en la parte in fine del art. 154 del CP. También, refiere que en el caso de autos se hubiera pretendido ampliar y entender que su persona omitió el cumplimiento de la Ley 020 referida a las regalías mineras, ley que se encontraría vigente antes del Código Minero y que fue abrogado por la Ley de Minería y Metalurgía Nº 535 de 28 de mayo del 2014, precisión que realiza para señalar que no podría ser juzgado por el incumplimiento de una ley que ya estaba derogada y la cual hubiera sido transcrita en la acusación señalando que incumplió la Ley 1777, Ley 3787. A continuación transcribe parcialmente el Auto Supremo 047/2012 de 23 de marzo, solicitando en su petitorio se deje sin efecto la Sentencia apelada y como aplicación pretendida solicita se deje sin efecto el fallo impugnado y se dicte sentencia absolutoria.


  1. Denunció que la Sentencia incurrió en el defecto previsto por el inc. 5) del art. 370 del CPP, por incumplimiento del mandato establecido por el art. 124 del CPP; toda vez, que la Sentencia apelada se hubiera limitado a hacer una relación de hechos, descripción de la prueba y apreciación de cada una; sin embargo, no habría realizado la valoración conjunta; provocando ausencia de fundamentación analítica e intelectiva, siendo la misma a la vez, contradictoria; toda vez, que el A quo señalaría que comprobó que de manera excepcional existía solicitud de parte de los transportistas para proceder a la revalidación; empero, las mismas no llegarían a 130, número que representaría los formularios 101 que fueron revalidados por el acusado, por lo que concluiría que dicha acción sería discrecional y sin respaldo; argumento que serviría para determinar su culpabilidad; empero, a decir del recurrente Edgar Rivera, quién también hubiera revalidado formularios y sobre el cual el de mérito; además concluiría que fue un acto discrecional, no constituiría un acto ilícito por la cantidad de las revalidaciones, que serían dos; por lo que sostiene que fue condenado por la cantidad de revalidaciones realizadas pese a que las mismas pasaban primeramente por despacho del secretario de minería, quien era su inmediato superior. Sostiene que dicha contradicción no fue desglosada sin ningún fundamento, pues señalar que su conducta era un acto arbitrario y no discrecional, no sería suficiente para consolidar una sentencia condenatoria.


  1. Asimismo, manifestó que la Sentencia no contiene los hechos probados y no probados, y si los formularios 101 podían o no ser anulados y de ser válido el hacerlo, que norma lo permitía. Pues la calificación de su conducta carecería de normativa. Señala que en definitiva la Sentencia carece de carga argumentativa, al señalar que su actuar fue un acto arbitrario; y posteriormente, también referir que fue discrecional, ingresaría en contradicción, pues en su criterio debió determinar que elementos objetivos le permitieron llegar a esa conclusión y porque la prueba de cargo no era válida; aspecto que, al no haber sido tomado en cuenta violaría el art. 124 del CPP, al respecto invocó como precedentes los Autos Supremos 176/2012 sin fecha exacta-, 248/2012 de 10 de octubre; los cuales fueron transcritos parcialmente, para solicitar se deje sin efecto la Sentencia y se disponga la reposición del juicio oral.


  1. El apelante refiere que se violó el art. 37 del CP, porque la Sentencia no contiene una dosimetría penal, la que sería de 1 a 4 años y que a decir del imputado debió partirse de dos años y considerar atenuantes y agravantes.  Señaló que debió considerarse la gravedad y desvalor del hecho y la proporcionalidad, de acuerdo a la dogmática y factores que no habrían sido valorados y considerados. Asimismo, refiere que no se consideró el informe social, certificado de trabajo expedido por la Cooperativa Minera el 20 de octubre, informe de la Dirección General de Migraciones; informe de REJAP, que acreditaría que no cuenta con sentencias anteriores o salidas alternativas, Certificados de nacimiento de sus hijos, antecedentes policiales de su persona y el certificado de su domicilio real.


  1. Que, se habría comprobado su situación personal, familiar y de trabajo, para poder hacer mención en la sentencia la calidad de la persona que está siendo juzgada; empero, lamentablemente dicho enunciado no habría sido considerado en la parte dispositiva, tomando en cuenta los arts. 154, 37 CPP, concordado con el 115 de la CPE y los numerales 7, 8 y 12 del art. 30 de la Ley del Órgano Judicial.


II.3.  Del Auto de Vista impugnado.


La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, por Auto de Vista impugnado, resolvió los agravios descritos, declarándolos improcedentes, bajo los siguientes fundamentos:


  1. En cuanto a la denuncia de errónea subsunción de los hechos al tipo penal acusado, defecto de sentencia contemplado en el inc. 1) del art. 370 del CPP, argumenta que, el Tribunal de apelación no tiene facultad para la revisión del juicio histórico, debiendo realizar únicamente la revisión jurídica respecto a la norma denunciada como lesionada con relación a la base fáctica determinada en la sentencia y de conformidad al principio de intangibilidad de los hechos; bajo dicha precisión transcribió la hipótesis acusatoria, refiriendo que de la misma se denunciaría omisiones en la emisión de formularios 101, las cuales serían obligatorias a los fines y funciones del mismo; es decir, que la conducta típica del acusado sería de carácter omisivo, conducta sobre la cual transcribiendo parcialmente la fundamentación jurídica de la Sentencia- señala que la fundamentación fáctica realizada, encuadra en la descripción típica del art. 154 del CP, cuando se determinó que se habría omitido controlar la correcta emisión del formulario 101, realizando revalidaciones arbitrarias, que serían antijurídicas; aspecto que, determinaría la omisión de control correcto en la emisión de los formularios 101; asimismo señaló el Ad quem, que el acusado tenía entre sus funciones: Controlar la correcta emisión del formulario 101 y no realizar revalidaciones contrariamente a la finalidad de la Ley 010 y el manual de funciones. Por lo que, concluyó señalando que no evidenció la errónea calificación de los hechos, de acuerdo a lo alegado en la fundamentación fáctica.


  1. Respecto a las demás circunstancias planteadas referidas a: Los hechos que justificarían los actos establecidos por el Tribunal de mérito; acuerdo de cumplir órdenes para revalidar el mencionado formulario, que su actuar era culposo; que se le juzgó con una ley no vigente. El acusado no habría identificado la norma sustantiva vulnerada, inobservada o erróneamente interpretada; asimismo, esas circunstancias alegadas, no habrían sido establecidas como probadas por el A quo, por lo que no existiría elementos que determinen una exculpante o excusa absolutoria u otro.


  1. En cuanto, al defecto de sentencia previsto por el inc. 5) del art. 370 del CPP, por supuesto incumplimiento del art. 124 de la norma referida, ante la supuesta inexistencia de valoración probatoria conjunta; el Tribunal de apelación refiere que la Sentencia, no solo cuenta con la fundamentación descriptiva de la prueba; sino también la intelectiva, aspecto que sería reconocido por el propio impugnante, quien advertiría contradicciones en la logicidad de la Sentencia.


  1. En cuanto, a la existencia de solicitudes para revalidar los formularios, en la construcción de la Sentencia, el Ad quem no observaría irracionalidad en cuanto a la conclusión respecto a la ponderación de la cantidad de las revalidaciones, así como el argumento de que revalidar dos formularios no sería delito y revalidar varios sí y la consideración de éstos como actos discrecionales; no siendo el mismo determinante o relevante, en consideración a que Rivero, no estaba siendo procesado. El Tribunal de apelación argumentó también, que no sería evidente que primero se hubiera calificado su conducta como discrecional; y posteriormente, como arbitrario, pues la determinación final de la responsabilidad del procesado hubiera sido considerada como acto arbitrario, el cual en el contexto del tipo penal, refiere el Tribunal de alzada, debe ser entendido como contrario al derecho.


  1. Respecto a la errónea aplicación de la norma sustantiva en cuanto a la pena impuesta de tres años y tres meses, el Tribunal de apelación refiere que la misma se encuentra fundada en la situación personal del imputado, su grado de responsabilidad y la conducta reiterada que fue determinada en Sentencia; habiendo el A quo considerado los hechos probados en juicio, así como su familia, trabajo y la inexistencia de otra sentencia condenatoria o que se trate de un primer delito, no siendo evidentes las omisiones denunciadas por éste.  También, refiere el de alzada, que advierte que en la Sentencia se consideró su culpabilidad; es decir, que no se habría determinado la existencia de atenuantes respecto a la imposición de la pena, considerándose su conducta reiterada en la emisión de formularios, infiriéndose de ésta la gravedad de su conducta y la cual fue base para la sanción; es decir, que no sería evidente que no se consideraron los antecedentes y hechos extrañados por el apelante respecto a su personalidad y gravedad del hecho, además que la pena impuesta se encontraría dentro del marco legal, por lo que no existiría vulneración del art. 37 del CP. Respecto, a los demás artículos legales que habrían sido identificados como vulnerados; de acuerdo con la prescripción de estos y los hechos alegados por el apelante, contrastados con los hechos, no demostrarían violación de las mismas o incidencia negativa; en cuanto, a la determinación asumida por el Tribunal de Sentencia, quien habría sustentado su fallo precisamente en los hechos extrañados por el apelante. Respecto a la hermenéutica que debió aplicarse partiendo de la mitad de la sanción prevista para el tipo penal acusado, la misma no estaría reglada en el procedimiento adjetivo, estando sujeta dicha sanción a otros factores que en el caso de autos no habrían sido cuestionados, por lo que no evidenciaría el agravio denunciado.


III. VERIFICACIÓN DE LA POSIBLE  VULNERACIÓN DE DERECHOS Y LA CONTRADICCIÓN DENUNCIADA


En el caso presente, este Tribunal admitió el recurso de casación, por cumplimiento de flexibilización y los requisitos de admisibilidad previstos por los arts. 416 y 417 del CPP.


III.1. Análisis del caso concreto.


III.1.1.        En cuanto a la incongruencia omisiva en el Auto de Vista impugnado.

El imputado denunció que el Tribunal de apelación no se pronunció sobre el agravio fundado en la existencia del defecto de sentencia previsto por el inc. 1) del art. 370 del CPP; motivo que fue admitido vía flexibilización, al respecto previo al análisis de fondo, debe tenerse en cuenta la doctrina legal emitida por este Tribunal, al respecto a través del Auto Supremo 164/2016-RRC de 21 de abril, estableció:


“III.1. Del principio de limitación y formas de incongruencia en la resolución de alzada. 

 

El art. 180.I de la CPE, entre sus principios rectores en los que fundamenta la jurisdicción ordinaria, establece la legalidad, en virtud de la cual los actos de toda autoridad que ejerce jurisdicción en nombre del Estado, se hallan sometidos a la Constitución, Leyes y Tratados Internacionales.


En virtud de este principio de legalidad, los Tribunales del alzada asumen competencia funcional, únicamente sobre los aspectos cuestionados de la resolución, conforme lo dispuesto por el art. 398 del CPP y el art. 17.II de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), disposiciones legales inspiradas en el principio de limitación, en virtud del cual el Tribunal de alzada no puede desbordar la propuesta formulada por el impugnante en su recurso de apelación restringida; es decir, que, el Ad quem, sólo debe pronunciarse sobre los motivos de impugnación en los que se fundó el recurso de apelación restringida, sin tener la posibilidad de suplir, rectificar o complementar las falencias en que incurra el recurrente a tiempo de impugnar una sentencia, y sin que pueda considerar motivos en los cuales no se fundó el recurso de apelación, aun cuando se trate de defectos absolutos, pues en caso de existir éstos, necesariamente deben ser motivo de apelación por parte del impugnante y en caso de no serlo, los mismos se tendrían por consentidos.


El incumplimiento a las normas adjetivas penales referidas precedentemente, por falta de circunscripción del Tribunal de alzada a los motivos que fundaron el recurso de apelación restringida; se traduce en una incongruencia que implica vulneración del principio tantum devolutum quantum apellatum, principio que impone a la autoridad judicial, pronunciarse sólo sobre los motivos que fundaron un recurso de apelación.


En cuanto a las formas de vulneración de este principio, tenemos en primer lugar, el pronunciamiento ultra petita, que hace incongruente la resolución del Tribunal de alzada, por pronunciarse sobre aspectos no demandados o que no fueron motivo de apelación, desbordando los límites de su competencia a aspectos no cuestionados y los cuales llegan firmes ante el de alzada; este hecho también conocido como exceso de jurisdicción, vulnera el debido proceso por violación del principio de legalidad, pues al pronunciarse el Ad quem, sobre aspectos en los que no se fundó el recurso de apelación restringida, se impide a la parte contraria a contestar de forma fundamentada, conforme lo dispuesto por el art. 408 del CPP, hecho que amerita la nulidad de la resolución por constituir defecto absoluto conforme lo dispuesto por el art. 169 inc. 3) del CPP. 


Otra forma de incongruencia de una resolución y que también vulnera el principio tantum devolutum quantum apellatum, es la falta de pronunciamiento sobre todos los motivos en los que se fundó un recurso de apelación restringida, conocido como pronunciamiento infra petita o citra petita o incongruencia omisiva, el cual también constituye un defecto absoluto conforme lo dispuesto por el art. 169 inc. 3) del CPP, al dejar al impugnante en incertidumbre sobre el resultado del motivo planteado en apelación.”


De lo descrito en el acápite II.3 del presente fallo, se establece que en el Auto de Vista impugnado el Tribunal de alzada en el acápite denominado “CONSIDERACIONES DE LA SALA” punto 1, el Tribunal de apelación identificó el primer motivo de apelación restringida planteado por el hoy impugnante de casación, que fue fundado en la existencia del defecto de sentencia, previsto por el inc. 1) del art. 370 del CPP; argumentando después de transcribir la acusación y la fundamentación jurídica de la Sentencia, que los hechos acusados fueron de carácter omisivo; aspecto que, habría sido probado en Sentencia y que consistiría en la falta de control e incorrecta emisión de los formularios 101. Argumento, que es claro y que responde a la circunstancia planteada en alzada por el acusado, en sentido de que el de mérito no habría determinado a cuál de las tres acciones descritas por el art. 154 del CP, se adecuaría su conducta. Siendo la misma de carácter omisivo, como se tiene expresado.


En cuanto, a los hechos que justificarían los actos por los cuales fue juzgado, el acusado no habría identificado la norma sustantiva vulnerada, inobservada o erróneamente interpretada; este aspecto es evidente, así se establece de la circunstancia planteada por el acusado, quien únicamente señaló la errónea aplicación del art. 154 del CPP, en cuya virtud correspondía al Tribunal de apelación, como lo hizo, verificar si en la fundamentación fáctica se determinó el tipo de conducta omisión-  que fue ejercida por el hoy impugnante y que se adecué a una de las tres acciones identificadas en la norma sustantiva referida; trabajo que fue correctamente realizado conforme lo explicado en el párrafo que precede. Respecto a las además circunstancias alegadas por el entonces apelante, el Tribunal ad quem, señaló que no fueron establecidas como hechos probados por el de mérito, no existiendo elementos que determinen una exculpante o excusa absolutoria u otro. Éste fundamento responde de forma clara a la observación realizada por el imputado Juan Carlos Carcari, quien refirió que en Sentencia se estableció que los secretarios de minería realizaron revalidaciones; empero, no en la magnitud ni número que lo hizo el acusado, considerando su conducta como arbitraria en función de la cantidad de formularios revalidados, conducta que a decir del A quo sería una arbitrariedad entendida como abuso de autoridad; al respecto justifica su conducta señalando que el mismo no fue una imposición, sino que lo hizo con base a un acuerdo de todas las autoridades. Este hecho, evidentemente como estableció el Tribunal de apelación y del contraste del fundamento de alzada con el hecho descrito en el punto 1 del acápite II.1 de la presente resolución, se establece que se evidenció a contrario de lo manifestado por el apelante, que éste no contaba con la supuesta autorización de su superior para realizar las revalidaciones, pues en los formularios revalidados no existiría la firma de su superior que de fe de lo alegado. En cuanto, a la denuncia referida a que no se tomó la declaración de Edgar Rivera Arenas, el mismo no es un argumento válido para fundar la errónea aplicación de la norma sustantiva, pues como se dijo, el control sobre la legalidad de la Sentencia ante la denuncia de errónea aplicación de la norma sustantiva, únicamente se verifica si existen todos los elementos constitutivos del delito, como se hizo por parte del Ad quem, en el presente caso conforme a lo ya explicado líneas arriba.


Por lo expuesto, no es evidente que el Tribunal de apelación haya evadido resolver las circunstancias planteadas en su recurso de alzada, fundadas en la existencia del defecto de sentencia previsto por el inc. 1) del art. 370 del CPP, pues el Auto de Vista impugnado, observó el mandato previsto por el art. 398 de la norma Adjetiva penal, circunscribiendo su fallo al motivo de apelación referido, el cual fue claramente identificado con carácter previo a su resolución.


III.2. Sobre la falta de respuesta al defecto de sentencia previsto por el inc. 5) del art. 370 del CPP.


El imputado denunció que el Tribunal de apelación, no respondió a las circunstancias alegadas a tiempo de denunciar que la Sentencia incurrió en el defecto previsto por el inc. 5) del art. 370 del CPP. Motivo en el que invocó los siguientes precedentes:


El Auto Supremo 176/2012, del cual tanto en su recurso de alzada como en casación, no identificó de manera expresa la fecha de emisión del mismo, limitándose a transcribir dos líneas que corresponderían a dicho fallo; por lo que, tomando en cuenta que este Tribunal no puede corregir, complementar o subsanar las deficiencias en el planteamiento de cualquier recurso, pues lo contrario sería vulnerar el derecho a la igual de las partes, el referido fallo no será motivo de análisis en el fondo del agravio en análisis.


El Auto Supremo 248/2012-RRC 10 de octubre, emitido dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y otros contra NAIL, por la presunta comisión del delito de Abuso Deshonesto, tuvo como hechos fácticos que; que el Tribunal de apelación no ejerció la facultad de control de verificación de la correcta motivación probatoria intelectiva conjunta y jurídica de la Sentencia, ésta última resolución que habría incurrido en inobservancia del art. 124 y el defecto previsto por el inc. 5) del art. 370 del CPP. Lo cual motivó la emisión de la siguiente doctrina legal:


Concluido el juicio oral, corresponde al Juez o Tribunal de Sentencia, emitir la Sentencia que corresponda a través de una resolución debidamente fundamentada que comprenda una fundamentación descriptiva, fáctica, analítica o intelectiva y jurídica, lo que supone la precisión del conjunto de hechos que se tienen por ciertos o debidamente probados con los requisitos de claridad y precisión; la transcripción sintética pero completa del contenido de la prueba; la valoración propiamente dicha de la prueba o el análisis de los elementos de juicio con que se cuenta; la calificación jurídica de la conducta desplegada por el imputado, lo que importa analizar los elementos del delito como la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, esto es la labor de adecuación o no del hecho al presupuesto normativo; y, la aplicación de la pena; sólo así, se permitirá que los sujetos procesales y cualquier persona que lea la Sentencia, comprenda de dónde obtiene el Juez o Tribunal, la información que le permite llegar a una conclusión, sólo de esta manera, la Sentencia se explica por sí sola; incurriéndose en fundamentación insuficiente por la ausencia de cualquiera de los elementos o requisitos señalados; por ende, en el defecto previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP, cuidando además, de no caer en contradicción entre su parte dispositiva o entre ésta y la parte considerativa, puesto que de ser así, se incurriría en la previsión del art. 370 inc. 8) del CPP.


Ahora bien, el Tribunal de apelación, en ejercicio de la competencia asignada por el art. 51 inc. 2) del CPP, tiene el deber de verificar que el Tribunal inferior, al emitir la Sentencia haya desarrollado la debida labor de motivación, y en caso de evidenciar la concurrencia de fundamentación insuficiente, como en el caso presente, deberá disponer la reposición del juicio por otro Tribunal, puesto que ello implica defecto insubsanable conforme a la previsión contenida en el art. 169 inc. 3) del CPP.”


Existiendo una situación procesal similar entre los hechos que generaron la doctrina legal aplicable, referida a que el Ad quem  no hizo un efectivo control sobre la fundamentación probatoria intelectiva de la prueba y el hecho denunciado en el motivo de análisis, referida también a la falta de “respuesta cabal” de las circunstancias alegadas por el acusado a tiempo de denunciar que la Sentencia incurrió en el defecto previsto por el inc. 5) del art. 370 del CPP. Corresponde a este Tribunal establecer la existencia o no, de la contradicción denunciada.


El recurrente acusó que el Tribunal de apelación no dio “respuesta cabal” a los siguientes argumentos que habría expuesto a tiempo de denunciar la existencia del defecto de sentencia previsto por el inc. 5) del art. 370 del CPP: i) Falta de valoración probatoria intelectiva conjunta; y, ii) Que, la fundamentación referida, es contradictoria, al establecer que la revalidación de dos formularios 101 no sea ilícito y revalidar un número mayor sí lo es, sin explicar cuál es la norma que sustenta esa conclusión.


Al respecto, de la revisión del inciso b) del acápite II.3 de la presente resolución, se establece que el Tribunal ad quem, refirió: respecto a la circunstancia identificada en el inc. i) del párrafo que precede, señaló que la Sentencia cuenta con la fundamentación probatoria intelectiva, aspecto que sería reconocido por el impugnante quien advertiría contradicciones en la logicidad de la Sentencia. En cuanto al argumento alegado por el impugnante e identificado en el inc. ii) del mismo párrafo referido, el de alzada argumentó que no observa irracionalidad en la conclusión respecto a la ponderación de la cantidad de revalidaciones, así como el argumento de que dos revalidaciones no sería delito y varias sí lo sean; aspecto que, el Tribunal de alzada consideró irrelevante, tomando en cuenta que Rivero no fue procesado, tampoco sería evidente que se haya calificado su conducta como discrecional; y posteriormente, arbitrario; toda vez, que la determinación final, habría considerado su conducta como arbitraria, término que sería entendido como contrario al derecho.


La resolución expuesta por el Tribunal de alzada responde de manera clara a las circunstancias que a decir del impugnante no merecieron una respuesta cabal. Quedando claramente expuesto, que en el caso de autos no se juzgó la conducta de Edgar Rivero, quien como el propio acusado refiere, prestó su declaración en calidad de testigo, por lo que no correspondía al Tribunal de mérito, pronunciarse sobre la licitud o no de la conducta del mismo, es por ello que su argumento reiterado en sentido de que no fue la única persona que hizo las revalidaciones, careció de mérito para el de alzada, pues se halla claramente justificado que no ameritaba que el A quo explique porque revalidar dos formularios no es ilícito y hacerlo en mayor cantidad sí lo es, pues como se dijo y se reitera, no se juzgó la ilicitud de la conducta del testigo sino del acusado, quien habría revalidado 130 formularios 101; aspecto que, fue expresamente establecido por el Tribunal de Sentencia según lo descrito en el acápite II.1 del presente fallo. No siendo evidente lo acusado por el imputado en su recurso de casación, pues conforme lo expuesto, el Tribunal de alzada explicó de manera clara la razón por la cual concluye que no es evidente que no exista fundamentación probatoria intelectiva conjunta, haciendo notar incluso que el mismo impugnante reconoce la existencia de la fundamentación extrañada, observando en ella supuestas contradicciones, las cuales fueron desestimadas de manera correcta y con la debida fundamentación, no siendo evidente la supuesta contradicción denunciada.


III.2. Sobre la insuficiente fundamentación en el Auto de Vista a tiempo de resolver la denuncia de errónea aplicación de la norma sustantiva en cuanto a la dosimetría de la pena.


El recurrente denuncia que el Tribunal de apelación desestimó su reclamo fundado en la inobservancia de las reglas para la imposición de la pena; sin determinar por qué no se consideraron las atenuantes certificado domiciliario y de nacimiento de sus hijos, que no cuenta con sentencias anteriores o salidas alternativas y la inexistencia de antecedentes policiales- cuestionó el hecho de haberse considerado como agravante, el haber concluido que su conducta fue reiterada. Al respecto, el recurrente invocó como precedente contradictorio:


El Auto Supremo 164/2011 de 3 de junio, dictado dentro del proceso penal seguido por la Alcaldía Municipal de Corque contra PSM y MDMG, por la presunta comisión del delito de Suscripción de contratos lesivos al Estado e Incumplimiento de Contratos; fallo que en su parte dispositiva resuelve casar en parte el Auto de Vista entonces impugnado, conforme lo dispuesto por el inc. 3) del art. 307 del Código de Procedimiento Penal de 1972.


Al respecto se advierte que los mismos fueron emitidos antes de la puesta en vigencia plena del Código de Procedimiento Penal (Ley 1970) que data de mayo de 2001; por tanto, se debe dejar constancia que este Tribunal ha establecido de manera reiterada que las Resoluciones dictadas en vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1972, no pueden ser considerados como precedentes contradictorios, habida cuenta que a partir de la vigencia del actual Código rige en Bolivia un sistema procesal distinto al anterior, conforme lo estableció el Auto Supremo 038/2012-RA de 12 de marzo, entre otros, al señalar que: “(…) sólo tendrán calidad de precedentes contradictorios a efectos del recurso de apelación restringida y de casación, aquellos Autos Supremos emitidos por las Salas Penales del Tribunal Supremo de Justicia o Autos de Vista pronunciados por Tribunales Departamentales de Justicia, emitidos en procesos penales tramitados conforme el vigente sistema procesal, teniendo en cuenta que tanto el recurso de apelación y de casación tienen en la actualidad fines distintos a los que se reconocían en el abrogado sistema procesal mixto implementado por el Código de Procedimiento Penal de 1972”; por lo referido, el precedente invocado no cumple con la previsiones contenidas por los arts. 416 y 417 del CPP.


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Juan Carlos Caricari Quecaña.


Regístrese, hágase saber y devuélvase.


Firmado


Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando 

Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos