TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 768/2018-RA

Sucre, 27 de agosto de 2018


Expediente                : Tarija 37/2018

Parte Acusadora        : Ministerio Público y otros

Parte Imputada        : Mario Adel Cossio Cortez

Delitos        : Incumplimiento de Deberes y otros


RESULTANDO


Por memorial presentado el 15 de mayo de 2018, cursante de fs. 1232 a 1260, Alexander Kenedy en su calidad de defensor de oficio de Mario Adel Cossio Cortez, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 32/2018 de 2 de mayo, de fs. 1096 a 1104, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija contra la parte recurrente (declarado rebelde), por la presunta comisión de los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes, Incumplimiento de Deberes, Contratos Lesivos al Estado y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 153, 154, 221 y 224 del CP, respectivamente.


I. ANTECEDENTES DEL PROCESO


De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:


  1. Por Sentencia 45/2016 de 25 de noviembre (fs. 662 a 667 vta.), el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a Mario Adel Cossio Cortez, autor y culpable de la comisión de los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes, Incumplimiento de Deberes, Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 153, 154 y 224 del CP, imponiendo la pena de dos años y seis meses de reclusión, con costas a favor del Estado. Accesoriamente se le sanciono por el lapso de cinco años después del cumplimiento de la pena, la incapacidad para obtener mandatos, cargos, empleos o comisión públicos por elección popular o nombramiento. Siendo absuelto del delito de Contratos Lesivos al Estado.


  1. Contra la referida Sentencia, Vibianz Arza y Alexander Kenedy en su calidad de defensores de oficio de Mario Adel Cossio Cortez (fs. 779 a 795 vta.); el Ministerio Público (fs. 803 a 806 vta.); y, el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija (fs. 854), respectivamente, interpusieron recursos de apelación restringida y adhesión, que fueron resueltos por Auto de Vista 32/2018 de 2 de mayo, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró sin lugar los recursos planteados; en consecuencia, confirmó la Sentencia apelada.


  1. Por diligencia de 9 de mayo de 2018 (fs. 1105), la parte recurrente fue notificada con el referido Auto de Vista; y, el 15 del mismo mes y año, interpuso el recurso de casación que es objeto del presente análisis de admisibilidad.

II. SOBRE LOS MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN.


La parte recurrente haciendo alusión a los presupuestos de admisibilidad impugna el Auto de Vista emitido considerando la existencia de contradicciones y vulneración de derechos, bajo los siguientes preceptos:


  1. Señala contradicción del Auto de Vista con el Auto Supremo 268/2012-RRC, en cuanto a la obligación de notificación a las partes con la convocatoria a Vocal para conformar sala, toda vez que el sentido jurídico adoptado por la Sala Penal Segunda resulta contrario a la doctrina legal establecida, al no haberse notificado a los defensores de oficio en el domicilio procesal señalado en el recurso de apelación restringida; siendo que la notificación de la convocatoria fue realizada en tablero el 2 de abril de 2018, no siendo válida la notificación, que también es contraria al Auto Supremo 242/2012-RRC.


  1. Denuncia defecto absoluto incurso en el art. 169 inc. 3) del Código de Procedimiento Penal (CPP), por vulneración al derecho del Juez natural en su elemento imparcialidad y derecho a la defensa, en razón al objeto que tienen los actos de comunicación o notificación, conforme prevén los arts. 160 y 162 del CPP, al no haber tenido los defensores de oficio conocimiento de la convocatoria del Vocal Adolfo Irahola para conformar Sala. Además refiere que tampoco se habría notificado con las actuaciones llevadas a cabo durante este trámite. Aduce que la única forma de convalidar la defectuosa notificación, procede cuando ha cumplido su finalidad, lo que no opera en el presente caso, siendo evidente la notificación en un lugar distinto al domicilio señalado por la defensa de oficio, por lo que la comunicación debía cumplir con el art. 162 del CPP, causando un perjuicio que da por cumplido el principio de trascendencia de las nulidades, por lo que esta actuación discrecional vulnera el derecho a la defensa, el debido proceso y lo previsto por los arts. 1 y 5 del CPP inobservándose el art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE).


  1. Alega defecto absoluto por vulneración del debido proceso durante la tramitación del recurso de apelación con afectación al derecho del Juez natural, señalando que el 8 de febrero de 2017, se firma una resolución por el Vocal de Sala Penal Segunda, Ernesto F. Mur, que admite la apelación restringida y que en atención al Auto Supremo 24/2014-RRC, se señalaría audiencia de fundamentación una vez efectuado el sorteo de la causa. Luego de un año, el 16 de enero de 2018, cursa otra providencia firmada por la Vocal Carolina Chamón, que indica ser la única Vocal de esa sala por lo que a fin de resolver la apelación restringida, señala audiencia de fundamentación de apelación para el 31 de enero de 2018 y convoca al Dr. Adolfo Irahola (notificado al recurrente), declarándose posteriormente decaído el derecho a la audiencia por inasistencia de los abogados defensores, realizándose el sorteo de la causa al mismo tiempo de la convocatoria. Posteriormente el 15 de febrero de 2018 el Dr. Adolfo Irahola indica que ante la baja médica de la Vocal Carolina Chamón, estaría impedido de pronunciar resolución, dejando sin efecto el sortero efectuado; decisión que se notificó de manera cedularía a las partes. Posteriormente consta otra resolución firmada por la Vocal Carolina Chamón de 2 de abril de 2018 (cita texto). Sobre estas circunstancias: i) Se advierte que dichas actuaciones, fueron notificadas de forma cedularía, incluyendo el señalamiento de la audiencia de fundamentación, con una convocatoria diferente al advertirse la consigna del delito de Uso Indebido de Influencias, error que genera incertidumbre ante la falta de identidad de las causas, lo que provoca indefensión. ii) Cuestiona la designación del Vocal de la Sala Civil Segunda Adolfo Irahola que sería contraria a las reglas orgánicas previstas por la Ley Nº 025, tomando en cuenta lo que establece el art. 12 con relación al art. 58, que refieren los alcances de la competencia y que los Vocales de las Salas Penales son los únicos competentes para sustanciar y resolver los recursos de apelación de las Sentencias, por lo que la designación de una suplencia no es un acto arbitrario, sino que debe estar enmarcada en la Ley especial. Es así que el art. 68 de la Ley Nº 025, en caso de excusa, recusación o cualquier otro impedimento, establece que se convocará al Vocal siguiente en Sala y número de la materia; y en caso de impedimento, recién se podrá acudir a las otras salas, respetando el orden de prelación, denotando de esta manera que la Vocal obró de manera discrecional direccionando la convocatoria al Vocal Dr. Adolfo Irahola, violentando de esa manera la garantía del Juez natural, que solo reconoce esta calidad al Juez designado respetando las reglas orgánicas. A su vez, se aduce que el Vocal convocado Dr. Adolfo Irahola al haber dejado sin efecto tres decisiones asumidas anteriormente (la convocatoria del propio Vocal, la convocatoria a audiencia de fundamentación y el sorteo da causa), que fue asumido por la Vocal Carolina Chamón, quién realiza nuevamente el sorteo y la convocatoria, se entiende que la audiencia de fundamentación debió ser convocada nuevamente para ajustar el procedimiento conforme al art. 414 del CPP, y al no haberlo hecho de esa manera, se ha violentado el debido proceso (cita Auto Supremo 24/2014-RRC). El recurrente también refiere que en obrados cursa resolución de 2 de abril de 2018, donde se alude que el motivo de no haberse convocado al llamado por Ley, responde a haberse encontrado con permiso; cuando ésta figura -a criterio del recurrente- no le impediría ser convocado, por ser de naturaleza temporal y breve; constituyéndose la intervención del Dr. Adolfo Irahola en un defecto absoluto no susceptible de convalidación, toda vez que su convocatoria no se ajustó a las reglas del debido proceso en su componente de Juez natural, incurriendo en defecto del art. 169 incs. 3) y 4) del CPP por inobservancia de los arts. 120, 115 y 122 de la CPE (cita Sentencia Constitucional 1047/2013 de 27 de junio).


  1. Argumenta contradicción entre el Auto de Vista y los precedentes invocados en el recurso de apelación restringida y falta de fundamentación; considerando que en apelación se denunció defecto del art. 370 inc. 1) del CPP respecto a los tipos penales, invocándose el Auto Supremo 053/2016-RRC de 21 de enero, cual establece una obligación al Tribunal de alzada en realizar un trabajo exhaustivo de verificación de la subsunción del hecho al derecho, sin embargo el Auto de Vista no se ajusta a estos términos respecto a la correcta aplicación de la Ley (desglosa fundamentos de apelación y lo resuelto en alzada); resultando una resolución carente de todo sustento jurídico y hasta racional, siendo impertinente acudir al control de convencionalidad, reflejando una incoherente respuesta al agravio expuesto sobre el art. 153 del CP; además de repetir los mismos fundamentos de la Sentencia e invocando de manera errática los términos de las Leyes Nº 2341, 1654 y 1178, no estableciéndose cuál su relación con el art. 153 del CP, omitiendo dar respuesta a cada uno de los cuestionamientos, donde se reclamó también- la interpretación de los arts. 30 y 44 de la CPE abrogada, respecto a los hechos (invoca Sentencia Constitucional 019/2005 de 7 de marzo) en cumplimiento al art. 398 del CPP.


Con relación al delito del art. 154 del CP, invocó el Auto Supremo 410/2014-RRC de 21 de agosto, y sobre ello, el Auto de Vista refiere que el a quo se apegó a la aplicación de la Ley sustantiva, y con una escueta y confusa explicación procede a la modificación de los hechos contenidos en la Sentencia para forzar de manera ilegal el elemento objetivo del deber propio, toda vez que incluye en el Auto de Vista la existencia de nuevos deberes propios que no fueron objeto de consideración en el juicio oral y menos aún en la Sentencia, invocando el Decreto Supremo 27328, para indicar finalmente que el procesado soslayó el deber de todo servidor público de respetar y cumplir la CPE y las Leyes, y que dicha conducta omisiva es necesariamente dolosa, sin ingresar en ninguna consideración analítica de cada uno de los elementos del tipo penal. Con ello el Tribunal de alzada incurre en la vulneración al límite de su competencia establecido por el art. 398 del CPP, siendo que lo dispuesto por el Decreto Supremo 27328 no fui incluido en el debate, ni tampoco fue parte de la base del juicio y menos aún contemplado en Sentencia; y al incluir nuevas circunstancias que violentan el derecho a la defensa contemplado en el art. 115 de la CPE y el rol del tercero imparcial del Tribunal de apelación, en su afán de forzar una condena a ultranza para proceder a introducir nuevas circunstancias y reforzar la existencia de uno de los elementos normativos del art. 154 del CP, lo que está vetado de acuerdo al art. 279 del CPP, incurriendo en defecto por imperio del art. 169 inc. 3) del CPP.


Asimismo incurre en omisión de la labor de subsunción que fueron reclamados en apelación, extrañando que respecto al verbo rector del tipo penal, no se encuentra el control de legalidad en el Auto de Vista, donde se considera como verbo rector el “incumplir”, siendo que el tipo señala tres acciones: “omitir, rehusar hacer y retardar”, denotando una deficiencia en el control de la legalidad, generando una carencia argumentativa en inobservancia del art. 124 del CPP; toda vez, que existe ausencia de motivación (cita los arts. 8 y 30 CPE; Ley 1178 y Ley 2027). También, se habría cuestionado el carácter doloso de la conducta respecto al tipo penal del art. 154 del CP, tomando en cuenta los hechos no probados afirmados en Sentencia, donde se invocó el Auto Supremo 410/2014-RRC de 21 de agosto. Concluye indicando que ha existido incongruencia omisiva al no haberse absuelto de manera motivada tales afirmaciones hechas en apelación restringida.


En relación al delito de conducta económica, en Sentencia se denunció nuevamente la ausencia de control de legalidad en la subsunción de los hechos probados, labor no ejercida también por el Auto de Vista, limitándose a reiterar el mismo argumento de Tribunal de Sentencia, denunciando esa falta de control de legalidad y la indebida fundamentación del Auto de Vista, toda vez que el tipo penal requiere la existencia del resultado traducido en un daño económico para configurar el art. 224 del CP, que por el principio de legalidad, solo es posible aplicar la Ley sustantiva a aquellas conductas que se subsuman perfectamente al tipo penal, sobre el cual no se ejerció el control de legalidad en la subsunción por el Tribunal de apelación en contradicción con el Auto Supremo 017/2014-RRC de 24 de marzo. Se advierte también que en alzada se procede nuevamente a incluir hechos nuevos ajenos al conjunto fáctico de la Sentencia, donde el Tribunal llegó a una estimación concreta del supuesto daño económico, que al estar ausente desde la acusación, debía ejercerse su control y no especularse de un supuesto monto de reajuste del costo de obra y del contrato Nº 2, generando incertidumbre al pretender suplir las deficiencias de la Sentencia, bajo una falta de motivación y control de subsunción ante la inexistencia de uno de los elementos configurativos del tipo penal (daño económico), vulnerando el art. 279 del CPP. Invoca los Autos Supremos 267/2013-RRC de 17 de octubre y 236/2007 de 7 de marzo. Por ello, se incurre por parte del Tribunal de alzada en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre las denuncias planteadas conforme al Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre; demás de incurrir en defectos absolutos insubsanables ante la afectación del debido proceso en sus componentes de debida fundamentación, tutela judicial efectiva, derecho a recurrir, derecho a la defensa y derecho al Juez imparcial.


  1. Denuncia defecto absoluto incurso en el art. 169 inc. 3) del CPP por vulneración al debido proceso en su componente de debida fundamentación, conforme entienden los Autos Supremos 437 de 24 de agosto de 2007 y 141 de 22 de abril de 2006; siendo que el Tribunal de alzada, a tiempo de desestimar el agravio relativo al defecto absoluto por violación al derecho y garantía de irretroactividad de la Ley penal, debido proceso y a la defensa por aplicación del art. 344 bis de la Ley Nº 004, cual no correspondía ser aplicada al caso concreto al no constituir el objeto de la persecución penal de Mario Cossio, y al contrario se debió establecer si el art. 344 bis es una simple norma procesal sin implicancias sustantivas, caso contrario no podría haber sido aplicada, porque vulneraría la prohibición del art. 123 del CPP. En el caso, al señalar el Tribunal de apelación que el juzgamiento en rebeldía resultaría legal por la vigencia de la norma legal al momento del juzgamiento, hace una interpretación vaga del contenido del art. 344 bis, obviando el aspecto sustantivo de la misma, referida a la naturaleza de los delitos que permite el juzgamiento en rebeldía, el cual solo procede para aquellos insertos en la Ley Nº 004, que no aplica al caso, porque los hechos son anteriores a la vigencia de la Ley. El Tribunal se limita a realizar una transcripción del art. 123 de la CPE y parte del Auto Supremo 021/2012-RRC, sin realizar un aporte propio, incurriendo en una falta de fundamentación (cita Sentencia Constitucional 0770/2012 de 13 de agosto); por lo que ante esta carencia, resultaría evidente la veneración de debido proceso por falta de fundamentación.


  1. Fundamenta defecto absoluto incurso en el art. 169 inc. 3) del CPP, como emergencia de la falta de fundamentación del Auto de Vista, por incongruencia omisiva por vulneración del derecho humano al refugio; siendo que los Vocales omiten pronunciarse sobre el contenido del numeral 11.6 del recurso por la vulneración del derecho humano al refugio o asilo de Mario Cossio, dejando en absoluta incertidumbre al justiciable sobre la validez de su derecho al refugio y si éste constituía una causa justificada que impedía su rebeldía, lo que conlleva que el Auto de Vista carezca de fundamentación conforme al art. 124 del CPP, que amerita ser subsanado por ser un defecto absoluto como establece la doctrina legal del Auto Supremo 085/2013-RRC de 28 de marzo, al existir un evidente desajuste material entre el Auto de Vista y los términos de la apelación, ya que lo agraviado está vinculado con el ilegal juzgamiento en rebeldía del encausado, que por su calidad de encausado, siendo un impedimento válido, no podía ser procesado en rebeldía, aplicando erróneamente el art. 87 inc. 1) del CPP, lo que también genera un defecto absoluto no susceptible de convalidación.


  1. Arguye incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento al punto IX del recurso de apelación respecto a la errónea aplicación de la Ley sustantiva sobre el art. 20 del CP, refiriendo que en el Auto de Vista, no existe ninguna consideración no pronunciamiento, que configura el defecto que se denuncia, lesionando el debido proceso, considerado en la Sentencia Constitucional 1313/2013 de 12 de agosto; que la constatarse aquello, se incumple con la doctrina legal, ameritando sea enmendado por el Tribunal Supremo anulado el Auto de Vista. 


III.        REQUISITOS QUE HACEN VIABLE LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN


El derecho de Impugnación encuentra su fundamento en el art. 180 par. II de la CPE, el cual establece el derecho a recurrir toda decisión judicial dentro un determinado proceso sometido a juzgamiento por la justicia ordinaria. En el mismo sentido el art. 394 del CPP, ha establecido el derecho a recurrir los fallos judiciales por quien le corresponda y le esté permitido por ley.


En este contexto, el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar Autos de Vista, dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincida con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente, que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación, dada su función nomofiláctica, tiene como finalidad que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia, a fin de garantizar la aplicación correcta y uniforme de la ley penal, por razones de seguridad jurídica y respecto al derecho a la igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y material será efectivamente aplicada por igual; además, esta labor se halla reconocida por el art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que establece entre otras atribuciones de las Salas especializadas de éste Tribunal, la de sentar y uniformar jurisprudencia, resultando en el caso particular de la Sala Penal, que ante la interposición del recurso de casación, les corresponde en base al derecho objetivo, establecer la existencia o no de contradicción entre el fallo impugnado con los precedentes invocados.


Por otra parte, para la admisibilidad del recurso de casación es menester observar los requisitos prescritos en los arts. 416 y 417 del citado cuerpo legal, cuales son:


i)        Interposición del recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la notificación con el Auto de Vista impugnado o en su caso con el Auto de Complementación, ante la Sala que emitió la resolución impugnada.


ii)        Invocación del precedente contradictorio a tiempo de la interposición del recurso de apelación restringida, debiendo el recurrente señalar en términos claros y precisos la contradicción existente entre el Auto de Vista impugnado y el precedente invocado; es decir, este requisito constituye una  carga procesal para el recurrente de efectuar la debida fundamentación sobre la existencia de precedentes contradictorios entre la resolución judicial impugnada con otros precedentes consistentes en Autos Supremos emitidos por las Salas Penales del Tribunal Supremo de Justicia o Autos de Vista pronunciados por los Tribunales Departamentales de Justicia; los cuales deberán ser expuestos de forma clara y precisa, a partir de la comparación de hechos similares y de las normas aplicadas con sentidos jurídicos diversos; especificando en qué consisten los defectos del pronunciamiento impugnado, las disposiciones inobservadas o erróneamente aplicadas, cuáles serían los preceptos que debieran aplicarse y la solución pretendida.


Esto significa que, no basta la simple mención, invocación, trascripción del precedente, ni la fundamentación subjetiva del recurrente respecto a cómo cree que debió ser resuelta la alegación; sino, la adecuación del recurso indefectiblemente a la normativa legal, para que a partir de ello, este Tribunal de Justicia, pueda cumplir con su competencia (art. 419 del CPP), sin que pueda considerarse a este medio de impugnación una nueva oportunidad de revisión del fallo de mérito.


iii)        Como única prueba admisible se acompañará copia del recurso de apelación restringida, pues el precedente contradictorio deberá ser invocado a tiempo de su interposición; a menos que la sentencia le fuera inicialmente favorable a la parte y por lo tanto aquella resolución judicial no le genere agravio alguno, sino que éste surge en apelación cuando se dictó el Auto de Vista; caso en el cual, el recurrente tiene la carga procesal de invocar el precedente contradictorio en el momento de interponer el recurso de casación.


El precepto legal contenido en el citado art. 417 de la Ley Adjetiva Penal, concluye señalando que el incumplimiento de dichos requisitos determinará la declaración de inadmisibilidad del recurso.


Sin embargo, existen situaciones de flexibilización de los requisitos de admisibilidad del recurso de casación que permite abrir excepcionalmente la competencia en aquellos casos en los que se denuncie la existencia de graves y evidentes infracciones a los derechos de las partes y que constituyan defectos absolutos no susceptibles de convalidación; posibilidad que se justifica teniendo presente: a) Que el fin último del derecho es la justicia; b) La tarea encomendada por ley al Tribunal Supremo referida precedentemente; c) La necesidad de precautelar se observen las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio que prevén no se cometan actos procesales defectuosos, teniendo en cuenta que conforme la disposición contenida en el art. 115.II de la CPE, el Estado garantiza entre otros, los derechos al debido proceso y a la defensa; y, d) Las disposiciones relativas a la nulidad de actos procesales previstas por el art. 17 de la LOJ.


Este entendimiento, también asumido en el Auto Supremo 118/2015-RRC de 24 de febrero, no implica que el recurrente se limite en el recurso de casación a formular una simple denuncia de actividad procesal defectuosa sin la debida fundamentación; por el contrario, en este tipo de situaciones, la parte recurrente deberá formular las denuncias vinculadas a la existencia de defectos absolutos, teniendo la obligación de cumplir con las siguientes exigencias: i) Proveer los antecedentes de hecho generadores del recurso; ii) Precisar el derecho o garantía constitucional vulnerado o restringido; iii) Detallar con precisión en qué consistente la restricción o disminución del derecho o garantía; y, iv) Explicar el resultado dañoso emergente del defecto.


Cabe destacar que esta doctrina de flexibilización de los requisitos de admisibilidad y permisibilidad de activar el recurso de casación ante la denuncia de defectos absolutos adoptada por este Tribunal, ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional en las Sentencias Constitucionales 1112/2013 de 17 de julio, 0128/2015-S1 de 26 de febrero y 0326/2015-S3 de 27 de marzo, entre otras, al señalar que guarda conformidad con los valores de justicia e igualdad y el principio de eficacia de los derechos fundamentales, entre ellos el acceso a la justicia y la justicia material, última que exige adoptar criterios que permitan enmendar y reparar la afectación grave de derechos y garantías constitucionales ocurridas en la tramitación de los procesos.


IV. ANÁLISIS SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE DICHOS REQUISITOS.


En el caso de autos se advierte que la parte recurrente, en su calidad de Defensor Público asignado, fue notificado en dos ocasiones, conforme consta a fs. 1104 vta., y 1105, sentándose la diligencia en dos fechas diferentes 8 y 9 de mayo de 2018; y al haberse permitido tal yerro por parte de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, considerando que el recurso de casación fue interpuesto el 15 de mayo de 2018; es decir, dentro el plazo de los cinco días hábiles, tomando en cuenta el cómputo para ambas fechas de notificación; a pesar de dicha observación, se tiene por cumplido el requisito temporal exigido por el art. 417 del CPP; por lo que corresponde verificar el cumplimiento de los demás requisitos de admisibilidad.


Respecto al primer motivo se tiene que el Auto de Vista sería contrario al Auto Supremo 268/2012-RRC, al no haberse notificado a los defensores de oficio en el domicilio procesal señalado en el recurso de apelación restringida; siendo que la notificación de la convocatoria fue realizada en tablero el 2 de abril de 2018, no siendo válida la diligencia. Invoca también el Auto Supremo 242/2012-RRC.


En el motivo expuesto, el recurrente aduce la contradicción del Auto de Vista con los Autos Supremos 268/2012-RRC y 242/2012-RRC, sin mayores consideraciones, alegando únicamente la existencia de contradicción con el Auto de Vista; debiéndose indicar ante ello, que conforme al art. 417 del CPP, al momento de plantear el recurso de casación, debe plantearse la contradicción de manera clara y precisa entre el Auto de Vista y el precedente invocado; tal como también lo ha señalado el Auto Supremo 396/2014-RRC de 18 de agosto, cuyo cumplimiento no fue observado por la parte recurrente a momento de expresar el motivo venido en casación, falencia que hace impeditivo al poder ingresar a considerar el recurso sobre dicho aspecto reclamado en casación por su inobservancia.

En relación al segundo motivo, se denuncia defecto absoluto incurso en el art. 169 inc. 3) del CPP, por vulneración al derecho del Juez natural en su elemento imparcialidad y derecho a la defensa, que conforme prevén los arts. 160 y 162 del CPP, al no haber tenido los defensores de oficio conocimiento de la convocatoria del Vocal Adolfo Irahola para conformar Sala y tampoco ser notificado con las actuaciones llevadas a cabo durante este trámite, tal actuación discrecional vulnera el derecho a la defensa, el debido proceso y lo previsto por los arts. 1 y 5 del CPP, inobservando lo previsto por el art. 115.II de la CPE, no siendo posible convalidar la notificación cuando se debió dar cumplimiento al art. 162 del CPP, causando un perjuicio que da por cumplida el principio de trascendencia de las nulidades.

Analizando los argumentos del recurrente, en lo particular, no se identifica la invocación de precedente alguno, empero, por la relación que refiere, se identifica posible vulneración a garantías jurisdiccionales, vinculadas al debido proceso en sus vertientes de Juez natural imparcial y derecho a la defensa; circunstancias por las que amerita su observación desde el punto de vista de los criterios de flexibilización. En base a ello, el recurrente alega dos garantías vulneradas, el Juez natural imparcial y el derecho a la defensa; evidenciándose que los términos que se exponen aluden íntegramente a la vulneración al derecho a la defensa, no identificándose el vínculo argumentativo motivacional con la forma de afectación al Juez natural imparcial; sobre el que no se alega cuál el resultado gravoso y en qué consistiría la vulneración, no cumpliendo este presupuesto con los criterios de flexibilización, por cuanto a los fines de verificar lo señalado, vía excepcional, únicamente se ingresará a considerar en el fondo, la presunta vulneración del derecho a la defensa con relación a la falta de notificación alegada por la parte recurrente durante la conformación de Sala del Tribunal de alzada.

Atendiendo el tercer motivo, se manifiesta defecto absoluto por vulneración del debido proceso durante la tramitación del recurso de apelación con afectación al derecho del Juez natural, señalando que el 8 de febrero de 2017, se admite la apelación restringida. Así también, el 16 de enero de 2018 cursa otra providencia, que indica audiencia de fundamentación de apelación para el 31 de enero de 2018 y se convoca al Dr. Adolfo Irahola, lo que fue notificado al recurrente, declarándose posteriormente decaído el derecho a la audiencia por inasistencia de los abogados defensores, realizándose el sorteo de la causa al mismo tiempo de la convocatoria. El 15 de febrero de 2018 el Dr. Adolfo Irahola, indica que ante la baja médica de la Vocal, deja sin efecto el sortero; decisión que se notificó de manera cedularía a las partes; posteriormente consta otra resolución de 2 de abril de 2018. Ante estas circunstancias, se advierte que dichas actuaciones, fueron notificadas de forma cedularía, incluyendo el señalamiento de la audiencia de fundamentación, con una convocatoria diferente al advertirse el delito de Uso Indebido de Influencias, error que genera incertidumbre ante la falta de identidad de las causas, lo que provocaría indefensión. Se cuestiona la designación del Vocal de la Sala Civil Segunda Adolfo Irahola que sería contraria a las reglas orgánicas previstas por la Ley Nº 025, tomando en cuenta lo que establece el art. 12 con relación al art. 58, por lo que la designación de una suplencia no es un acto arbitrario, sino que debe estar enmarcada en la Ley especial, respetando el orden de prelación, violentando de esa manera la garantía del juez natural. A su vez, se aduce que al haber dejado sin efecto tres decisiones asumidas anteriormente (la convocatoria del propio Vocal, la convocatoria a audiencia de fundamentación y el sorteo da causa), se entiende que la audiencia de fundamentación debió ser convocada nuevamente para ajustar el procedimiento conforme al art. 414 del CPP. El recurrente también refiere que no existía ningún impedimento para convocar al siguiente Vocal en orden; constituyéndose la intervención del Dr. Adolfo Irahola en un defecto absoluto no susceptible de convalidación, incurriendo en defecto del art. 169 incs. 3) y 4) del CPP, por inobservancia de los arts. 120, 115 y 122 de la CPE. Invoca el Auto Supremo 24/2014-RRC.

Observando lo manifestado, el recurrente en lo específico, alega violación al debido proceso en su vertiente del Juez natural, que consideraría defecto absoluto con relación al procedimiento utilizado para conformar Tribunal de apelación, inobservando las normas de la Ley Nº 025 respecto al régimen de suplencias y convocatorias para suplencias, identificándose que el recurrente expresa los antecedentes, precisa la garantía vulnerada, y explica la forma de vulneración, como también expone el daño ocasionado, por lo que sus términos se enmarcan en los criterios de flexibilización para poder así aperturar la competencia del Tribunal de casación vía excepcional, para así verificar dicho agravio ocasionado en alzada, conforme se recurre de casación.

En el cuarto motivo identificado, se argumenta contradicción entre el Auto de Vista y los precedentes invocados en el recurso de apelación restringida y falta de fundamentación; considerando que en apelación se denunció defecto del art. 370 inc. 1) del CPP, respecto a los tipos penales de los arts. 153, 154 y 224 del CP; sin embargo, el Auto de Vista no se ajusta a estos términos respecto a la correcta aplicación de la Ley; resultando una resolución carente de todo sustento jurídico y hasta racional, siendo impertinente acudir al control de convencionalidad, reflejando una incoherente respuesta al agravio expuesto; además de repetir los mismos fundamentos de la Sentencia e invocando de manera errática los términos de la Ley Nº 2341, 1654 y 1178, restando pronunciarse sobre el reclamó de la interpretación del art. 30 y 44 de la CPE abrogada en cumplimiento al art. 398 del CPP. Que, con una escueta y confusa explicación procede a la modificación de los hechos contenidos en la Sentencia para forzar de manera ilegal la configuración de los delitos, toda vez que se incluye la existencia de nuevos deberes propios, que no fueron parte de la base del juicio y menos aún contemplados en Sentencia; donde el Tribunal llegó a una estimación concreta del supuesto daño económico, que al estar ausente desde la acusación, debía ejercerse su control y no especularse de un supuesto monto de reajuste de costo de obra y del contrato Nº 2, generando incertidumbre al pretender suplir las deficiencias de la Sentencia; vulnerando los arts. 124 y 279 del CPP al incluir nuevas circunstancias violenta el derecho a la defensa del art. 115 de la CPE y el rol del tercero imparcial del Tribunal de apelación, que en su afán de forzar una condena a ultranza procede a introducir nuevas circunstancias para reforzar la existencia de los elementos normativos, sin ingresar en ninguna consideración analítica de cada uno de los elementos de los tipos penales, respecto al carácter doloso de la conducta. Con ello el Tribunal de apelación incurre en la vulneración al límite de su competencia establecido por el art. 398 del CPP, y en omisión de la labor de subsunción que fueron reclamados en apelación, no se encuentra el control de legalidad en el Auto de Vista, generando una carencia argumentativa en inobservancia del art. 124 del CPP; toda vez, que existe ausencia de motivación (cita los arts. 8 y 30 CPE; Ley 1178 y Ley 2027), que por el principio de legalidad, solo es posible aplicar la Ley sustantiva a aquellas conductas que se subsuman perfectamente al tipo penal. Invoca los Autos Supremos 053/2016-RRC de 21 de enero, 410/2014-RRC de 21 de agosto, 017/2014-RRC de 24 de marzo, 267/2013-RRC de 17 de octubre y 236/2007 de 7 de marzo. Por ello, se incurre por parte del Tribunal de alzada en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre las denuncias planteadas, constituyendo defectos absolutos insubsanables ante la afectación del debido proceso en sus componentes de debida fundamentación, tutela judicial efectiva, derecho a recurrir, derecho a la defensa y derecho al Juez imparcial.


Que, observando lo fundamentado por el recurrente, se invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 410/2014-RRC de 21 de agosto, 017/2014-RRC de 24 de marzo, 267/2013-RRC de 17 de octubre y 236/2007 de 7 de marzo, los cuáles están vinculados a los agravios denunciados en casación, identificados como la falta de control de legalidad sobre la subsunción del hecho a los tipos penales acusados y la incongruencia omisiva ante la falta de pronunciamiento concreto por el Tribunal de alzada; por lo que teniendo relación la problemática procesal y sustantiva con lo denunciado y lo resuelto en Auto de Vista, se tiene por cumplidas los presupuestos de los arts. 416 y 417 del CPP, correspondiendo considerar los argumentos por este Tribunal para que en el fondo del recurso se realice la labor de contrastación.


Respecto al Auto Supremo 053/2016-RRC de 21 de enero, se establece de su revisión que le mismo no contiene doctrina legal aplicable, por haber declarado infundado el recurso que resuelve dicho precedente, no ingresando en los alcances del at. 416 del CPP, quedando relegado de la labor de contraste.


Asimismo, el recurrente, pese de invocar los precedentes que consideraría contradictorios, alega la vulneración a derechos fundamentales y garantías jurisdiccionales ante la afectación del debido proceso en sus componentes de debida fundamentación, tutela judicial efectiva, derecho a recurrir, derecho a la defensa y derecho al Juez imparcial, empero de la revisión de la pretensión, no se observa que el recurrente sobre tales defectos que considera absolutos, realice mayores consideraciones de orden fáctico y legal para poder establecer el cumplimiento de los criterios de flexibilización previstos en el acápite anterior última parte de la presente Resolución, siendo que debe necesariamente exponerse la forma de afectación a los derechos que señala vulnerados y el daño emergente en su efecto, lo que no se puede extraer de los términos del recurso sobre estos aspectos en particular, por cuanto no es procedente ingresar a considerar la verificación de los defectos absolutos que alude en su recurso; limitándose por consecuencia a la verificación de la contrastación sobre las problemáticas procesales planteadas de acuerdo a lo precedentemente expuesto.


En atención al motivo quinto del recurso, se denuncia defecto absoluto incurso en el art. 169 inc. 3) del CPP, por vulneración al debido proceso en su componente de debida fundamentación, siendo que el Tribunal de alzada, a tiempo de desestimar el agravio relativo al defecto absoluto por violación al derecho y garantía de irretroactividad de la Ley penal, y por ende el debido proceso y la defensa por incorrecta aplicación del art. 344 bis de la Ley Nº 004, que vulnera la prohibición del art. 123 del CPP. El Tribunal de apelación, hace una interpretación vaga del contenido del art. 344 bis, obviando el aspecto sustantivo, referido a la naturaleza de los delitos que permiten el juzgamiento en rebeldía, que solo procede para aquellos insertos en la Ley Nº 004, que no aplica al caso, porque los hechos son anteriores a la vigencia de la Ley. El Tribunal se limita a realizar una transcripción del art. 123 de la CPE y parte del Auto Supremo 021/2012-RRC, sin realizar un aporte propio, incurriendo en una falta de fundamentación. Invoca los Autos Supremos 437 de 24 de agosto de 2007 y 141 de 22 de abril de 2006.


Del motivo en análisis, se establece que el recurrente denuncia falta de fundamentación del Auto de Vista e invoca los precedentes de los Autos Supremos 437 de 24 de agosto de 2007 y 141 de 22 de abril de 2006, los cuales efectivamente contienen doctrina legal aplicable similar a lo planteado por el recurrente, cumpliendo de esta forma con los presupuestos de los arts. 416 y 417 del CPP, siendo procedente ingresar a resolver el fondo del recurso sobre el planteamiento efectuado, para así verificar a su vez si corresponde o no la ratificación del defecto absoluto que refiere se ha generado por el Tribunal de alzada.


El recurrente identifica en el sexto motivo, defecto absoluto incurso en el art. 169 inc. 3) del CPP como emergencia de la falta de fundamentación del Auto de Vista, por incongruencia omisiva ante la vulneración del derecho humano al refugio; siendo que los Vocales omiten pronunciarse sobre el contenido del numeral 11.6 del recurso, dejando en absoluta incertidumbre al justiciable sobre la validez de su derecho al refugio, lo que conlleva que el Auto de Vista carezca de fundamentación conforme al art. 124 del CPP, como establece la doctrina legal del Auto Supremo 085/2013-RRC de 28 de marzo, al existir un evidente desajuste material entre el Auto de Vista y los términos de la apelación, ya que no podía ser procesado en rebeldía por su calidad de refugiado, aplicando erróneamente el art. 87 inc. 1) del CPP, lo que también genera un defecto absoluto no susceptible de convalidación.


El recurrente invoca el Auto Supremo 085/2013-RRC de 28 de marzo, como precedente contradictorio al Auto de Vista impugnado, empero de su revisión, se constata que dicha resolución no contiene doctrina legal aplicable al haber sido declarado infundado su recurso, por lo que no se encuentra dentro las previsiones formales del art. 416 del CPP, por considerarse como un precedente contradictorio a los fines de ejercer la labor nomofiláctica por parte de este Tribunal.


A su vez, indicar que el recurrente refiere la concurrencia de incongruencia omisiva sobre el agravio denunciado en apelación, vulnerando el deber de fundamentación que afectaría a su vez el principio de legalidad por evidente afectación del debido proceso; estableciéndose aunque de manera mínima- el cumplimiento de los criterios de flexibilización para poder ingresar a la verificación de manera excepcional de los defectos aludidos incurridos por el Tribunal de alzada al momento de no resolver la problemática planteada en lo particular.


Finalmente, con un séptimo motivo, arguye incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento al punto IX del recurso de apelación respecto a la errónea aplicación de la Ley sustantiva sobre el art. 20 del CP, refiriendo que en el Auto de Vista que configura el defecto que se denuncia, lesionando el debido proceso, considerado la Sentencia Constitucional 1313/2013 de 12 de agosto.


Que, de la revisión de los términos del motivo, el recurrente no realiza una correcta argumentación sobre la forma en la que se habría vulnerado el debido proceso por la falta de pronunciamiento al punto IX de la apelación por el Auto de Vista, no identificándose los presupuestos cumplidos de los criterios de flexibilización, al no dar cumplimiento a la exposición sobre la forma de afectación del derecho vulnerado y la falta de motivación sobre el agravio que se habría ocasionado, siendo genérico el planteamiento que alega el recurrente; y al no haber invocado precedente contradictorio, no resulta viable ingresar al fondo de lo pretendido.


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 418 del CPP, declara ADMISIBLE en parte el recurso de casación interpuesto por Alexander Kenedy en su calidad de defensor de oficio de Mario Adel Cossio Cortez, de fs. 1232 a 1260; únicamente para el análisis de fondo de los motivos segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto, de acuerdo a los alcances establecidos. Asimismo, en cumplimiento del mencionado artículo en su segundo párrafo, se dispone que por Secretaría de Sala se haga conocer a las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, mediante fotocopias legalizadas el Auto de Vista impugnado y el presente Auto Supremo. 


Regístrese, hágase saber y cúmplase.


Firmado


Magistrado Presidente Dr. Olvis Eguez Oliva

Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando 

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos