TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 789/2018-RRC

Sucre, 30 de agosto de 2018


Expediente                        Santa Cruz 11/2018        

Parte Acusadora                Ministerio Público y otro

Parte Imputada                Carlos David Pérez Padilla y otro

Delito                Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente y otro

Magistrado Relator        : Dr. Edwin Aguayo Arando        


RESULTANDO


Por memorial presentado el 30 de noviembre de 2017, cursante de fs. 1406 a 1408 vta., el Ministerio Público, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 81 de 23 de octubre de 2017, de fs. 1395 a 1398, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por la parte recurrente y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia contra Carlos David Pérez Padilla y Luis Alfredo Pérez Padilla, por la presunta comisión de los delitos de Violación de Infante, Niña, Niño y Adolescente y Abuso Sexual, previstos y sancionados por los arts. 308 bis. y 312, del Código Penal (CP), respectivamente.


I. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1.  Antecedentes.


  1. Por Sentencia 29/2017 de 13 de abril (fs. 1219 a 1237), el Tribunal Quinto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a los imputados Carlos David Pérez Padilla, culpable del delito de “Violación de Niña” (sic), previsto en el art. 308 bis del CP, con la modificación de la Ley 348, imponiendo la pena de veinte años de presidio, con costas y a Luis Alfredo Pérez Padilla, absuelto de pena y culpa del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, sin costas.


  1. Contra la mencionada Sentencia, el imputado Carlos David Pérez Padilla (fs. 1297 a 1311 vta.),  formuló recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 81/2017 de 23 de octubre, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que declaró procedente el recurso formulado y anuló parcialmente la Sentencia, con reenvío de la causa ante otro Tribunal de Sentencia, sólo en lo que se refiere a la sentencia condenatoria, manteniendo vigente la absolución declarada, motivando la interposición del presente recurso de casación.


I.1.1. Motivo del recurso de casación.

       

Del memorial de recurso de casación y Auto Supremo 67/2018-RA de 14 de febrero, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).


  1. La parte recurrente refiere que el Tribunal de apelación al emitir el Auto de Vista impugnado, realizó una mala interpretación de lo expresado por el Tribunal a quo por cuanto en relación a la supuesta inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva [art. 370 inc. 1) del CPP], observó que no se habría acreditado la edad de la víctima con certificado de nacimiento o cédula de identidad, siendo esta afirmación y argumentación contraria al principio de verdad material, de libertad probatoria y de presunción de minoridad, porque en el juicio el padre de la víctima declaró que ella tenía 11 años, dato corroborado por el informe de entrevista psicológica preliminar y pericial, añadiendo que la minoridad de la víctima consta en el informe de entrevista social en el que la madre de la víctima informó a la trabajadora social que su hija tenía la referida edad; además, del certificado médico forense y los informes policiales que también dieron cuenta de la edad de la víctima, sin dejar de mencionar que el Código Niña, Niño y Adolescente, establece la presunción de minoridad de la víctima.


  1. En cuanto, al defecto previsto por el art. 370 inc. 4) del CPP, denunciado por el imputado en apelación restringida, señala que el Tribunal de alzada concluyó que la sentencia se basó fundamentalmente en el certificado médico forense, que inicialmente refiere que la menor presenta himen elástico o complaciente; sin embargo, dicha prueba pericial codificada como P.1, no fue introducida o judicializada por su lectura en juicio, debido a que el tribunal la excluyó por inasistencia del perito, afirmación que en criterio del Ministerio Público como parte recurrente no es correcta; ya que, al haberse excluido el certificado médico forense “el mismo se hizo innecesario” (sic), porque la víctima presentaba un himen elástico o complaciente de modo que el certificado no probó ni probaría nada respecto a que hubo o no acceso carnal; ya que, ese tipo de himen permite la realización de coito sin que la membrana himeneal sufra rupturas o desgarros y que en estos casos el medio probatorio idóneo es la entrevista psicológica y el peritaje psicológico en los cuales la menor obtuvo un rango de creíble, hecho respaldado y corroborado con la producción de otras pruebas.


  1. Sobre la supuesta falta de fundamentación de la sentencia [art. 370 inc. 5) del CPP], el Auto de Vista estableció que la sentencia se sustentó en apreciaciones confusas y subjetivas, toda vez que al valorar las pruebas de cargo y descargo, debió desarrollar una actividad u operación intelectual de forma conjunta y armónica de exclusividad jurisdiccional con el fin de determinar los datos fácticos obtenidos en la producción de la prueba desfilada en la audiencia de juicio; afirmación que resulta incorrecta; ya que, el Tribunal de alzada no explica cuáles son esas apreciaciones confusas y subjetivas, cuando el Tribunal de origen cumplió a cabalidad con la debida fundamentación al establecer que el hecho existió y que el autor fue el imputado, señalando cada una de las pruebas que respaldan y corroboran su decisión que fue indubitable.


  1. Por último, en cuanto a la supuesta valoración defectuosa de la prueba, la resolución recurrida estableció que el imputado apelante no estableció de manera clara y precisa las pruebas que no fueron valoradas de forma debida, de modo que el recurso no cumplió con las formalidades del art. 408 del CCP; sobre este argumento, el Ministerio Público refiere que esta parte del Auto de Vista confirma que más bien el Tribunal de alzada incurrió en contradicciones al asumir que el recurrente no cumplió con las formalidades de la citada norma legal, entonces de qué falta de fundamentación de la sentencia prevista en el art. 370 inc. 5) del CPP, se puede cuestionar al afirmar que la sentencia se basa en apreciaciones confusas y subjetivas.


A tiempo de enfatizar que el Tribunal de alzada actuó en desconocimiento de la comunidad probatoria, que demostró convencimiento suficiente en el Tribunal de origen respecto a la culpabilidad del imputado, el Ministerio Público alega que el Auto de Vista es contradictorio a lo resuelto a la doctrina legal aplicable contenida en los Autos Supremos 046 de 9 de marzo de 2010, 131 de 31 de enero de 2007 y 014/2013-RRC de 2 de junio.


I.1.2. Petitorio.


El recurrente solicita se admita su pedido y se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado.


I.2. Admisión del recurso.


Mediante Auto Supremo 067/2018-RA de 14 de febrero, cursante de fs. 1418 a 1420, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por el Ministerio Público, para su análisis de fondo.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


II.1.  De la Sentencia.


Por Sentencia 29/2017 de 13 de abril, el Tribunal Quinto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a los imputados Carlos David Pérez Padilla, culpable del delito de “Violación de Niña” (sic), previsto en el art. 308 bis del CP, con la modificación de la Ley 348, imponiendo la pena de veinte años de presidio, con costas y a Luis Alfredo Pérez Padilla, absuelto de pena y culpa del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, sin costas, en base a los siguientes argumentos:


Como hechos generadores del proceso penal, se tiene que el Ministerio Público presentó acusación contra Carlos David Pérez Padilla y Luis Alfredo Pérez Padilla por la comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del CP, siendo víctima la niña N.N., que según la precisión de hechos juzgados el día 15 de octubre de 2015 a horas 08:30 aproximadamente, el Sr. A.A., padre de la víctima, recibió una llamada telefónica de la profesora de su hija, quien le indicó que no había asistido a clases. Ya en el colegio, el Sr. A.A. es informado que su hija estaría yendo a un hotel con su enamorado, momento en el que llama a la madre de su hija, pero le contesta el padrastro de la niña, quien manifiesta que no la había visto. Luego nuevamente llama la profesora indicando que su hija había vuelto al colegio, lugar donde se apersona el Sr. A.A. En el momento que la encuentra le pregunta donde estaba, sin embargo, la menor no contestó nada. Posteriormente, la lleva a instalaciones de la Policía y ya dentro de estas dependencias le confesó que estaba en el parque urbano con el hermano de su padrastro charlando, y que su padrastro la había violado desde el año presente, cada fin de semana. Así también, la víctima refiere que mantuvo relaciones sexuales con su padrastro en varias oportunidades, y que este la besaba en la boca, sus pechos, su vagina y le indicaba que la quería mucho, y que era su enamorado; además, refiere que sale con el hermano de su padrastro, con quien se besa en la boca y este le agarra las piernas y la cintura.


El Tribunal de Sentencia, una vez analizadas y valoradas las pruebas producidas en juicio determinó como hechos probados:


Primero.- Que, Carlos David Pérez Padilla, abusó sexualmente de la menor N.N., hecho que se suscitó en varias oportunidades y para conseguir el objetivo le regalaba juguetes y dulces cada fin de semana, realizando este abuso hasta dos veces por semana, conforme las declaraciones de Jhonny Veisaga Farel, Cbo. Arturo Chavez Iraipi, y la perita Paola Vallejos Quispe.


Segundo.- Que, la menor N.N. viene de una familia desintegrada, debido a que ambos padres hicieron su vida con nuevas parejas; por ello, el padre que estaba a cargo de su custodia desde el 2011, se quedaba con ella de lunes a viernes y los fines de semana se quedaba con su madre, conforme la declaración de la perito Marioly Jimena Agarañaz Condori.


Por lo que, concluyó dicho Tribunal que: i) El imputado Carlos David Pérez Padilla es autor y culpable del delito de Violación de Infante, Niña, Niño y Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del CP, imponiendo una pena de veinte años de presidio; y, ii) Con relación al imputado Luis Alfredo Pérez Padilla, es declarado absuelto del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, conforme el art. 363 inc. 2) del CPP.


II.2.  De la apelación restringida.


Contra la mencionada Sentencia, Carlos David Pérez Padilla interpuso recurso de apelación restringida, denunciando los siguientes aspectos en correspondencia a los motivos admitidos en el recurso de casación:


    1. Solicita saneamiento de oficio de diferentes cuestiones incidentales planteadas y que fueron rechazadas; debido a que, por vulneración de derechos y garantías constitucionales, de las resoluciones que merecieron se advierten defectos absolutos, conforme el art. 169 inc. 3) del CPP, invocando como doctrina legal aplicable el Auto Supremo 368 de 17 de septiembre de 2015, como jurisprudencia constitucional las Sentencias Constitucionales 0151/2012, 1301/2011-R, 1293/2010-R y 0759/2010-R.


    1. Denunció inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, conforme el art. 370 inc. 1) del CPP, debido a que la Sentencia no determina los momentos en que se cometió el hecho ilícito y menos aún se ha demostrado la edad de la presunta víctima con documento idóneo y esta no fue ofrecida como testigo, no habiendo certeza de que el hecho existió; además, que el informe psicológico determina su declaración como creíble, sin establecer un procedimiento técnico, ni la idoneidad de la perita. Invoca como doctrina legal aplicable el Auto Supremo 236 de 7 de marzo de 2007.


    1. Denunció que la Sentencia se basó en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente a juicio, conforme el art. 370 inc. 4) del CPP, debido a que el certificado médico forense codificado como prueba P.1, no fue introducida o judicializada por su lectura en juicio, debido a que el Tribunal a quo, la excluyó por inasistencia del perito. Invoca como doctrina legal aplicable los Autos Supremos 368 de 17 de septiembre de 2005 y 241 de 6 de julio de 2006.


    1. Denuncia que no existe fundamentación en la Sentencia, conforme el art. 370 inc. 5) del CPP, debido a que no hace mención a la fundamentación de la defensa, ni al valor otorgado a cada una de las pruebas aportadas y judicializadas, describiendo en el Punto VII (Fundamentos de Derecho) sólo lo manifestado por las partes, sin explicar las razones que le llevaron a tomar convicción de su resolución, más simplemente se limitan a realizar una repetición de los hechos y de las pruebas. Invoca como doctrina legal aplicable el Auto Supremo 368 de 17 de septiembre de 2005.


    1. Denuncia que la sentencia se basa en hechos no acreditados y valoración defectuosa de la prueba, conforme el art. 370 inc. 6) del CPP, debido a que lo primero que se tendría que haber probado es el acceso carnal o violación; sin embargo, el Certificado Médico Forense no fue judicializado y el hecho no fue probado; asimismo, refiere que no se ha demostrado que la presunta víctima sea menor, dada la inexistencia de documentación que acredite este extremo y no se puede presumir este presupuesto; por otro lado, denuncia que la entrevista psicológica y el informe psicológico pericial no tienen valor legal debido a que no existe certeza de la credibilidad de la víctima, en el primero, ni de la idoneidad de la perita en la segunda, con relación a la declaración del denunciante Jhonny Veizaga Farrel, se estableció en juicio la enemistad manifiesta hacia el recurrente; además, en relación a la prueba de descargo el Tribunal a quo se limita a establecer que la misma refiere sobre la conducta de los acusados y no sobre el fondo, extremos falsamente aseverados, conforme las declaraciones vertidas por los testigos. Invoca como doctrina legal aplicable el Auto Supremo 111 de 31 de enero de 2007.


II.3.  Del Auto de Vista impugnado.


La apelación restringida expuesta precedentemente, fue resuelta por el Auto de Vista impugnado, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que declaró procedente el recurso interpuesto por el recurrente y dispuso la anulación parcial de la Sentencia, en base a los siguientes argumentos, que se encuentran en correspondencia a los motivos admitidos en el recurso de casación:


  1. En relación al primer motivo refiere que, para que la conducta del recurrente se adecue al tipo penal acusado art. 308 bis de CP-, es importante demostrar previamente la edad de la víctima al momento en que ocurrieron los hechos, debido que para este delito se exige que la víctima sea menor de edad, aspecto no demostrado en el caso de autos.


  1. En relación al segundo motivo, refiere que la Sentencia se basa en un certificado médico forense que no fue judicializado por su lectura, debido a que fue excluida por inasistencia del perito, por lo que este fallo tiene como fundamento un medio o elemento probatorio no incorporado legalmente a juicio.


  1. Sobre el tercer motivo, refiere que la Sentencia no cumple con el formato necesario, debido a que no hace mención a la fundamentación de la defensa y la escasa fundamentación resulta contradictoria; además, no hace mención al valor otorgado a cada prueba judicializada al no existir un trabajo intelectivo suficiente; en cuanto, la Sentencia no puede ser sustituida por la transcripción de la denuncia o lo manifestado por las partes, debiendo el Tribunal a quo explicar de manera precisa las razones que le llevaron a la convicción firme de su resolución.


  1. Y sobre el cuarto motivo, refiere que el recurrente no dice, de manera clara y precisa, cuáles serían las pruebas que no han sido valoradas de forma debida, omitiendo señalar cada una de ellas y demostrar de qué manera le causan agravios, por lo que este motivo no cumple con las formalidades exigidas por el art. 408 del CPP.

III. FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN

En el presente caso, en relación a los motivos admitidos por el Auto Supremo 067/2018-RA de 14 de febrero, la parte recurrente denuncia que el Tribunal de alzada: a) No consideró los principios de verdad material, libertad probatoria y presunción de minoridad, debido que la minoría de edad se probó con la declaración del padre de la víctima, el informe de entrevistas psicológica preliminar y pericial, y el informe de entrevista social, en el que la madre afirma la minoría de edad de la víctima; b) Concluyó que la Sentencia se basó fundamentalmente en el certificado médico forense excluido; sin embargo, el recurrente refiere que el mismo era innecesario; toda vez, que de su contenido no probaría nada respecto a que si hubo o no acceso carnal, siendo la prueba idónea la entrevista y el peritaje psicológicos, y su corroboración con otras pruebas; c) Estableció que la Sentencia se sustentó en apreciaciones confusas y subjetivas sobre la valoración de las pruebas; sin embargo, dicha apreciación es incorrecta al no explicar de forma detallada cuáles son esas apreciaciones, considerando que el Tribunal a quo desarrolló una debida fundamentación en su fallo; y, d) Determinó que el recurrente no estableció de manera clara y precisa las pruebas que no fueron valoradas de forma debida; sin embargo, esta afirmación muestra que este Tribunal incurrió en contradicciones.


En consecuencia, en revisión de la Resolución dictada por el Tribunal de alzada, corresponde dilucidar si los extremos denunciados son evidentes y si constituyen contradicciones con los precedentes contradictorios invocados, a fin de dejar sin efecto el fallo impugnado o declarar infundado el recurso intentado.


III.1.  La labor de contraste en el recurso de casación.


El art. 416 del CPP, instituye que: “El recurso de casación procede para impugnar Autos de Vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema”, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: “Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida”.


En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: “…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación”, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la LOJ, que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.


La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la Constitución Política del Estado (CPE), que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.


En cuanto, al precedente contradictorio exigido como requisito procesal de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación, vienen a constituir entonces criterios interpretativos, que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo de Justicia y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.


Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar”.


De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento legal prevé, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión a un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal.


Asimismo, respecto a los requisitos que deben cumplir los precedentes contradictorios, el Tribunal dejó sentado el siguiente criterio contenido en el Auto Supremo 396/2014-RRC de 18 de agosto de 2014: “Siendo el recurso de casación un mecanismo que busca otorgar a los ciudadanos la posibilidad de cuestionar la inadecuada aplicación o interpretación de las disposiciones legales realizadas por el Tribunal de apelación, contrarios a otros precedentes, debe señalarse que el precedente contradictorio en materia penal, constituye una decisión judicial, previa al caso analizado, que al ser emanado por un Tribunal superior en grado o por uno análogo, debe ser aplicado a casos que contengan similitud con sus hechos relevantes; al respecto, la normativa procesal penal en el país, ha otorgado al precedente contradictorio carácter vinculante (art. 420 del CPP). La importancia de precedente contradictorio, deviene del objetivo y fin del recurso casacional, toda vez que el más alto Tribunal de Justicia del Estado, tiene la tarea u objetivo de unificar o uniformar la jurisprudencia nacional, con el fin de brindar seguridad jurídica a las partes inmersas en un proceso judicial, asegurando la aplicación uniforme de la ley y por ende la efectivización del principio de igualdad y la tutela judicial efectiva;  atribución, que se encuentra descrita en los arts. 419 del CPP y 42 inc. 3) de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y que es conocida como función nomofiláctica (interpretación de la norma en procura de una jurisprudencia uniforme e integrada).

De lo anterior, se establece que únicamente son recurribles en casación, aquellos Autos de Vista que resulten indudablemente contrarios a la jurisprudencia establecida en un hecho similar; por este motivo, para que el planteamiento del recurso casacional sea certero, el recurrente no debe limitarse únicamente a presentarlo dentro el plazo dispuesto por ley y señalar la contradicción en la que creyere que incurrió el Tribunal de alzada respecto al fallo citado, lo que podría derivar en la admisibilidad del recurso, sino, debe asegurarse que el o los precedentes invocados, correspondan a situaciones fácticas análogas, como exige el art. 416 del CPP; lo contrario, por simple lógica, imposibilita a este Tribunal, verificar en el fondo la denuncia de contradicción por ser inexistente; es decir, que al no tratarse de situaciones fácticas similares, bajo ningún aspecto podría existir contradicción en la resolución entre uno y otro fallo” (las negrillas no cursan en el texto original)

III.2. Análisis del caso concreto.

La parte recurrente denuncia que el Tribunal de alzada: 1) No consideró los principios de verdad material, libertad probatoria y presunción de minoridad, debido que la minoría de edad se probó con la declaración del padre de la víctima, el informe de entrevistas psicológica preliminar y pericial y el informe de entrevista social, en el que la madre afirma la minoría de edad de la víctima; 2) Concluyó que la Sentencia se basó fundamentalmente en el certificado médico forense excluido; sin embargo, el recurrente refiere que el mismo era innecesario, toda vez que de su contenido el mismo no probaría nada respecto a que si hubo o no acceso carnal, siendo la prueba idónea la entrevista y el peritaje psicológicos y su corroboración con otras pruebas; 3) Estableció que la Sentencia se sustentó en apreciaciones confusas y subjetivas sobre la valoración de las pruebas; sin embargo, dicha apreciación es incorrecta al no explicar de forma detallada cuáles son esas apreciaciones, considerando que el Tribunal a quo desarrolló una debida fundamentación en su fallo; y, 4) Determinó que el recurrente no estableció de manera clara y precisa las pruebas que no fueron valoradas de forma debida; sin embargo, esta afirmación muestra que este Tribunal incurrió en contradicciones. Siendo admitidos como precedentes contradictorios los Autos Supremos 46 de 9 de marzo de 2010, 131 de 31 de enero de 2007 y 014/2013-RRC de 2 de junio.

1. Sobre el análisis de los precedentes contradictorios admitidos.

En relación al Auto Supremo 014/2013-RRC de 2 de junio, se advierte de la revisión de datos jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia con relación a las Salas Penales, que estas emitieron los Autos Supremos 14/2013 de 7 de febrero (Sala Penal Primera), 014/2013-RRC de 6 de febrero (Sala Penal Segunda) y 14/2013 de 25 de febrero (Sala Penal Liquidadora), revelación de datos que permite determinar la inexistencia del fallo invocado, no siendo posible ni siquiera establecer algún tipo de coincidencia en la identidad de alguno de ellos debido a que el recurrente omite identificar el sentido jurídico del precedente que pretende sea objeto de contrastación, omisión que no puede ser subsanada de oficio e impide la revisión de fondo de los motivos expuestos con relación a este inexistente precedente.

Sobre los Autos Supremos 046 de 9 de marzo de 2010 y 131 de 31 de enero de 2007, los mismos mantienen su calidad de precedentes admitidos.

2. Sobre la similitud de hechos y el sentido jurídico del Auto de Vista y los precedentes contradictorios admitidos.

A efectos de ingresar al fondo, de la problemática planteada sobre el motivo precedentemente señalado, conforme los fundamentos jurídicos esgrimidos en el punto III.1. (La labor de contraste en el recurso de casación) del presente fallo, de modo previo es imperante examinar y contrastar si el hecho y el sentido jurídico objeto de análisis y resolución por el Tribunal de alzada en el Auto de Vista impugnado; en consecuencia, de lo denunciado en el recurso de apelación restringida, tiene similitud o es análogo con el hecho que generó la fundamentación jurídica en los precedentes contradictorios admitidos, conforme el art. 416 último párrafo del CPP.

Al respecto, se analizan los fundamentos del recurso, los hechos y sentido jurídico específicos que fundaron decisión en el Auto de Vista impugnado, desarrollado en el punto II.3. inc. 1) del presente fallo y los precedentes contradictorios:

a. Con relación al Auto Supremo 046 de 9 de marzo de 2010, el hecho fáctico y su decisión jurídica en relación a los motivos primero y segundo señala que: “…2.- El Tribunal de Alzada, conformado por los Vocales de la indicada Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, revocó la indicada sentencia condenatoria y absolvió de culpa y pena al imputado, señalando que la sentencia se basó en una declaración que hizo la niña por escrito, y que no se demostró científicamente, más allá de toda duda razonable, que la menor fue víctima de abuso sexual con acceso carnal por parte del imputado, pues durante la celebración del juicio se excluyó el informe médico-legal ginecológico y no se escuchó la declaración del perito autor de ese informe, quien no concurrió al debate….


(…) que efectuado el examen correspondiente, por cotejo de los datos del proceso con lo expuesto tanto en el Auto de Vista impugnado como en el memorial de presentación del recurso interpuesto por el Ministerio Público, se pudo apreciar que son convincentes las conclusiones a las que llegó el Tribunal de Sentencia al declarar al imputado autor del delito de violación en su hija de siete años de edad, pues obtuvo ese resultado no en atención a una prueba fragmentaria o aislada sino en mérito a una comprensión de cada uno de los elementos de prueba en su conjunto, bajo el sistema razonado o de sana crítica, y no por valoración discrecional o arbitraria, por lo cual no puede calificarse como causal de duda razonable el hecho de que no se presentó durante la sustanciación del juicio un informe médico-legal ginecológico.


DOCTRINA LEGAL APLICABLE.


Para una decisión de condena no es necesario que la culpabilidad del imputado deba establecerse sobre la base de la totalidad de pruebas de cargo presentadas, sino que por la evaluación del conjunto expuesto, incluyendo indicios y presunciones, puede quien juzga llegar a la certeza moral de una plena convicción más allá de toda duda razonable. La absolución sólo debe surgir de una imparcial consideración de toda la evidencia del caso o de la falta de suficiente prueba en apoyo de la acusación.


Que no solamente consta la falta de aplicación de tal criterio por parte del Tribunal de Alzada, sino que, efectivamente, sus integrantes basaron su pronunciamiento en una nueva valoración de pruebas, contrariando por ello la otra doctrina legal aplicable invocada por el recurrente con cita de los Autos Supremos presentados como precedentes”.


Del trabajo intelectivo de contrastación entre el hecho y sentido jurídico resuelto por este precedente invocado y los motivos primero y segundo en análisis, se tiene que en el hecho analizado por el precedente el Tribunal de alzada revoca la decisión del Tribunal a quo y absuelve al imputado de culpa y pena, argumentando que la sentencia se basó en una declaración escrita de la víctima, más no se demostró científicamente que ésta fue objeto de abuso sexual, considerando que en el desarrollo del juicio se excluyó el informe médico-legal ginecológico; además que, no prestó declaración el perito autor de ese informe, sobre ello el precedente resuelve que para la condena y el establecimiento de culpabilidad no es necesario que la totalidad de la prueba genere tal convicción, más al contrario, fundamenta que a esta debe llegarse por la certeza que produce la evaluación integral de la comunidad probatoria; es decir, la motivación del precedente se enfoca en la obligación que tiene el Tribunal de alzada de evaluar integralmente el conjunto de la prueba a efectos de establecer certeza de culpabilidad más allá de toda duda razonable y deviene de la decisión contenida en el Auto de Vista impugnado de absolver y liberar de toda responsabilidad al imputado ante la ausencia de un elemento probatorio considerado esencial, situación que implicó el desarrollo del alcance del art. 413 último párrafo del CPP, el cual refiere “cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realización de un nuevo juicio, el tribunal de alzada resolverá directamente”; sin embargo, en los motivos primero y segundo del recurso se advierte la denuncia de un sentido jurídico claramente distinto, debido a que la norma que aplica el Tribunal de alzada tiene como base el art. 413 primer párrafo del CPP, el cual determina: “Cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación, el tribunal de alzada anulará total o parcialmente la sentencia y ordenará la reposición del juicio por otro juez o tribunal.”, tal como se advierte de la parte dispositiva del Auto de Vista 81/2017 de 23 de octubre, considerando que si bien los hechos llevados ante ambos Tribunales de alzada son similares, para poder ingresar al análisis de contrastación entre el Auto de Vista impugnado por el presente recurso y el razonamiento generado en el precedente, es esencial analizar los fundamentos de hecho y derecho desarrollados por estos Tribunales y que la normativa aplicada y la resolución emitida en ambos tengan similitud, a efectos de identificar la aplicación de una norma distinta o una misma norma con diverso alcance, debido a que al ser la resolución judicial una estructura integral, no es posible disgregar su análisis de forma independiente entre las partes considerativa y dispositiva. En concreto, en el caso del precedente su fundamento se aplica ante la decisión del Tribunal de alzada de liberar de toda responsabilidad a un imputado, previamente condenado, y concluir con el debate de toda cuestión de fondo y su persecución penal y no cuando este admite que existen defectos de la Sentencia, cuya trascendencia, impide repararlos directamente; de cuya examinación se concluye en la inexistencia de similitud de estos hechos y sentidos jurídicos que se les asignó al Auto de Vista impugnado y al precedente, imposibilitando a este Tribunal realizar el contraste correspondiente.


Además, se establece que si bien la fundamentación y motivación desarrolladas en el párrafo que antecede se enfocaron en los motivos primero y segundo, estas vinculan también a los motivos tercero y cuarto; empero, las diferencias son aún mayores debido a que los hechos y sentido jurídico resuelto por el precedente invocado y los fundamentos del recurrente en ambos motivos, son completamente diferentes, considerando que, a diferencia del precedente analizado en el párrafo anterior, en el tercer motivo reclama por la procedencia de un motivo de apelación restringida sin explicar cuáles son las apreciaciones confusas y subjetivas en la valoración de la prueba identificadas en la Sentencia; y en el cuarto, sobre una presunta contradicción en la parte considerativa del Auto de Vista impugnado; de cuya examinación se concluye en la inexistencia de similitud de estos hechos con los resueltos por el precedente, imposibilitando a este Tribunal realizar el contraste del sentido jurídico que se le asignó al Auto de Vista impugnado con el del precedente analizado.


a. En relación al Auto Supremo 131 de 31 de enero de 2007, el hecho fáctico y su decisión jurídica con relación a los motivos primero y segundo señala que: “… Respecto a la denuncia de que no se habría acreditado la edad de la víctima menos de 14 años; de la revisión de los antecedentes del proceso así como de los elementos de prueba expuestos en la sentencia, se adquiere convicción de que evidentemente, el elemento normativo exigido por el artículo 308 bis, del código de Procedimiento Penal, no ha sido debidamente acreditado, dándose por sentada la minoridad en el fallo. En ese antecedente, es necesario considerar que el tipo penal incurso en el artículo 308 bis del Código Penal no puede ser interpretado con relación al artículo 4 del Código niño, Niña y Adolescente( presunción de minoridad); toda vez que el sistema procesal penal actual, conforme lo ha entendido este Tribunal, exige que los Tribunales de Justicia apliquen las normas positivas de acuerdo a lo previsto por el artículo 228 Constitucional, dando aplicación preferente la normativa Constitucional; consiguientemente la carga de la prueba corresponde al acusador y en aplicación del principio constitucional de inocencia un procesado no puede ser considerado ni tratado como culpable, menos como delincuente, mientras no exista sentencia condenatoria que adquiera la calidad de cosa juzgada formal y material y que esté fundada en la demostración de culpabilidad del procesado, dentro del proceso legal, consecuentemente del estado de presunción de inocencia deriva el hecho de que la carga de la prueba no le corresponde al imputado sino al acusador.


En ese marco debe entenderse además que el sistema procesal penal vigente, no admite dentro del subsistema de la prueba, la prueba legal o tasada, adscribiéndose el instituto al sistema de la libre convicción la que alcanza el juzgador a partir del método de la sana critica, por lo que el juicio de valor de uno o más medios de prueba así como a las convicciones son facultad privativa del órgano jurisdiccional, conforme a lo que se haya aprehendido por inmediación de aquella prueba objetiva sometida al contradictorio; empero, es una garantía del debido proceso que el fallo exprese y explique los motivos por los que encuentra demostrada la existencia y concurrencia de todos los elementos típicos que configuran el ilícito que se juzga; ese antecedente, se tiene que la edad de la víctima siendo un elemento normativo del tipo penal atribuido no ha sido debidamente acreditado y se ha dado en la sentencia como una presunción de hecho siendo que la misma afecta sustancialmente a la calificación del tipo penal, vulnerándose el principio de legalidad penal existiendo en consecuencia errónea aplicación de la ley sustantiva.


De los datos del proceso se tiene por una parte que el defecto referido a la errónea aplicación de la Ley sustantiva, importa un error en la subsunción del hecho en la conducta típica atribuida, cual es una violación "calificada"; por otra se hace evidente la necesidad constitucional de evitar la doble victimización, cuya minoridad la coloca en situación de preferente protección de ahí que no se puede bajo ningún concepto, convertir a la menor en objeto de un proceso que ni entiende ni desea y que al fin y al cabo, puede ser vivido globalmente como una segunda agresión o segunda victimización.


En ese entendimiento, si bien los elementos constitutivos del tipo penal previsto en el articulo 308 bis del Código Penal, no se encuentran acreditados en su integridad, empero se evidencia que los hechos probados de autos son suficiente para proveer justicia de modo tal que la conducta no quede a salvo del reproche y en la impunidad, de tal forma que ejercitando el principio del iura novit, curia y con la facultad que prevé el artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, la conducta del procesado debe ser debidamente subsumida dentro de la familia de los delitos contra la liberta sexual, no siendo necesaria la realización de un nuevo juicio, principalmente por aplicación del principio constitucional de protección a la minoridad y el de la interdicción de la doble victimización” (sic).


Del trabajo intelectivo de contrastación entre el hecho y sentido jurídico resuelto por este precedente invocado y los motivos primero y segundo en análisis, se tiene que el hecho analizado en el precedente el Tribunal de alzada convalida la decisión asumida por el Tribunal a quo, el cual da por sentada la minoría de edad de la víctima exigida por el art. 308 bis del CP, sin que sea debidamente acreditada; sobre ello el precedente resuelve que este tipo penal no puede ser interpretado con relación al art. 4 del Código Niña, Niño y/o Adolescente (Presunción de Minoridad) debido a que no se admite la prueba legal o tazada y la carga probatoria le corresponde al acusador, considerando que el proceso penal boliviano se adscribe al sistema de libre convicción de la prueba; además, que el imputado debe ser tratado como inocente mientras no exista Sentencia condenatoria ejecutoriada y se encuentre demostrada su culpabilidad; sin embargo, también expresa que a efectos de evitar la doble victimización, en caso de que los elementos constitutivos del tipo penal no se encuentren acreditados en su integridad, pero se evidencie que los hechos probados adquieren suficiencia para proveer justicia, debe ejercitarse el principio iura novit curia y realizarse un nuevo ejercicio de subsunción del comportamiento con un tipo penal perteneciente a la familia del delito calificada por el Tribunal a quo, a efectos de evitar un nuevo juicio; es decir, la motivación del precedente se enfoca en la obligación que tiene el Tribunal de alzada, ante la falta de acreditación de un hecho, conducta, condición o estado exigido por el tipo penal acusado y en los casos que sean procedentes, de realizar un nuevo ejercicio de subsunción de la conducta y hechos acreditados por el Tribunal a quo, a efectos de evitar un nuevo juicio y una doble victimización; en aplicación e interpretación del art. 413 último párrafo del CPP, el cual refiere: “cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realización de un nuevo juicio, el tribunal de alzada resolverá directamente”; sin embargo, en los motivos primero y segundo del recurso se advierte que su pretensión tiene un sentido jurídico claramente distinto, procurando que el Tribunal de alzada desconozca la naturaleza acusatoria del proceso penal boliviano, y los principios y garantías de legalidad penal, de libre convicción, inmediación y contradicción, al considerar intrascendente la no acreditación suficiente de un elemento constitutivo del tipo penal (art. 308 bis del CP), con relación a la certeza sobre el desarrollo de un comportamiento y su adecuación perfecta al tipo penal acusado; por otro lado, las pretensiones emergentes de los motivos analizados se orientan a mantener la decisión final del Tribunal a quo (Sentencia condenatoria por el delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente), a pesar de la exclusión de una prueba integrante de la comunidad probatoria cuya valoración integral determinó la condena del imputado; de cuya examinación se concluye en la inexistencia de similitud del hecho y sentido jurídico que se les asignó al precedente y la pretensión que el recurrente fundamenta, imposibilitando a este Tribunal realizar el contraste correspondiente.


Además, se establece que si bien la fundamentación y motivación desarrolladas en el párrafo que antecede se enfocaron en los motivos primero y segundo, estas vinculan también a los motivos tercero y cuarto; empero, las diferencias son aún mayores debido a que los hechos y sentido jurídico resuelto por el precedente invocado y los fundamentos del recurrente en ambos motivos, son completamente diferentes, considerando que, a diferencia del precedente analizado en el párrafo anterior, en el tercer motivo reclama por la procedencia de un motivo de apelación restringida sin explicar cuáles son las apreciaciones confusas y subjetivas en la valoración de la prueba identificadas en la Sentencia; y en el cuarto, sobre una presunta contradicción en la parte considerativa del Auto de Vista impugnado; de cuya examinación se concluye en la inexistencia de similitud de estos hechos con los resueltos por el precedente, imposibilitando a este Tribunal realizar el contraste del sentido jurídico que se le asignó al Auto de Vista impugnado, con el del precedente analizado.


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP y lo previsto por el art. 42.I.1 de la LOJ, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público.


Regístrese, hágase saber y devuélvase. 


Firmado


Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando 

Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos