TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 802/2018-RRC

Sucre, 10 de septiembre de 2018


Expediente                        : Chuquisaca 3/2018

Parte Acusadora                : Zenaida Garrón Serna

Parte Imputada                : Fermina Murillo Quispe de Zamora

Delito                                : Despojo

Magistrado Relator        : Dr. Edwin Aguayo Arando


RESULTANDO


Por memorial presentado el 16 de enero de 2018, cursante de fs. 103 a 112 vta., Fermina Murillo Quispe de Zamora, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 350/2017 de 4 de diciembre, de fs. 87 a 92 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por Zenaida Garrón Serna contra la recurrente, por la presunta comisión del delito de Despojo, previsto y sancionado por el art. 351 del Código Penal (CP).


I. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1.  Antecedentes.


  1. Por Sentencia 28/2016 de 28 de septiembre (fs. 53 a 62), el Juez Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Fermina Murillo Quispe de Zamora, absuelta de pena y culpa por la comisión del delito de Despojo, previsto y sancionado por el art. 351 del CP, con costas a ser calificadas en ejecución de Sentencia.


  1. Contra la referida Sentencia, la acusadora particular Zenaida Garrón Serna (fs. 65 a 68 vta.) que previo memorial de subsanación (fs. 83 a 84) interpuso recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 350/2017 de 4 de diciembre, emitido por el Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró parcialmente procedente el recurso planteado y dispuso anular la Sentencia apelada y siendo que el error cometido fue por el juzgador, no corresponde el reenvío del proceso; sino que dicho Juez, de manera inmediata, dicte nueva Sentencia, corrigiendo y subsanando el error cometido, motivando a la imputada la interposición del presente recurso de casación.


I.1.1. Motivos del recurso de casación.


Del memorial de recurso de casación y Auto Supremo 096/2018-RA de 26 de febrero, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

                                            

  1. Transcribiendo los arts. 416 y 417 del CPP, denuncia que el Tribunal de alzada incurrió en errónea y defectuosa aplicación e interpretación de la norma sustantiva penal (art. 351 del CP) y de los Autos Supremos 338 de 5 de abril de 2007, 444 de 15 de octubre de 2015 y 197 de 11 de julio de 2013; por cuanto, con una interpretación falaz, determinó la existencia de tipicidad, resultándole ridícula y arbitraría la decisión de ordenar al Juez de origen que corrija de manera directa los supuestos defectos de la Sentencia para que la condene; alegando que, la Sentencia se había analizado y fundado en uno de los bienes jurídicos protegidos, teniéndose acreditado que la procesada procedió a invadir las áreas comunes; sin embargo, se absolvió sin tomar en cuenta el otro bien jurídico protegido, que era el derecho real constituido sobre dichas áreas comunes; deducción que le resulta falaz e inaudita, por cuanto, el único bien jurídico protegido por el tipo penal sería la posesión sobre un bien inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido que se refiere al uso, goce y disfrute sobre un derecho real, resultándole imprescindible, que la víctima haya tenido físicamente la cosa inmueble, se haya servido o utilizado el mismo para algún fin; lo que no ocurrió, por lo que la Sentencia no le resulta contradictoria con la parte dispositiva; ya que, no se tuvo como demostrado que la acusadora particular haya acreditado posesión sobre el baño o haya ejercido algún derecho real sobre las áreas comunes, que era el único bien que alegaba en su querella, estableciendo la Sentencia de manera clara en su segundo párrafo del parágrafo II que Zenaida Garrón Serna ocupa tres ambientes (tienda, trastienda y cocina) a través de sus inquilinos, que las áreas comunes de la que también es dueña en una fracción, no ha sido utilizada por Barrón, ello en referencia al patio común, pues no se demostró que utilizó el patio común con anterioridad al hecho y sobre la utilización del baño estableció que era utilizada por la propia acusada; evidenciándose, que la sentencia no determinó como hecho probado que los inquilinos de la acusadora venían ejerciendo algún derecho real sobre el patio común.


Añade, que el Tribunal de alzada no consideró que el tipo penal es de resultado y exige tres modalidades: a) Que, el despojo se produzca invadiendo el inmueble; en su caso, no se puede invadir lo que es de uno mismo; puesto que, son comunes e indivisibles y de alícuota parte en régimen de copropiedad junto a la de los demás propietarios, resultándole absurdo concebir la existencia del hecho, cuando la Sentencia tuvo como hecho probado que su persona vino poseyendo las áreas comunes porque era un derecho que tiene sobre el mismo, acreditándose que su persona realizó mejoras, no habiéndose demostrado que la acusadora tenga posesión de las áreas comunes y menos venía ejerciendo algún derecho real; b) Que, el despojo se produzca manteniéndose en él; en su caso, se tiene probado que su persona es propietaria individual de una superficie de terreno dentro del inmueble, que a su vez son copropietarios de las áreas comunes, siendo además la poseedora junto a sus inquilinos por más de 20 años; y, c) El despojo se produzca expulsando a los ocupantes, en su caso, no se puede expulsar de un área común a alguien que jamás ocupó el mismo, habiéndose demostrado que la acusadora nunca utilizó el baño ni las áreas comunes por sí, ni por sus inquilinos, por lo que no puede alegar expulsión de un lugar donde jamás estuvo; aspectos que, evidencian que su persona no despojó; sin embargo, el Tribunal de alzada estaría forzando una subsunción por el hecho de haberse probado que su persona colocó una calamina en la puerta y haber restringido el paso a la querellante, sin considerar que el Juez de mérito en aplicación de la teoría del delito realizó un trabajo de correcta subsunción y en aplicación del riesgo permitido, traduciendo su acción de poner calamina en la puerta de la acusadora como un riesgo lógicamente y jurídicamente permitido con el único afán de no permitir que delincuentes ingresen a su domicilio por los ambientes de la acusadora en resguardo de la seguridad de su familia y de todos los ocupantes de su inmueble; puesto que, la acusadora nunca ocupó personalmente el inmueble y cuando lo ocupaban sus inquilinos no hacían uso de las áreas comunes, menos del baño, quedando por meses su inmueble vacío, creando un peligro para los demás copropietarios. Al respecto, invoca los Autos Supremos 254 de 22 de julio de 2005, 338/2007 de 5 de abril y 316/2006 de 28 de agosto.


  1. Denuncia, vulneración al principio de inmediación como vertiente integrante del debido proceso y vulneración al derecho de acceso a la justicia y seguridad jurídica; por cuanto, el Tribunal de alzada inobservando los arts. 413 y 414 del CPP, de manera parcializada y arbitraria exige que el Juez de mérito de manera directa emita en su contra Sentencia condenatoria, haciendo creer que se trataría de un error de derecho y que por tanto no correspondería el reenvío del proceso, limitándole de poder ser juzgada ante un nuevo Tribunal en juicio de reenvío como correspondería; pues en todo caso, si el Tribunal de alzada advirtió que los errores del Juez de origen eran de derecho, podía haberlas subsanado; sin embargo, conminó al mismo Juez que sin reenvío emita Sentencia condenatoria, situación nunca antes visto en un Estado de derecho, evidenciando que lo resuelto fue una cuestión de hecho y no de derecho. Al respecto, invoca el Auto Supremo 022/2010 de 3 de febrero.


I.1.2. Petitorio.


La recurrente solicita, se declare fundado su recurso de casación, sentándose doctrina legal aplicable que la absuelva de culpa y pena del delito de Despojo.

I.2. Admisión del recurso.


Mediante Auto Supremo 096/2018-RA de 26 de febrero, cursante de fs. 118 a 121 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por la imputada Fermina Murillo Quispe de Zamora, para el análisis de fondo de los motivos identificados precedentemente.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:


II.1.        De la Sentencia.


Por Sentencia 28/2016 de 28 de septiembre, el Juez Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Fermina Murillo Quispe de Zamora, absuelta de la comisión del delito de Despojo, bajo los siguientes argumentos:


  1. Se tiene como hecho probado, que el bien inmueble pertenece a varios propietarios que tienen acciones individualizadas y áreas comunes de las que todos son dueños como ser patios, pasillos, propietarias en las que se encuentran Zenaida Garron Serna (querellante) y Fermina Murrillo de Zamora (imputada).


  1. Se tiene demostrado que la querellante es propietaria de 142.94 Mts2,  ocupando tres ambientes tienda, trastienda y cocina, a través de sus inquilinos, no habiendo la misma habitado nunca el lugar, que el motivo del conflicto con la imputada es por la propiedad de un baño que se encontraría ubicado en el segundo patio (ex corral).


  1. Se tiene evidenciado que la imputada obstruyó el ingreso de la querellante al patio, al haber colocado calaminas sobre su puerta de ingreso hacia el patio común, a lo que el 12 de junio de 2015, la querellante hubiese intentado retirar las calaminas, que no le fue permitido por la acusada y sus familiares.


  1. Que, la imputada ocupa una de las áreas comunes como el pasillo de ingreso, con una cafetería; asimismo, se ocupó de hacer refacciones de los patios del bien inmueble sin consentimiento de todos los propietarios; puesto que, la copropietaria querellante refiere no haber tenido conocimiento de aquello; puesto que, la acusada no le permitía el ingreso a los patios comunes.


  1. Es evidente que la imputada pretende oponer en instancias judiciales civiles la posesión continua, pacífica e ininterrumpida de un baño ubicado en el interior del segundo patio ex corral, al seguir un proceso de usucapión en contra de todos los propietarios.


  1. De la prueba no se advierte que la querellante hubiese ocupado el cuarto de baño que ahora demanda, que si bien manifiesta que lo hubiese tenido años antes ocupado por tres de sus inquilinos y posterior a ello cerrado con un candado sin haberlo utilizado y que durante los últimos meses éste hubiese sido refaccionado sin su autorización por la imputada, no demostró dicho extremo; por cuanto, de la inspección judicial y de la prueba testifical que ofreció Carmen Rosa Carvajal Flores, el cuarto de baño es ocupado por la inquilina de la imputada.


  1. De la inspección judicial, pudo observar que cada dueño de cada departamento hubiesen avanzado hacia el patio común creando con delimitaciones pequeños espacios como una especie de patio pequeño, a excepción de la querellante a quien se le hubiere obstruido el paso con las calaminas apoyadas en la puerta de su inmueble; y que posteriormente fueron retiradas, observándose escombros de la imputada hacia el sector que le corresponde del patio de la querellante.


  1. De la prueba aportada, no se advierte que en los hechos se hubiera afectado las áreas comunes y el baño que la querellante hubiera estado utilizando con anterioridad; puesto que, no demostró que haya ocupado los mimos, por lo que no existe el despojo a la posesión que acusa.


II.2.        Del recurso de apelación restringida de la querellante.


       Notificada con la Sentencia, Zenaida Garrón Serna interpone recurso de apelación restringida, bajo los siguientes argumentos:

       

  1. Errónea aplicación de la Ley sustantiva [art. 370 inc. 1) del CPP], en relación a: i) art. 351 del CP; toda vez, que su acusación fue dirigida de forma clara en sentido de que la conducta de la imputada se subsumía al tipo penal denunciado; puesto que, el 12 de junio le impidió de forma violenta el ingreso a las áreas comunes del inmueble, despojándole del ejercicio de un derecho real constituido, manteniéndose en una parte de su inmueble como lo es el cuarto de baño, donde además sin derecho alguno realizó refacciones para luego ponerle un candado, apropiándose de esa fracción para su beneficio propio; empero, la Sentencia aplicando erróneamente el art. 351 del CP, no consideró que el tipo penal solo considera despojo el hecho de privar o despojar la posesión o tenencia de un inmueble; sino, también de despojar o privar el ejercicio de un derecho real constituido sobre un inmueble, emitiéndose la Sentencia solo en base a una parte del tipo penal referente al despojo de la posesión o tenencia de un inmueble; no existiendo fundamentación sobre el despojo de un derecho real constituido sobre las áreas comunes del inmueble, que habían sido obstruidas con una calamina que fue reconocido en Sentencia en su punto A3; y, ii) art. 87.II del Código Civil (CC); que establece que la posesión se ejerce también por medio de otras personas, no resultando cierto que no hubiere utilizado las áreas comunes.


  1. Falta de enunciación del hecho objeto del juicio y su determinación circunstanciada [art. 370 inc. 3) del CPP]; ya que, la Sentencia había restringido su análisis y la determinación del Despojo acusado solo en referencia al cuarto de baño, excluyendo las áreas comunes, no considerando que fue despojada del libre ejercicio del derecho que tiene sobre dichas áreas.


  1. Insuficiente fundamentación de la Sentencia [art. 370 inc. 5) del CPP]; en relación al despojo de las áreas comunes, pese a reconocer en el Considerando tercero punto A3, que la imputada obstruyó el ingreso al patio; sin embargo, no realizó un análisis del elemento constitutivo del delito en relación al ejercicio de un derecho real constituido por lo que su fundamentación en insuficiente.


  1. Valoración defectuosa de la prueba [art. 370 inc. 6) del CPP]; toda vez, que la Sentencia basó su análisis sólo en relación al despojo del cuarto de baño; y no, respecto a si hubo o no despojo del ejercicio del derecho real constituido sobre las áreas comunes, que también fue objeto de acusación,  incurriendo en defectuosa valoración de las pruebas PDC-1 escritura pública 52/2001 y PDC-2 escritura pública 692/2011, que no le resultan referencial, sino fundamental; ya que, evidenciarían que su persona tiene un derecho real constituido sobre el patio del inmueble y el corral en una octava parte; asimismo, respecto a la valoración realizada de la prueba testifical de descargo de Fabiola Echalar Matienzo, la Sentencia concluyó que tenía manifiesto interés de favorecer a la acusada al ser la mamá de su novio; empero, dicha declaración sería fundamental a efectos de establecer la verdad histórica; ya que, fue testigo presencial del hecho de 12 de junio de 2015, manifestando que fue la imputada quien puso la calamina, lo que debió ser valorada de forma integral con la demás prueba como las declaraciones de la propia acusada y de Fidelia Quispe Miranda.


  1. Contradicción en la parte dispositiva y la parte considerativa de la Sentencia (art. 370 inc. 8 del CPP); toda vez, que en su Considerando cuarto había alegado que la acusada obstruyó el ingreso de Zenaida Garrón Serna al patio, lo que le da la razón de que si se cometió el delito de Despojo en relación al ejercicio del derecho real constituido que tiene sobre las áreas comunes del inmueble como lo es el patio, contradictoriamente había declarado a la imputada absuelta de la comisión del delito de Despojo.


II.3.  De la subsanación al recurso de apelación restringida.


Radicada la causa ante la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por decreto de 27 de marzo de 2017 (fs. 81), observó el recurso de apelación restringida, concediéndole a la apelante el plazo de 3 días para su subsanación, bajo conminatoria de rechazo; a cuyo efecto, la querellante por memorial de fs. 83 a 84, cumplió con las omisiones alegando que:


  1. En relación al segundo motivo, la falta de enunciación del hecho objeto del juicio y su determinación circunstanciada, defecto del art. 370 inc. 3) del CPP, en relación a las áreas comunes, la norma vulnerada sería el art. 360 inc. 2) del CPP. En cuanto al tercer motivo, acusó la fundamentación insuficiente de la Sentencia defecto del art. 370 inc. 5) del CPP, que la norma vulnerada sería el art. 360 inc. 3) de la citada norma adjetiva penal.


  1. En cuanto al cuarto motivo, la aplicación que pretende es que el juzgador cumpla el art. 359 del CPP, que valore la prueba consistente en las documentales PDC-1 y PDC-2 que establecen el derecho real constituido, pretendiendo que el Juez en observancia del art. 173 del CPP, les otorgue total validez aplicando las reglas de la sana crítica.


  1. Respecto, al quinto punto de apelación referente a la contradicción en la parte dispositiva y la parte considerativa defecto previsto por el art. 370 inc. 8) del CPP, la norma erróneamente aplicada sería el art. 124 de la citada norma adjetiva penal, pretendiendo que la Sentencia guarde congruencia en su parte considerativa con la parte resolutiva; ya que, al evidenciarse el despojo de las áreas comunes, deberá ser condenatoria.         

II.4.  Del Auto de Vista impugnado.


La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, emitió el Auto de Vista impugnado, que declaró parcialmente procedente el recurso planteado, advirtiendo que concurrió defecto absoluto previsto por el art. 169 inc. 3) del CPP, que no puede ser subsanado, correspondiéndole al Juez sentenciador cumplir con los requisitos de forma y fondo que debe contener una sentencia condenatoria; por lo que anuló la sentencia apelada, y siendo que el error cometido por dicho juzgador resulta ser de entera responsabilidad del mismo, dispuso que no corresponde el reenvío del proceso, sino que dicho Juez de manera inmediata dicte nueva Sentencia corrigiendo y subsanando el error cometido.


Resolución que fue emitida bajo los siguientes argumentos:


  1. Respecto a la errónea aplicación de la Ley sustantiva contenida en el art. 351 del CP, defecto de sentencia previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP; refiere que, lo previsto por el art. 351 del CP, no solo protege la posesión o tenencia de un determinado bien inmueble; sino también, el ejercicio de un derecho real constituido sobre él, como el derecho de propiedad conforme lo había señalado la doctrina legal emanada del Auto Supremo 197/2013 de 11 de julio, de donde desprende que existen varias formas comisivas del delito de Despojo y que para su configuración no necesariamente debe exigirse que el actor obre con violencia o que su conducta se subsuma a todos los elementos objetivos establecidos en el tipo, que el Despojo se consume, ya sea despojando a otra persona “`de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes y que para dicho fin también emplee indistintamente la violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza o cualquier u otro medio ”(Autos Supremos Nros. 254 de 22 de julio de 2005 y 338 de 5 de abril de 2007)”, advierte que el Juez de mérito evidentemente sólo analizó y fundó la resolución en uno de los bienes jurídicos protegidos del tipo penal, incluso con evidente error respecto del mismo, pues la posesión no solo se ejerce de manera directa por el titular; sino también, puede ser ejercida a través de terceros, en este caso inquilinos, evidenciando también, que el juzgador; no obstante, de advertir que la procesada había procedido a invadir las áreas comunes que también pertenecen en propiedad a la querellante, como concluye en el considerando tercero de la Sentencia; absuelve a la misma, sin tomar en cuenta el otro bien jurídico protegido, cual es el derecho real constituido sobre dichas áreas comunes que ostenta la querellante y que la posesión de un bien inmueble, también se la ejerce a través de terceros, en el caso los inquilinos de la querellante, cuando de manera ilógica con lo resuelto en segundo y tercer párrafo del parágrafo II (premisa menor o fáctica), fs. 61 la Sentencia sostiene `Se tiene demostrado que la señora Zenaida Garrón Serna es propietaria de 142.94 m2 fracción del inmueble de calle Junín 721, quien ocupa tres ambientes (tienda, trastienda y cocina) a través de sus inquilinos, no habiendo la misma habitado nunca el lugar, pue siempre alquilo sus ambientes, por lo que las áreas comunes de la que también es dueña de una fracción no ha sido utilizada por la Sra. Barrón`, continúa alegando que `Asimismo está probado que la ahora acusada Fermina Murillo, en mérito de que es propietaria de una parte del inmueble ubicado en la calle Junín No. 721, ha ido haciendo mejoras de las áreas comunes (pasillos y patios), sin la autorización de los otros copropietarios , puesto que la ahora querellante señala desconocer aquel extremo. Asimismo ha ido ocupando áreas comunes, específicamente el pasillo de ingreso al inmueble para el uso de snack´; concluyendo que `Se tiene evidenciado conforme a las declaraciones testificales de descargo, de la acusada y la acusante, que la Sra. Fermina Murillo, obstruyó el ingreso de Zenaida Garrón Serna al patio, al haber colocado calaminas sobre su puerta de ingreso hacia el patio común, a lo que en fecha 12 de junio de 2015 la Sra. Garrón hubiese intentado retirar las calaminas, aspecto que no le fue permitido por la acusada y sus familiares, pero posteriormente se la retiró´; aspecto que, evidentemente se subsume en el defecto de sentencia acusado, por lo que éste motivo del recurso resulta procedente.


  1. Respecto a la falta de enunciación del hecho objeto del juicio y su determinación circunstanciada, defecto de sentencia inserto en el art. 370 inc. 3) del CPP con infracción del art. 360 inc. 2) del referido Código; conforme advierte, de la relación fáctica de la Sentencia, no le resulta evidente que no se hubiere hecho una enunciación circunstanciada del hecho fáctico; puesto que, en dicha fundamentación fáctica si se halla plasmada y en la fundamentación intelectiva y jurídica de la Sentencia aunque con los errores advertidos en el primer motivo, tanto en relación al presunto despojo del baño como de las áreas comunes, al sostenerse por parte del A quo que la querellante nunca las ha poseído; sin tomar en cuenta que él mismo constató que la querellante había tenido siempre alquilado los ambientes del inmueble, objeto del proceso a través de los cuales ejercita tal posesión; así también, como haber demostrado contar sobre ellos con un derecho real de propiedad; es decir, acreditando la existencia de dos bienes jurídicos protegidos por la norma contenida en el art. 351 del CP, consiguiente este motivo solo resulta parcialmente procedente.


  1. En cuanto al tercer motivo fue declarado inadmisible.


  1. Con relación a la defectuosa valoración de la prueba, defecto de sentencia previsto por el inc. 6) del art. 370 del CPP en relación a las pruebas PDC-1 y PDC-2; además, de la valoración realizada a la prueba testifical de descargo con relación a la testigo Fabiola Echalar Matienzo, advierte que si bien el A-quo, le asigna relativo valor a las mismas; sin embargo, si las valora y a partir de dicha valoración establece que la querellante resulta ser propietaria de parte del bien inmueble objeto del proceso; así como de las partes comunes del mismo, con los otros co-propietarios; empero, con los errores advertidos a tiempo de resolver los dos primeros motivos, por lo que el presente motivo resulta parcialmente procedente.


  1. Respecto a la existencia de contradicción entre la parte dispositiva y la parte considerativa, defecto de sentencia previsto por el art. 370 inc. 8) del CPP; conforme advirtió a tiempo de resolver los dos primeros motivos del recurso, que el A quo, estableció como hecho fáctico también el despojo de las áreas comunes, concluyendo que éste se había acreditado, con la invasión por parte de la acusada y sin permiso de los otros copropietarios del pasillo común, pero que sin embargo y de la manera errónea establecida al resolver el primer motivo del recurso, termina absolviendo a la acusada; aspecto que, constituye defecto de sentencia acusado en el motivo en examen, que sumados a los errores anteriormente detectados, constituyen violación al debido proceso tutelado por el art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE), en su componente de debida, suficiente y coherente fundamentación de los fallos judiciales y que supone el defecto absoluto inconvalidable previsto por el art. 169 inc. 3) del CPP, que no puede ser subsanado por el Tribunal de alzada pues de conformidad a la uniforme doctrina legal aplicable emanada del Auto Supremo 192/2013 de 11 de julio, emitido por la Sala Penal Primera carece de facultad para cambiar la situación jurídica del encausado de absuelto a culpable y viceversa, así como para valorar o en su caso revalorizar la prueba previamente valorada por los jueces y Tribunales a quo, por lo que debido al error detectado que resulta ser un error de derecho determinante para la decisión adoptada por el Juez, si bien en observancia de la doctrina legal establecida tendría que disponerse el reenvío del juicio oral; sin embargo, teniendo en cuenta los principios de economía procesal y tutela judicial efectiva a que tiene derecho las partes en litigio, siendo que los errores constatados resultan enteramente atribuibles al Juez a quo, no resulta justo, ni tampoco legal, cargárselo a los litigantes renovando el juicio; por ello, el Tribunal de alzada dispone que le corresponde al mismo juzgador de mérito subsanar el error cometido, conforme lo tiene delineado la doctrina legal establecida del Auto Supremo 883/2014 de 22 de diciembre, pronunciado por la Sala Penal Liquidadora.


III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN

CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS


En el presente caso, este Tribunal admitió los motivos primero y tercero del recurso de casación a los fines de evidenciar si el Auto de Vista recurrido incurrió en: i) Errónea y defectuosa aplicación e interpretación del art. 351 del CP y de los Autos Supremos 338 de 5 de abril de 2007, 444 de 15 de octubre de 2015 y 197 de 11 de julio de 2013; e, ii) Inobservancia de los arts. 413 y 414 del CPP; toda vez, que de manera parcializada exigió que el Juez de mérito de manera directa emita sentencia condenatoria, por lo que corresponde resolver las problemáticas planteadas mediante la labor de contraste.


III.1. Sobre la errónea aplicación e interpretación de la norma sustantiva.


Sintetizada la denuncia en la que el recurrente refiere que el Auto de Vista recurrido incurrió errónea y defectuosa aplicación e interpretación del art. 351 del CP y de los Autos Supremos 338 de 5 de abril de 2007, 444 de 15 de octubre de 2015 y 197 de 11 de julio de 2013; puesto que, alegó la existencia de tipicidad, al haberse acreditado que la imputada procedió a invadir las áreas comunes; sin embargo, se la había absuelto inobservando el otro bien jurídico protegido que era el derecho real constituido sobre dichas áreas comunes; argumento que le resulta falaz; toda vez, que no se tuvo como demostrado que la acusadora hubiere acreditado posesión sobre el baño o haya ejercido algún derecho real sobre las áreas comunes, lo que había sido establecido de manera clara por la Sentencia que las áreas comunes no fueron utilizadas por la querellante, no habiéndose demostrado que utilizó el patio común con anterioridad al hecho y sobre la utilización del baño estableció que era utilizada por la imputada, evidenciándose que en ninguna parte de la Sentencia se determinó como hecho probado que los inquilinos de la acusadora venían ejerciendo derecho real sobre el patio común, no considerando el Tribunal de alzada que el tipo penal es de resultado y exige tres modalidades: I) Invadiendo el inmueble; que en su caso, no puede invadirse lo que es de uno mismo, puesto que, son comunes e indivisibles; II) Manteniéndose en él, que en su caso se tiene probado que su persona es propietaria de una superficie del terreno, que a su vez es copropietaria de las áreas comunes; y, III) Expulsando a los ocupantes; en su caso, no puede expulsarse de un área común a alguien que jamás ocupó el mismo.


Al respecto invocó el Auto Supremo 254 de 22 de julio de 2005, que fue dictado por la Sala Penal Primera de la entonces Corte Suprema de Justicia, en la resolución de un recurso de casación en una causa seguida por los delitos de Despojo y Complicidad, donde constató que el Tribunal de alzada al disponer la anulación de la Sentencia condenatoria ordenando la reposición del juicio por otro Juez, interpretó erróneamente el art. 351 del CP; puesto que, no consideró que el querellante si bien no acreditó su derecho propietario para alegar el despojo, no era imprescindible ostentar ese derecho propietario para reclamarlo como perturbado, bastando tener la posesión o tenencia del mismo, aspecto por el que fue dejado sin efecto la Resolución entonces recurrida, sentándose la siguiente doctrina legal aplicable: “(…).


Que en el delito de despojo tipificado en el Art. 351 de Código Penal para su consumación se requieren los siguientes elementos: invadir el inmueble y expulsar al poseedor que puede hacerse por fuerza o por engaño.


Que de la inteligencia de esta norma se desprende que no puede exigirse, el cumplimiento de todos los elementos establecidos por el artículo 351 del Código Penal de manera conjunta, es decir que la conducta del imputado debe subsumirse en uno de los elementos ya sea al ´de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre el.


(…). Que en la especie el Tribunal Ad quem ha interpretado erróneamente el Art. 351 del Código Penal y 407 del Código de Procedimiento Penal al determinar que el querellante no ha acreditado su derecho propietario para alegar que se lo ha despojado, no siendo imprescindible ostentar ese derecho propietario para reclamar como perturbado; pues basta tener la posesión o tenencia del mismo; por lo que al haber dispuesto de esa manera convierte en una indebida resolución de reposición del juicio”. (Las negrillas nos corresponden).


También invocó el Auto Supremo 338/2007 de 5 de abril, que fue dictado por la Sala Penal Primera de la entonces Corte Suprema de Justicia, en la resolución de un recurso de casación en una causa seguida por el delito de Despojo, donde evidenció que el Tribunal de alzada al confirmar la Sentencia incurrió en errónea aplicación de la ley sustantiva, al interpretar que sólo se configuraba el tipo penal de Despojo, cuando se despojaba a otro de la posesión o tenencia de un bien, aspecto por el que fue dejado sin efecto la Resolución recurrida, sentándose la siguiente doctrina legal aplicable: “ (…).


Que, el Art. 351 del Código Penal tipifica el delito de despojo señalando: "El que en beneficio propio o de un tercero, mediante violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza, o cualquier otro medio, despojare a otro de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes, incurrirá...",


Que, de la norma transcrita se desprende que no necesariamente debe exigirse el cumplimiento de todos los elementos establecidos, debiendo la conducta del imputado subsumirse en uno de los elementos ya sea al "de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él".


Que, los Tribunales del país en materia penal deben tener presente al realizar la subsunción de las conductas acusadas de ilícitas tomando en cuenta la estructura de la "teoría del delito" y de cada uno de los elementos del delito de acuerdo a la "Escuela Moderna del delito" basada en la Escuela "finalista del delito" y la "Teoría del riesgo", a fin de no caer en "errores injudicando" tal el caso de la sentencia y de Autos en que se incurre en error de interpretación penal al exigir la concurrencia de algunos elementos del tipo objetivo y obviar otros, violando el principio rector del sistema penal como es el de "legalidad" y del "debido proceso"”. (El resaltado es propio).


Los precedentes establecidos, abordan que los Autos de Vista entonces recurridos incurrieron en una errónea aplicación de la Ley sustantiva en relación del delito de Despojo; cuestión que resulta similar a la denuncia del recurrente, que reclama que el Auto de Vista recurrido incidió en errónea y defectuosa interpretación del art. 351 del CP; consiguientemente, en relación a los dos precedentes, corresponde ingresar al análisis de la denuncia.


Finalmente, invocó el Auto Supremo 316/2006 de 28 de agosto, que fue dictado por la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Suprema de Justicia, en la resolución de un recurso de casación en una causa seguida por el delito de Patrocinio Infiel, donde evidenció que la Sentencia y el Auto de Vista recurrido, no observaron que la conducta del imputado no se subsumió a lo previsto por el art. 176 del CP; toda vez, que no habían considerado que la conducta poco moral o ético no constituye perjuicio directo a los intereses que fueron confiados, más cuando fueron favorablemente resueltos, pues las cargas pecuniarias como las costas y el pago de honorarios profesionales son cuestiones accesorias del proceso, no teniendo repercusión directa con el asunto principal, situación por el que fue dejado sin efecto la Resolución recurrida; no obstante, no será considerado en el análisis del presente motivo; toda vez, que la temática sustantiva resuelta, difiere de la reclamada que abarca al tipo penal de Despojo.


Ahora bien, efectuada la precisión respecto a los precedentes invocados, a los fines de resolver el presente motivo, resulta necesario en forma previa efectuar determinadas precisiones de orden normativo y doctrinal, para finalmente determinar si la denuncia tiene o no mérito:

III.1.1. El tipo penal de Despojo.


Nuestro Código Penal Boliviano, describe el Despojo en su art. 351, señalando que: “El que en beneficio propio o de tercero, mediante violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza o cualquier otro medio, despojare a otro de la posesión o tenencia de un inmueble, o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes, (…)”.


Al respecto el Auto Supremo 504/2015-RRC-L de 6 de noviembre estableció que para acreditar la comisión del delito de Despojo, se requiere: “que exista un beneficio propio o de un tercero mismo que se puede llegar a través de: 1) Violencia; 2) Amenazas; 3) Engaño, o; 4) Abuso de confianza o cualquier otro medio. Establecido o acreditado uno o más de estos elementos se debe proseguir la subsunción, verificando la existencia de; 1) Una posesión o tenencia de un inmueble, o; 2) El ejercicio de un derecho real constituido sobre él; cumplidas estas dos etapas finalmente se debe verificar que el despojo fue a través de; 1) Invadir el inmueble; 2) Manteniéndose en el o; 3) Expulsando a los ocupantes. Ante la falta de uno de los elementos en una de las tres etapas recién se deberá emitir la absolución, resaltando siempre que esta decisión debe ser siempre debidamente fundamentada a los fines de un posible control superior”.


Teniéndose entonces que el Despojo, se configura por un lado, al quitar al sujeto pasivo, la posesión o tenencia, sin que en estas formas comisivas sea necesario que el sujeto pasivo del delito, tenga un derecho real constituido sobre el inmueble; puesto que, las referidas formas comisivas son de hecho y no necesariamente de derecho; por otro lado, se halla la acción de despojar al sujeto pasivo el ejercicio de un derecho real constituido, que se da cuando el sujeto pasivo (propietario, usufructuario, anticresista), se halla imposibilitado de ejercer sus derechos subjetivos, por ya no tener la relación directa con el bien despojado.


Carlos Creus, en cuanto al delito de Despojo, afirma que “tiene un sentido de quitar, de sacar de la ocupación o impedir la ocupación del inmueble total o parcialmente, por parte del sujeto pasivo”; que puede darse, “desplazando al tenedor, poseedor o ejercitador del derecho real de que se trate del lugar (terreno) que constituye el inmueble u oponiéndose a que aquél continúe realizando los actos propios de su ocupación tal como los venía ejecutando”.


Despojo que afirma, puede ser total o parcial “Es total cuando se priva al sujeto de todo el inmueble; es parcial cuando se lo priva de la tenencia de la parte del inmueble que aquél ocupa (p.ej., en una tenencia común, impedirle el ejercicio de los derechos que como tenedor común le corresponden), o cuando el autor excluye al sujeto pasivo de la ocupación de una parte del inmueble que ocupaba en su totalidad, o cuando trata de ejercer juntamente con él la ocupación”.


Cuyos modos serían: “la invasión del inmueble, en la cual el agente penetra en el inmueble aun sin expulsión de sus ocupantes, para ocuparlo él conjuntamente en su caso, privando a aquéllos en alguna medida del ejercicio de los derechos que como tenedores ejercían; el mantenimiento en el inmueble, impidiendo al ocupante seguir ejerciendo los derechos sobre él cuando le corresponden, lo cual se da generalmente en los casos de interversión de título`, en los cuales el agente invoca un título de ocupación que no es aquel en virtud del cual se encontraba en el inmueble; la expulsión de los ocupantes, para hacerse el agente con esa ocupación en forma exclusiva sobre la totalidad o parte del inmueble”. (CREUS Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, 3ra. Edición, p. 586 y 587). (Las negrillas y el subrayado nos corresponden).


A partir de las referidas definiciones, se entiende que se incurre en el delito de Despojo sobre una tenencia común, cuando se priva de la ocupación del inmueble común a su tenedor, poseedor o al que ejercía un derecho real constituido de una parte del inmueble, en virtud a que dicha posesión u ocupación no es exclusiva, pues al ser un bien común, implica que su pertenencia es común y su uso es compartido (patios, pasillos, gradas, y otros que se encuentren establecidos para uso común); entonces, se debe tener presente que si bien en una tenencia común, ambos sujetos pasivo y activo invocaren un título (propietario, usufructuario, anticresista), no les otorga la tenencia, posesión o el ejercicio de un derecho real constituido exclusivo, concurriendo el tipo penal bajo los modos: i) Invasión del inmueble; toda vez, que estaría privando a aquellos en alguna medida del ejercicio de los derechos que como tenedores comunes ejercían; ii) Manteniéndose en el inmueble; puesto que, si bien el sujeto activo se estaría manteniendo en el inmueble invocando un título; no obstante, no sería exclusivo y se estaría impidiendo al ocupante pasivo del bien común, seguir ejerciendo los derechos que sobre él le corresponden; y, iii) Expulsando a los ocupantes, para poseer el sujeto activo en forma exclusiva sobre la totalidad del inmueble común. Elementos que deben ser observados por el Tribunal de mérito a tiempo de emitir Sentencia y ante la denuncia de errónea aplicación del referido tipo penal, corresponde al Tribunal de alzada controlar la correcta subsunción.


III.1.2. Sobre la labor de subsunción penal y su control por el Tribunal de alzada.


Una vez desarrollada la audiencia en sus distintas fases, incluida la actividad probatoria de las partes, corresponde al Juez o Tribunal de Sentencia resolver aquellas cuestiones relativas a la comisión del hecho punible que determine en su caso la absolución o la condena del imputado, debiendo la sentencia contener la exposición de los motivos de hecho y de derecho en que se funda conforme se tiene establecido en el art. 360 inc. 3) del CPP.


En este ámbito, debe tenerse en cuenta que la labor de subsunción, es una tarea lógica del juzgador para determinar si el hecho específico legal, o la consecuencia jurídica establecida por la norma coincide o difiere; consecuentemente, lo que debe hacer el Tribunal de juicio es encuadrar el hecho específico concreto en el hecho específico legal.


Por tal razón, toda sentencia condenatoria se conforma de dos operaciones, sin perjuicio de que las mismas se descompongan en otras varias. Una primera operación se concentra en determinar el hecho probado; y la segunda, una vez conocido el hecho se ocupa de la labor de subsunción del hecho en alguno o algunos preceptos penales. A la primera se la llama juicio histórico o fundamentación fáctica y la segunda es conocida como juicio jurídico o fundamentación jurídica y ambas deben gozar de una adecuada fundamentación. Esta exigencia de la motivación tiene un fundamento de carácter constitucional y permite que la Sentencia se justifique objetivamente; además, de exteriorizar una ineludible convicción judicial. Esto implica que la Sentencia ha de ser racional, de manera que la convicción del Juez no puede basarse en la intuición o sospecha, sino que el mismo debe proceder de la prueba practicada en juicio.


En cuanto al control de la subsunción jurídica, corresponde precisar que la exteriorización del razonamiento efectuado por el Juez o Tribunal de Sentencia, permite su control al Tribunal de apelación, por ello la motivación de la Sentencia debe reflejar el razonamiento encaminado a la aplicación de la norma general al caso juzgado, trasladando la valoración genérica que el legislador ha expresado en la norma general a un supuesto de hecho concreto. La legitimidad, de este procedimiento depende de la corrección con la que se haya inferido la decisión jurídica.


Por otra parte, debe tenerse presente que en el juicio sobre la observancia de la ley sustantiva existen limitaciones, como la falta o insuficiencia de determinación del hecho que sirve de sustento a la calificación jurídica, que impide constatar si la ley ha sido bien o mal aplicada; y fundamentalmente, los problemas ligados a la interpretación de los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva y a la subsunción jurídica. Para superar estas limitaciones, el Tribunal de apelación al realizar la labor de control de la subsunción debe partir del hecho acusado, para saber si corresponde o no subsumirlo en el tipo o tipos penales acusados, siendo además importante interpretar los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva; de ese modo, el Tribunal de casación podrá cumplir con su labor de uniformar la jurisprudencia, estableciendo criterios rectores que permitan la aplicación del principio de seguridad jurídica.


Con base a lo expuesto, se concluye que ante la formulación del recurso de apelación restringida, corresponde al Tribunal de apelación en ejercicio de la competencia que la ley le asigna, controlar a partir de los elementos constitutivos de cada tipo penal, si el Juez de mérito realizó la adecuada subsunción del hecho al tipo penal acusado, realizando al efecto la correspondiente motivación.


III.1.3. Análisis del caso concreto.


La recurrente reclama, que el Auto de Vista incurrió en errónea y defectuosa aplicación e interpretación del art. 351 del CP y de los Autos Supremos 338 de 5 de abril de 2007, 444 de 15 de octubre de 2015 y 197 de 11 de julio de 2013; puesto que, determinó la existencia de tipicidad, alegando que se había acreditado que la imputada procedió a invadir las áreas comunes; sin embargo, había sido absuelta inobservando el otro bien jurídico protegido que era el derecho real constituido sobre las áreas comunes; lo que le resulta falaz; toda vez, que de la Sentencia no tendría como demostrado que la acusadora hubiere acreditado posesión sobre el baño o haya ejercido algún derecho real sobre las áreas comunes, no considerando el Tribunal de alzada que el tipo penal es de resultado y exige tres modalidades: i) Invadiendo el inmueble, en su caso no se puede invadir lo que es de uno mismo; puesto que, son comunes e indivisibles; ii) Manteniéndose en él, que en su caso se tiene probado que su persona es propietaria de una superficie del terreno que a su vez es copropietaria de las áreas comunes; y, iii) Expulsando a los ocupantes,; que en su caso no se puede expulsar de un área común a alguien que jamás ocupó el mismo.

Ingresando al análisis del presente motivo, corresponde remitirnos a las conclusiones arribadas en la Sentencia y tenidos como hechos probados, donde cabe destacarse las siguientes: “que el bien inmueble ubicado en la calle Junín Nº 721 pertenece a varios propietarios quienes tienen acciones individualizadas y áreas comunes de las que todos son dueños (…) propietarias en las que se encuentran la Sra. Zenaida Garrón Serna y la Sra. Fermina Murrillo de Zamora”; “que la Sra. Zenaida Garrón Serna es propietaria de 142.94 m2, fracción del inmueble de la Calle Junín 721, quien ocupa tres ambientes (tienda, trastienda y cocina), a través de sus inquilinos, (…); y que ahora el motivo del conflicto con la otra propietaria de una fracción del inmueble Fermina Murillo de Zamora es por la propiedad de un baño que se encontraría ubicado en el segundo patio (ex corral)”; “que la Sra. Fermina Murillo, obstruyó el ingreso de la acusante al patio, al haber colocado calaminas sobre su puerta de ingreso hacia el patio común, a lo que en fecha 12 de junio de 2015 la Sra. Garrón hubiese intentado retirar las calaminas, aspecto que no le fue permitido por la acusada y sus familiares”; “Que la Sra. Fermina ocupa una de las áreas comunes -pasillo de ingreso- como una cafetería, asimismo se ocupó de hacer refacciones de los patios del bien inmueble sin consentimiento de todos los propietarios, puesto que la copropietaria Senaida Garrón señala no haber tenido conocimiento de aquello, puesto que la acusada no le permitía el ingreso a los patios comunes”; “no se advierte que la propietaria Zenaida Garrón Serna hubiese ocupado el cuarto de baño que ahora demanda, que si bien manifiesta que lo hubiese tenido años antes ocupado por tres de sus inquilinos y posterior a ello cerrado con un candado sin haberlo utilizado y que durante los últimos meses éste hubiese sido refaccionado sin su autorización por la acusada, la mismas no demostró este extremo; por cuanto, de la inspección judicial y de la prueba testifical que ofreció Carmen Rosa Carvajal Flores, dicho cuarto de baño es ocupado por la inquilina de Fermina Murillo”; “De la inspección judicial se pudo observar que cada dueño de cada departamento (…) hubiesen avanzado hacia el patio común creando con delimitaciones pequeños espacios como una especie de patio pequeño, a excepción de Zenaida Garrón Serna, a quien se le hubiese obstruido el paso con las calaminas apoyadas en la puerta de su inmueble (…), observándose también escombros de la Sra. Fermina Murillo hacia el sector que le corresponde del patio de la Sra. Zenaida Garrón” (sic). Añadiendo el Tribunal de mérito que el elemento del tipo penal de Despojo posesión no fue demostrado por la parte acusadora, por lo que al no cumplir con ése elemento principal del tipo penal, no puede ingresar a considerar la existencia de los otros elementos del Despojo, concluyendo que la conducta de la imputada no se acomoda al supuesto hipotético descrito por el art. 351 del CP; por cuanto, no se acreditó la concurrencia de todos los elementos típicos, por lo que correspondía absolverla.


Notificada la querellante con tal determinación, formuló recurso de apelación restringida cuyos fundamentos fueron extractados en el acápite II.2 de esta Resolución; respecto a lo cual, el Tribunal de alzada abrió su competencia y en relación a la denuncia concerniente a la errónea aplicación de la Ley sustantiva, advirtió que el art. 351 del CP, no solo protege la posesión o tenencia de un determinado bien inmueble; sino también, el ejercicio de un derecho real constituido sobre él, como el derecho de propiedad, conforme lo había delineado el Auto Supremo 197/2013 de 11 de julio, advirtiendo que el Juez de mérito sólo analizó y fundó la Resolución en uno de los bienes jurídicos protegidos del tipo penal, incluso con evidente error respecto del mismo, pues la posesión no solo se ejerce de manera directa por el titular; sino también a través de terceros, en este caso inquilinos, evidenciando también, que el juzgador no obstante de advertir que la procesada había procedido a invadir las áreas comunes que también pertenecen en propiedad a la querellante, la había absuelto, sin tomar en cuenta el otro bien jurídico protegido, cual es el derecho real constituido sobre dichas áreas comunes que ostenta la querellante y que la posesión de un bien inmueble, resultándole ilógico lo resuelto en el segundo y tercer párrafo del parágrafo II (premisa menor o fáctica) de la Sentencia en el que sostendría “que la señora Zenaida Garrón Serna es propietaria de 142.94 m2 fracción del inmueble de calle Junín 721…”, añadiendo “que la ahora acusada Fermina Murillo, en mérito de que es propietaria de una parte del inmueble ubicado en la calle Junín No. 721, ha ido haciendo mejoras de las áreas comunes (pasillos y patios), sin la autorización de los otros copropietarios”; concluyendo que ”la Sra. Fermina Murillo, obstruyó el ingreso de Zenaida Garrón Serna al patio, al haber colocado calaminas sobre su puerta de ingreso hacia el patio común…”, por lo que, concluyó que la denuncia era evidente.


Continuando con los fundamentos del Auto de Vista recurrido, a tiempo de resolver el defecto del art. 370 inc. 8) del CPP, advirtió que el A quo, había establecido como hecho fáctico también el despojo de las áreas comunes, que ése hecho se había acreditado, con la invasión por parte de la acusada y sin permiso de los otros copropietarios del pasillo común; sin embargo, la Sentencia había terminado absolviéndola.


De los argumentos expuestos por el Tribunal de alzada, no se advierte que a tiempo de determinar la tipicidad hubiere incurrido en una fundamentación falaz e inaudita como arguye la recurrente; puesto que, ciertamente el art. 351 del CP, no solo protege la posesión o tenencia de un bien inmueble como había concluido la Sentencia; sino que también, protege el ejercicio de un derecho real constituido sobre él, que fue correctamente señalado por el Tribunal de alzada; tampoco, resulta evidente que no se hubiere demostrado que la acusadora particular haya acreditado posesión sobre el baño o las áreas comunes; puesto que, el Auto de Vista explicó que dichas áreas comunes también se las posee a través de terceros “en este caso los inquilinos de la querellante”, deducción que se apoyó en el segundo hecho probado de la Sentencia, donde si bien como refiere la recurrente solo establecería que la querellante ocupó la tienda, trastienda y cocina, fue a través de sus inquilinos; no obstante, del primer hecho probado de la Sentencia, donde señaló que el bien inmueble pertenece a varios propietarios quienes tienen acciones individualizadas y “áreas comunes de las que todos son dueños, en las que se encuentran la Sra. Zenaida Garrón Serna (querellante) y la Sra. Fermina Murrillo de Zamora (imputada)”, de donde se comprende por qué el Tribunal de alzada concluyó que las áreas comunes estaban poseídas a través de sus inquilinos, resultando la interpretación del Auto de Vista recurrido coherente y no falaz e inaudito, no incurriendo hasta esta parte en contradicción con los precedentes invocados; toda vez, que estableció la tipicidad del delito acusado, mediante una interpretación coherente de los hechos probados establecidos en Sentencia.


Ahora bien, respecto a que el Tribunal de alzada no consideró las tres modalidades que exigiría el tipo penal, consistentes en: i) Invadiendo el inmueble, alegando la recurrente que en su caso no se puede invadir lo que es de uno mismo; puesto que, son comunes e indivisibles; ii) Manteniéndose en él, que en su caso se tiene probado que su persona es propietaria de una superficie del terreno, que a su vez es copropietaria de las áreas comunes; y, iii) Expulsando a los ocupantes, que en su caso no se puede expulsar de un área común a alguien que jamás ocupó el mismo. De los argumentos expuestos en el Auto de Vista recurrido, la denuncia no resulta evidente; puesto que, el Tribunal de alzada estableció la concurrencia del delito de Despojo; por cuanto, en la conducta de la imputada había operado el modo invadir las áreas comunes, elemento que conforme se advirtió en el desarrollo del acápite III.1.1 de este Auto Supremo, sí puede concurrir, aún el sujeto activo alegue ser el propietario de las áreas comunes, ello debido a que, si bien tiene la posesión, tenencia o ejercicio de un derecho real constituido sobre las áreas comunes, no son exclusivos; sino de uso común, entonces sí puede concurrir en la conducta de la imputada el modo invadir el inmueble; toda vez, que estaría privando a aquellos en alguna medida del ejercicio de los derechos que como tenedores comunes ejercían, por lo que no se advierte contradicción del Auto de Vista recurrido con el Auto Supremo 254 de 22 de julio de 2005 como arguyó la recurrente; puesto que, el Tribunal de alzada evidenció e interpretó que en la conducta de la imputada concurrió uno de los modos de consumación del delito de Despojo.


En cuanto, a la contradicción de la Resolución recurrida con el Auto Supremo 338/2007 de 5 de abril que alega la recurrente; ya que, establecería que se tiene terminantemente prohibido obviar elementos del tipo penal objetivo; al respecto, el precedente invocado conforme fue extractado en el acápite III.1 de este fallo, no establece lo aseverado por la recurrente; sino por el contrario sentó doctrina en el entendido de que para la subsunción del tipo penal de Despojo, no necesariamente debía exigirse el cumplimiento de todos los elementos establecidos en el art. 351 del CP; consecuentemente, no resulta contradictorio a la Resolución recurrida; puesto que, en el caso de autos se evidenció que constató que en la conducta de la imputada concurrió el modo invadiendo el inmueble, elemento que acorde lo desarrollado en el acápite III.1.1 de esta Resolución sí puede concurrir, aún se alegue la propiedad de la tenencia común.


Finalmente, respecto a la errónea y defectuosa aplicación e interpretación de los Autos Supremos 338 de 5 de abril de 2007, 444 de 15 de octubre de 2015 y 197 de 11 de julio de 2013; en cuanto al primero y último, si bien fueron mencionados en la emisión del Auto de Vista recurrido, a tiempo de resolver la denuncia concerniente al defecto de sentencia, inserto en el art. 370 inc. 1) del CPP, en base a los fundamentos ya expuestos en párrafos anteriores, no se advierte que hubiere incurrido en errónea y defectuosa interpretación o aplicación de los Autos Supremos citados; por el contrario, se tiene que se emitió en observancia de los mismos; con relación al segundo Auto Supremo (444 de 15 de octubre de 2015), de la revisión de la Resolución recurrida, se tiene que no fue mencionado ni citado, por lo que no podría incurrir en una errónea interpretación respecto a ella como arguye la parte recurrente.


Por los fundamentos expuestos se concluye que el Auto de Vista recurrido, respecto al motivo sujeto a análisis, no incurrió en contradicción con los precedentes invocados, consecuentemente deviene en infundado.


III.2. Respecto a la inobservancia de los arts. 413 y 414 del CPP.


Reclama la recurrente que el Tribunal de alzada inobservó los arts. 413 y 414 del CPP; toda vez, que de manera parcializada exigió que el Juez de mérito de manera directa emita sentencia condenatoria, haciendo creer que se trataría de un error de derecho, cuando lo resuelto fue una cuestión de hecho, ya que, el Tribunal de alzada hubiere subsanado los errores, conminando al mismo Juez emita sentencia, limitándole de poder ser juzgada ante un nuevo Tribunal en juicio de reenvío, situación nunca antes vista en un Estado de Derecho, que vulnera el principio de inmediación como vertiente del debido proceso, acceso a la justicia y seguridad jurídica.


Al respecto invocó el Auto Supremo 022/2010 de 3 de febrero; que fue dictado por la Sala Penal Primera de la entonces Corte Suprema de Justicia, en la resolución de un recurso de casación en una causa seguida por los delitos de Estupro, Homicidio en Grado de Tentativa, Allanamiento de Domicilio o sus Dependencias y Lesione Leves, donde evidenció, que el Tribunal de alzada cambió la situación jurídica del imputado de absuelto a condenado en desconocimiento de que la acreditación de los elementos constitutivos de un tipo penal conlleva a la comprobación de hechos y la valoración de la prueba; por lo que concluyó el Tribunal de alzada debía disponer su anulación y la realización de un nuevo juicio, aspecto por el que dejó sin efecto el Auto de vista recurrido, estableciéndose la siguiente doctrina legal aplicable: “De acuerdo a la filosofía de la Ley 1970 y a la línea doctrinal sentada por este Alto Tribunal de Justicia la apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio, no siendo el medio jerárquico para revalorizar pruebas o revisar cuestiones de hecho, competencia que se encuentra reservada exclusivamente a los Jueces o Tribunales de Sentencia, razón por la cual si el Tribunal de apelación advierte defectuosa valoración de la prueba debe anular total o parcialmente la sentencia, disponiendo la realización de un nuevo juicio por otro Tribunal.


El Tribunal de alzada sin necesidad de reenvío puede subsanar errores de derecho existentes en el proceso, pero nunca revalorizar la prueba, ya que lo contrario significaría desconocer el principio de inmediación que constituye el eje central en la producción probatoria, cuya valoración está reservada exclusivamente para los Tribunales de sentencia sean estos colegiados o unipersonales”. (Las negrillas son propias).


Del precedente extractado, se tiene que resolvió una temática similar procesal a la que reclama la recurrente, por lo que será considera a tiempo de efectuar el análisis de la denuncia, previa consideración de orden doctrinal:


III.2.1. Facultad del Tribunal de apelación ante la errónea aplicación de la norma sustantiva.


Ante la denuncia de errónea aplicación de la norma sustantiva, es menester que los Tribunales de alzada asuman con precisión los alcances del recurso de apelación restringida, que constituye un medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o en la dictación de la Sentencia; por ello no debe entenderse que dicho recurso sea el medio idóneo que le faculte, para revalorizar la prueba o revisar cuestiones de hecho que es de potestad exclusiva de los Jueces o Tribunales de Sentencia; por ello, si el Tribunal de alzada advierte que la Sentencia incurrió en errónea aplicación de la norma sustantiva, con relación a la valoración de la prueba y la falta de fundamentación, que haya tenido incidencia en la parte resolutiva, lo que le corresponde es anular total o parcialmente la Sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal, en previsión de la primera parte del art. 413 del CPP, que dispone “Cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación, el tribunal de alzada anulará total o parcialmente la sentencia y ordenará la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal”.


Ahora bien, ante la misma denuncia (errónea aplicación de la norma sustantiva); ya sea, alegada por el imputado, cuando considere que el hecho por el que se lo condenó no constituye delito por falta de alguno de sus elementos, que lógicamente no implique modificación de los hechos mediante la revalorización de la prueba; o, por el acusador que ante la absolución del imputado reclamaría que los hechos demostrados y establecidos en Sentencia, sí se subsumirían en la conducta tipificada acusada o en alguna tipificada en el Código Penal; en estos casos el Tribunal de alzada no tiene necesidad alguna de valorar prueba, lo que le está prohibido; por cuanto, los hechos ya están establecidos en sentencia y no son objeto de discusión, entonces le corresponde únicamente verificar si el trabajo de subsunción o adecuación del hecho acreditado fue correcto o no, de advertir que el Juez incurrió en error al adecuar la conducta del imputado, ya sea por haber establecido la absolución o determinando la condena en forma indebida, tiene plena facultad para enmendar directamente el mismo a través de la emisión de una nueva Sentencia, así lo estableció el Auto Supremo 660/2014-RRC de 20 de noviembre que señala: “este Tribunal entiende que no siempre la modificación de la situación jurídica del imputado implica un descenso al examen de la prueba y a los hechos per se, pues ello no sucede cuando lo que se discute en esencia no son los hechos establecidos por el juzgador; sino, la adecuación o concreción de esos hechos al marco penal sustantivo, ya sea por el imputado que sostiene que el hecho por el que se lo condenó no constituye delito por falta de alguno de sus elementos (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y que lógicamente no implique modificación de los hechos mediante la revalorización de la prueba, o por el acusador que, ante la absolución del imputado plantea que esos hechos demostrados y establecidos en sentencia, sí se subsumen en alguna conducta prohibida por el Código Penal. En consecuencia, en estos casos el Tribunal de alzada no tiene necesidad alguna de valorar prueba (lo que se reitera le está vetado), por cuanto los hechos ya están establecidos en sentencia y no son objeto de discusión, correspondiéndole únicamente verificar si el trabajo de subsunción o adecuación del hecho acreditado fue correcta o no, entonces, de advertir que el juez incurrió en error al adecuar la conducta del imputado, ya sea por haber establecido la absolución o determinando la condena en forma indebida, tiene plena facultad para enmendar el mismo, sin necesidad de anular la Sentencia, puesto que el error se cometió en la operación lógica del juzgador y no en la valoración de la prueba que dio lugar al establecimiento de los hechos tenidos como probados; consiguientemente, no es razonable ni legal que se repita el juicio únicamente para que otro juez realice una correcta subsunción del hecho.


En tal sentido, a tiempo de ratificar el concepto rector de que el Tribunal de alzada no puede cambiar la situación del imputado como consecuencia de la revalorización de la prueba o de la modificación de los hechos probados en juicio; debe concebirse la posibilidad en el supuesto de que se advierta y constate que el Juez o Tribunal de Sentencia, incurrió en errónea aplicación de la norma sustantiva, que el Tribunal de alzada en estricta aplicación del art. 413 último párrafo del CPP y con base a los hechos probados y establecidos en Sentencia, en los casos de que éstos no sean cuestionados en apelación o de serlo se concluya que fue correcta la operación lógica del juzgador en la valoración probatoria conforme a la sana crítica, pueda resolver en forma directa a través del pronunciamiento de una nueva sentencia, adecuando correctamente la conducta del imputado al tipo penal que corresponda, respetando en su caso la aplicación del principio iura novit curia, ya sea para condenar al imputado o en su caso, para declarar su absolución, de no poder subsumirse la conducta al o los tipos penales, por no ser punible penalmente el hecho o porque no reúne todos los elementos de delito.


En consecuencia, este Tribunal considera necesario establecer la siguiente sub regla: El Tribunal de alzada en observancia del art. 413 última parte del CPP, puede emitir nueva sentencia incluso modificando la situación del imputado de absuelto a condenado o de condenado a absuelto, siempre y cuando no proceda a una revalorización de la prueba, menos a la modificación de los hechos probados en juicio al resultar temas intangibles, dado el principio de inmediación que rige el proceso penal boliviano; supuestos en los cuales, no está eximido de dar estricta aplicación del art. 124 del CPP, esto es, fundamentar suficientemente su determinación, ya sea para la absolución o condena del imputado y respectiva imposición de la pena”.


De ello, se comprende que cuando los hechos se encuentran establecidos y probados en Sentencia, el Tribunal de alzada ante la denuncia y constatación de la errónea aplicación de la norma sustantiva en la que hubiera incurrido el Tribunal de sentencia, en observancia de la última parte del art. 413 del CPP, puede emitir directamente nueva sentencia, sin necesidad de disponer la reposición del juicio; puesto que, el error se cometió en la operación lógica del juzgador y no en la valoración de la prueba que dio lugar al establecimiento de los hechos tenidos como probados; consiguientemente, no es razonable ni legal que se repita el juicio únicamente para que otro juez realice una correcta subsunción del hecho.


En ese mismo entendido prevé el art. 414 que señala: “Los errores de derecho en la fundamentación de la resolución impugnada, que no hayan influido en la parte dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos en la nueva sentencia, así como los errores u omisiones formales y los que se refieran a la imposición o el cómputo de penas” lo que de ninguna manera implica que el Tribunal de alzada tenga facultad para revalorizar la prueba o revisar cuestiones de hecho que es de potestad exclusiva de los Jueces o Tribunales de Sentencia.


III.2.2. Análisis del motivo concreto.


Sintetizada la denuncia en la que, la recurrente reclama que el Tribunal de alzada inobservó los arts. 413 y 414 del CPP; toda vez, que de manera parcializada exigió que el Juez de mérito de manera directa emita sentencia condenatoria, limitándole de poder ser juzgada ante un nuevo Tribunal en juicio de reenvío, vulnerándose el principio de inmediación como vertiente del debido proceso, acceso a la justicia y seguridad jurídica.


De la revisión del Auto de Vista recurrido conforme se extractó en el acápite II.4 de esta Resolución, a tiempo de evidenciar que la Sentencia incurrió en los defectos de sentencia previstos por el art. 370 incs. 1) y 8) del CPP advirtió, que dichos defectos constituyen violación al debido proceso, en su componente de debida, suficiente y coherente fundamentación de los fallos judiciales y que supone el defecto absoluto inconvalidable, que no podía ser subsanado por el Tribunal de alzada; puesto que, carece de facultad para cambiar la situación jurídica del encausado de absuelto a culpable y viceversa, así como para valorar o en su caso revalorizar la prueba previamente valorada por los jueces y Tribunales a quo, por lo que debido al error detectado que resulta ser un error de derecho determinante para la decisión adoptada por el Juez, teniendo en cuenta los principios de economía procesal y tutela judicial efectiva al que tienen derecho las partes en litigio, siendo que los errores constatados resultan enteramente atribuibles al Juez a quo, dispone que le corresponde al mismo juzgador de mérito subsanar el error cometido.


De los argumentos expuestos en el Auto de Vista recurrido, se tiene que la forma de Resolución no resulta coherente y ciertamente fue emitida en inobservancia de los arts. 413 y 414 del CPP; puesto que, el Tribunal de alzada anuló la Sentencia, advirtiendo que el error cometido por el Juez de mérito fue de derecho, no observando que en aplicación del último párrafo del art. 413 del CPP, le correspondía en base a los hechos ya probados y establecidos en Sentencia, bajo la labor de control de la correcta subsunción enmendar el mismo, dictando directamente nueva Resolución de manera fundamentada sin necesidad de anular la Sentencia; ello, bajo el entendido de que no resulta razonable anular la sentencia, solo para que el Juez de mérito realice una correcta subsunción del hecho, forma de resolución que no se encuentra contemplado en lo previsto por el art. 413 del CPP, lo que ciertamente vulnera el debido proceso y los derechos de acceso a la justicia y seguridad jurídica como arguye la recurrente.


Concluyéndose, que la Resolución recurrida respecto a esta denuncia incurrió en contradicción con el precedente invocado; e, inobservó la jurisprudencia anotada en el acápite III.2.1 de este Auto Supremo, donde se explicó que si el Tribunal de alzada advierte que la Sentencia incurrió en errónea aplicación de la norma sustantiva, con relación a la valoración de la prueba y la falta de fundamentación, que haya tenido incidencia en la parte resolutiva, constituye error de hecho, entonces le corresponde anular total o parcialmente la Sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal, en previsión de la primera parte del art. 413 del CPP, que dispone: “Cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación, el tribunal de alzada anulará total o parcialmente la sentencia y ordenará la reposición del juicio por otro juez o tribunal”; ahora bien, si ante la misma denuncia el Tribunal de alzada advierte que resulta evidente; empero, no tiene necesidad alguna de valorar prueba; por cuanto, los hechos están establecidos en sentencia y no son objeto de discusión como lo advirtió en el caso de autos, el error constituye de derecho, por lo que tiene plena facultad para enmendar directamente el mismo a través de la emisión de una nueva Sentencia, dando estricta aplicación a lo previsto por los arts. 413 in fine del CPP, que señala: “Cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realización de un nuevo juicio, el tribunal de alzada resolverá directamente”; formas de resolución que no fueron observados por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, correspondiendo en consecuencia, dicte nuevo fallo, analizando si el error en el que incurrió el Tribunal de mérito fue hecho o de derecho, por lo que el presente motivo deviene en fundado.


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto por los Dres. Hugo B. Córdova Eguez y Hugo Michel Lescano, Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, con los fundamentos expuestos precedentemente; y, en aplicación del art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 350/2017 de 4 de diciembre, disponiendo que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, previo sorteo y sin espera de turno, pronuncie nuevo Auto de Vista, en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente Resolución.


A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia Penal de su jurisdicción.


En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.


Regístrese, hágase saber y cúmplase.


Firmado


Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando 

Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos