TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 685/2018-RRC

Sucre, 17 de agosto de 2018


Expediente                        La Paz 1/2018

Parte Acusadora                Ministerio Público y otra

Parte Imputada                : Guillermo Dunois Velasco y otro

Delito                                Lesiones Gravísimas

Magistrado Relator        : Dr. Edwin Aguayo Arando


RESULTANDO


Por memoriales presentados el 31 de octubre y 3 de noviembre del 2017, Guillermo Dunois Velasco, de fs. 2303 a 2323 vta. y Roberto Nivardo Mantilla Mena, de fs. 2325 a 2340, interpusieron recursos de casación contra el Auto de Vista 61/2017 de 25 de septiembre de fs. 2241 a 2254, pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y María Nieves Quispe Choque de Pacari contra los recurrentes, por la presunta comisión del delito de Lesiones Gravísimas, previsto y sancionado por el art. 270 del Código Penal (CP).


  1. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1.  Antecedentes.


  1. Por Sentencia S-23/2016 de 1 de junio (fs. 1216 a 1225), el Tribunal Quinto de Sentencia de El Alto del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Guillermo Dunois Velasco y Roberto Nivardo Mantilla Mena, autores de la comisión del delito de Lesiones Gravísimas, previsto y sancionado por el art. 270 del CP, imponiendo la pena de cinco años de reclusión, más costas a favor del Estado y de la víctima, así como la reparación del daño civil a favor de la última.


  1. Contra la mencionada Sentencia, Guillermo Dunois Velasco, Roberto Nivardo Mantilla Mena, y la acusadora particular María Nieves Quispe Choque de Pacari, opusieron recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 61/2017 de 25 de septiembre, dictado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que declaró procedente el primer agravio denunciado por el imputado Roberto Nivardo Mantilla Mena, fundado en la existencia del defecto de sentencia previsto por el inc. 1) del art. 370 del Código de Procedimiento Penal (CPP), improcedente el recurso de Guillermo Dunois Velasco e inadmisible la apelación de María Nieves Quispe Choque de Pacari, confirmando en parte la Sentencia, señalando que el delito por cual se emitió condena, es el que se encontraba vigente la fecha de los hechos -2008- concretamente la Ley 2494 de 4 de agosto del 2003, siendo rechazada la solicitud de complementación y enmienda de Guillermo Dunois Velasco, mediante Resolución de 23 de octubre del 2017 (fs. 2269 y vta.), motivando la interposición del presente recurso de casación.


I.1.1. Motivos de los Recursos de Casación.

Esta Sala en conocimiento de las impugnaciones antes citadas, en juicio de admisibilidad, pronunció el Auto Supremo 020/2018-RA de 1 de febrero, mediante el cual delimitó el análisis de fondo de las cuestiones traídas a casación bajo los siguientes criterios:

I.1.1.1. Recurso de casación de Guillermo Dunois Velasco.


Denuncia que pese a que el Tribunal de apelación reconoció que en las intervenciones quirúrgicas no hubo conducta dolosa, alegó existir dolo eventual, confirmando con ello la Sentencia de grado, determinación que no estaría dentro de sus facultades, asumiendo una orientación contraria a la doctrina legal aplicable establecida por los Autos Supremos 316 de 28 de agosto del 2006, 97/2005 de 1 de abril y 67 de 27 de enero del 2006, referidos a los principios de tipicididad y taxatividad, señalando como contradicción que el Tribunal de apelación confirmó la sentencia y no hizo un análisis del elemento subjetivo del tipo penal previsto por el art. 270 del CP.


Refiere que el Tribunal de apelación faltó al art. 124 del CPP, al no brindar razones respecto: 1) Por qué razón no fueron aplicables al caso de autos, los precedentes invocados; 2) La falta de configuración del dolo directo; 3) La Iatrogenia como causa de exclusión del dolo; y, 4) La defectuosa valoración probatoria, motivo en el que cumplió con la carga procesal de invocar como precedentes contradictorios, los Autos Supremos 385/2013 de 31 de diciembre, 287/213-RRC de 4 de noviembre, 044/2012-RRC de 22 de marzo y 65/2013 de 11 de marzo, precisando como contradicción, la falta de resolución de los aspectos cuestionados de la sentencia y la transcripción y citas de hechos parciales sin exposición de argumentos y razonamientos valederos.


El recurrente cuestiona al Tribunal de alzada afirmando que no se pronunció expresamente sobre la denuncia de defectuosa valoración probatoria, identificando para ello pruebas sobre las cuales recaería el defecto; manifestando que tal situación es contraria a los Autos Supremos 444 de 15 de octubre de 2005, 014/2013-RRC de 6 de febrero y 176/2013-RRC de 24 de junio, precisando como contradicción que el Tribunal de alzada confirmó una resolución que no valoró de manera integral todos los elementos de prueba, conforme al sistema de valoración de la sana crítica.


I.1.1.2. Recurso de casación de Roberto Nivardo Mantilla Mena.


Denunció que el Tribunal de apelación después de establecer la errónea aplicación de la norma sustantiva, no fundamentó la razón por la cual no debería modificarse la pena, precisando que este aspecto es contradictorio al Auto Supremo 389/2012 de 21 de diciembre, que estableció que por principio de legalidad debe aplicarse la norma sustantiva vigente en el momento de la comisión del hecho delictivo; sin embargo, el Tribunal de apelación,  pese a evidenciar la aplicación retroactiva de una ley gravosa en cuanto a la pena, no se pronunció respecto a la sanción impuesta.


El recurrente precisando los argumentos que sustentaron su denuncia sobre la existencia del defecto de sentencia previsto por el inc. 5) del art. 370 del CPP, manifestó que el Tribunal de alzada incurrió en falta de fundamentación al no resolver punto por punto los motivos en los que fundó la existencia del defecto referido precedentemente, incumpliendo con el deber previsto por el art. 398 de la norma adjetiva penal e incurriendo en incongruencia omisiva; al efecto, invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 073/2013 de 19 de marzo de 2013, señalando como presunta contradicción que en el caso de autos, no se estableció el grado de responsabilidad de cada acusado y el elemento doloso.


Denuncia que el Tribunal de alzada a tiempo de resolver el motivo de apelación restringida, fundado en la presunta existencia del defecto de sentencia previsto por el inc. 6) del art. 370 del CPP, incurrió en insuficiente fundamentación e incongruencia omisiva, pretendiendo que previo a plantear recurso de apelación restringida hiciera uso de la facultad conferida por el art. 125 del CPP, además de señalar que el defecto denunciado no sería relevante ocasionando vulneración a su derecho a la defensa. Este motivo fue admitido por cumplimiento de requisitos de flexibilización.


I.2.3. Petitorios.


Los recurrentes solicitan que se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y se disponga que se emita uno nuevo conforme a la doctrina legal aplicable al caso de autos.

       

II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS A LOS RECURSOS


II.1.  Objeto del proceso.


Conforme la acusación fiscal y la determinación de objeto del proceso, en juicio oral, público y contradictorio se sometió a debate el siguiente hecho: El 27 de noviembre de 2008, la víctima fue presente en el Centro Médico Adolfo Kolping de la ciudad de El Alto, con el antecedente de sangrado y la persistencia de su ciclo menstrual por un tiempo aproximado de 7 días. En la Unidad de Ginecología fue atendida por el Ginecólogo Obstetra Guillermo Dunois Velasco, que luego de revisarla y ordenar la realización de una ecografía sugirió intervención quirúrgica inmediata, pues los resultados daban muestra de la existencia de un mioma en el cuello del útero y abundante sangrado. La cirugía fue llevada a cabo el 29 de noviembre de ese año. Terminado el procedimiento y a tiempo de despertar la víctima quiso orinar, sin ser posible dado que a ese momento su vagina se encontraba conectada a sondas, ante lo que Guillermo Dunois Velasco ordenó una nueva ecografía que fue revisada por el Urólogo Roberto Mantilla Mena, detectando el corte de los uréteres en ambos riñones y una fístula, sometiendo a la víctima a una nueva intervención quirúrgica, esta vez, con el fin de reparar los cortes de los uréteres mediante la implantación de catéteres Doble J.


Tal procedimiento no surtió los efectos esperados, motivando que la víctima sea traslada a terapia intensiva. El 24 de diciembre de 2008, un día después de haber sido dada de alta, presentó un cuadro de dolor agudo en el abdomen, cuyo diagnóstico dio el resultado de plastrón, situación por la que fue sometida a una nueva intervención, esta vez con el fin de extraer aquel plastrón. En enero de 2009, ante la presencia de dolores persistentes acude a otro centro médico, en el que previo examen ecográfico, diagnosticó daños internos severos, los que degeneraron en la atrofia y posterior pérdida del riñón izquierdo y el riesgo de pérdida del riñón derecho. El 2011, mediante la intervención de un cuarto galeno, la víctima es intervenida quirúrgicamente, esta vez con el fin de reparar una fístula detectada en la vejiga de aproximadamente 1 cm de longitud. Finalmente ante la presencia de fuertes dolores se origina una última intervención quirúrgica con el fin de la extracción de un plastrón de orina ubicado en el uréter derecho, que inicialmente fue considerado tumor.


II.2.  De la Sentencia.


El Tribunal de Sentencia Quinto de El Alto en el Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, pronunció la Sentencia S-23/2016 de 1 de junio, que declaró a Guillermo Dunois Velasco y Roberto Nivardo Mantilla Mena, autores y culpables de la comisión del delito de Lesiones Gravísimas descrito en la sanción del art. 270 del CP, imponiendo a ambos la pena privativa de libertad de 5 años de reclusión, más costas a favor del Estado, costas y reparación del daño civil a la víctima a ser calificados en ejecución de Sentencia. Dicho fallo tuvo como hechos probados y no probados:


“…en fecha 29 de noviembre de 208 a horas 14:55 la [víctima] es sometida a intervención quirúrgica en el Centro Médico Adolfo Kolping a causa de un mioma en el útero…en la que el Dr. Guillermo Dunois Velasco, ligó ambos uréteres e hizo un orificio en la vejiga y que después de 17 horas recién realizan acciones médicas para solucionar estas complicaciones, siendo intervenida por el Dr. Roberto Nivardo Mantilla Mena en fecha 30 de noviembre de 2008 a horas 20:30, secciona ambos uréteres y hace un reimplante y cierra el orificio, sin embargo estos actos quirúrgicos no solucionaron la fístula besico vaginal, que posteriormente provocaron la pérdida del riñón izquierdo.


El Dr. Guillermo Dunois Velasco y Roberto Nivardo Mantilla Mena no hicieron el seguimiento necesario, ni recomendaron la realización de ningún tipo de exámenes que ayuden a detectar de forma oportuna las complicaciones que surgen en este tipo de intervenciones puesto que al detectarse de forma oportuna se hubiera solucionado y la paciente no hubiera perdido el riñón izquierdo, por el contrario ambos acusados evitaban el encuentro con la paciente con el pretexto de que debía hacerse el examen de urograma excretor que le pidió el Dr. Mantilla, no obstante que la misma les indicó que tenía dolores y que no podían hacerle el examen.


Los tratamientos médicos y las cirugías practicadas posteriormente a la [víctima] tienen relación con complicaciones relativas a la atención médica y cirugías practicadas por [los imputados].


No hay prueba suficiente para sostener que la [víctima] haya incumplido las recomendaciones o tratamiento indicado puesto que si bien la paciente tenía que realizarse el examen de urograma excretor como señala el Dr. Mantilla, sin embargo el mismo no podía realizar a causa de las complicaciones post operatorias al que no dieron solución los acusados, simplemente se limitaron a esperar que la paciente se haga el examen.


El actuar de los acusados ocasionaron la debilitación permanente de la salud, la incapacidad permanente para el trabajo y el peligro inminente de perder la vida a causa de la lesión causada en ambas intervenciones quirúrgicas, que derivó a la extirpación quirúrgica del riñón izquierdo.” (sic).

 

II.3.  Del recurso de apelación restringida.


Guillermo Dunois Velasco a través de memorial de fs.1231 a 1256, opuso recurso de apelación restringida, exponiendo como agravios: i) inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva, por inexistencia del elemento dolo en la conducta desplegada, apoyando esa afirmación a través de varias alegaciones referidas a los hechos y poniendo énfasis que ellos acontecieron en su desempeño como médico, apuntando al contenido de deposiciones testificales, informes periciales sobre el caso en cuestión y arguyendo que al haberse presentado la figura de iatrogenia mal podía reprochársele conducta penal alguna; ii) Defecto de la sentencia contenido en el art. 370 inc. 1) del CPP, al considerar que la ausencia de dolo hizo que su conducta fuese atípico existiendo por ende errónea aplicación del art. 270 del CP; iii) inexistencia de fundamentación en la Sentencia, expresando que no existió fundamentación sobre cuestiones de hecho referidas al consentimiento de la víctima para ser sometida a la intervención, el abandono de tratamiento que ésta hubiera realizado, fundamentación sobre la valoración de prueba documental inherente a los informes periciales y la historia clínica de la víctima; iv) Que, la sentencia se basase en hechos inexistentes y no acreditados en juicio, afirmando que la conducta posterior a la operación no había sido acreditada, teniendo presente la emisión de un alta médica no hospitalaria y que la víctima habría sido quien acudió a otro centro médico abandonando el tratamiento de manera voluntaria, asimismo se propusieron otras cuestiones relacionadas a la acreditación de hechos en la fase post-operatoria; vii) Defectuosa valoración de la prueba, al no haberse considerado ninguna prueba de descargo, al igual que otros aspectos relacionados a deposiciones testificales orientadas a hacer soporte las condiciones en las que la víctima fue sometida a las intervenciones, la existencia de resultados vinculados a la posibilidad de daño en la práctica de los procedimientos médicos no atribuibles al profesional, la actitud de la víctima con posterioridad a su alta médica; e, viii) Incongruencia entre la acusación y la sentencia, por cuanto la acusación tipificó el acto quirúrgico y la sentencia criminaliza los actos post-operatorios.


A su turno Roberto Nivardo Mantilla Mena, por memorial de fs. 1269 a 1279, acude en apelación restringida, exponiendo: a) Incursión en el defecto del art. 370 inc. 1) del CPP, en razón que la condena impuesta fue realizada con una norma no vigente al momento de la comisión del hecho, siendo que el trámite debió ser realizado sobre la base de las modificaciones al art. 270 del CP efectuadas por la Ley 2494; b) Defecto de la sentencia contenido en el art. 370 inc. 5) cuestionando una supuesta falta de argumentos que sostengan las conclusiones de la Sentencia, principalmente referidos a las consecuencias inmediatas de los actos quirúrgicos, entre otros; c) Defectuosa valoración de la prueba, señalando que no se habría valorado la prueba de descargo presentada por su persona, las declaraciones de Fernando Valdez Valdez, la víctima, la prueba pericial de Antonio Torrez Balanza, y las codificadas como PD2, PD7 y PD8, que darían cuenta sobre el consentimiento de la víctima para ser intervenida quirúrgicamente, el supuesto abandono suscitado al tratamiento post-operatorio y las acciones supuestamente realizadas por el imputado en ese ínterin.


Finalmente en memorial de fs. 1283 a 1285, María Nieves Choque de Pacari, interpuso recurso de apelación restringida acusando la “inobservancia de la ley sustantiva en cuanto a la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial” (sic) solicitando que en la emisión del Auto de Vista se imponga la pena accesoria de inhabilitación especial de 10 años para el ejercicio de la profesión médica.


II.4.  Del Auto de Vista impugnado.


La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en conocimiento de las acciones recursivas enunciadas emitió el Auto de Vista 61/2017 de 25 de septiembre, admitiendo y declarando la improcedencia del recurso de apelación restringida de Guillermo Dunois Velasco; admitiendo y declarando la procedencia parcial del recurso opuesto por Roberto Nivardo Mantilla Mena en lo que fue el defecto de sentencia contenido en el art. 370 inc. 1) del CPP considerando “que el delito de lesiones gravísimas descrito por el art. 270 del CP, es el vigente al momento del hecho, más concretamente en la gestión 2008 y que sancionaba dicho ilícito con la pena privativa de libertad de 2 a 8 años; empero al no haberse cuestionado el quantum de la pena impuesta y respecto al resto de los agravios invocados [se declaró su improcedencia]” (sic); y, sobre el recurso de apelación restringida presentado por la víctima fue rechazado y declarado inadmisible con base al segundo periodo del art. 399 del CPP, habiéndose considerados incumplidos los requisitos de los arts. 407 y 408 de la misma norma adjetiva.


       III. FUNDAMENTOS DE LA SALA


III.1. RECURSO INTERPUESTO POR GUILLERMO DUNOIS VELASCO.


III.1.1. Inobservancia y errónea aplicación de la Ley sustantiva - Primer motivo en el recurso.


Para el ejercicio del ius puniendi, alega el recurrente, es necesario exista un precepto legal que contemple una conducta antijurídica. El Tribunal de Sentencia al condenar su acción y el Tribunal de apelación, al confirmar la resolución de mérito, incurrieron en infracción de la ley sustantiva penal, por falta de análisis del elemento doloso que requiere la comisión del delito de Lesiones Gravísimas y se traduce en la intencionalidad de causar daño. En autos el dolo no fue evidenciado con ninguna prueba, por el contrario los estudios periciales concluyeron que la lesión ocasionada a la víctima, fue un acto accidental propio de las complicaciones del tipo de intervención quirúrgica practicada; incluso las auditorías establecieron que el procedimiento aplicado fue el adecuado y el correcto. Además el propio Tribunal de apelación sostuvo que en las intervenciones quirúrgicas no existió dolo y pese a dicha afirmación, generaron contradicción al determinar la responsable de un delito doloso, alegando que existe dolo eventual, sin que ello fuera mencionado en la acusación ni la sentencia y conforme lo previsto por el art. 414 del CPP, se tratase de un aspecto fuera de las competencias de los de apelación.


Se afirmó también que el Tribunal de apelación dejó en la incertidumbre a los acusados al expresar que con posterioridad a las intervenciones quirúrgicas, no realizaron acción alguna para evitar el resultado, lo que no esclarece si lo que se criminaliza es el acto quirúrgico o el tratamiento post operatorio (que hubiera sido abandonado por la víctima) lo cual también sería un argumento contradictorio advertido en la sentencia y que el Tribunal de alzada no reparó.


Invocó como precedentes contradictorios los Autos Supremos 97/2005 de 1 de abril y 67 de 27 de enero del 2006, referidos al principio de tipicidad y taxatividad; el Auto Supremo 290/2012 de 19 de octubre (ningún hecho imprudente puede subsumirse a un tipo penal que tenga como elemento subjetivo el dolo y el Auto Supremo 316 de 28 de agosto del 2006 (sobre los requisitos para el ejercicio del ius puniendi).


Por cuestión metodológica, la Sala ve por conveniente en primer término desarrollar la doctrina legal aplicable contenida en los precedentes contradictorios invocados, seguidamente reseñar los antecedentes procesales vinculados al presente motivo, para después realizar el análisis del caso en concreto y determinar la existencia o no de la contradicción pretendida.


III.1.1.1.        Doctrina legal contenida en los precedentes contradictorios invocados.


El recurrente proyecta en casación que mal pudo condenársele por el delito de Lesiones Gravísimas; por cuanto, en su caso no se determinó la existencia de dolo en su conducta, desprendiéndose una erróneamente aplicación de la Ley sustantiva. El soporte procesal de esta aseveración se basó en la invocación de tres Autos Supremos que según el recurso contendrían una situación de hecho en la que en similares condiciones fácticas se habría dispuesto la preeminencia del principio de legalidad en la subsunción de la conducta al tipo penal, así como la imposibilidad de sancionar una conducta que no fuera dolosa con un tipo penal que posee esa característica. A continuación serán extractados los fundamentos de hecho y derecho contenidos en los precedentes contradictorios invocados:


Auto Supremo 316 de 28 de agosto de 2006, pronunciado con motivo al recurso de casación interpuesto por MCR, impugnando un Auto de Vista que confirmó una sentencia condenatoria por el delito de Patrocinio Infiel (art.  176 del CP) y cuestionando que se consideró con profundidad “que en ningún momento se habría demostrado que realizó un acto deliberado para causar perjuicio” (sic). En tal ámbito, la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia razonó que el Patrocinio Infiel es una: “conducta entendida como un atentado al bien jurídico "administración de justicia"; en cuanto, al correcto comportamiento de los auxiliares de la misma…se debe precisar que una parte de la doctrina ha interpretado que se trataría de un delito compuesto ya que contempla dos acciones distintas, la primera referida a un delito de acción o formal propiamente dicho, consistente en el hecho de "defender o representar, partes contrarias en un mismo juicio", poniendo en evidente peligro la correcta gestión de los intereses que le fueron encomendados; por otra parte, la segunda forma comisiva, no considera el elemento mediático o formal, y se constituye en un delito de carácter material, sancionando el resultado dañoso objetivo; es decir, la afectación directa al elemento inmediato. En ambas circunstancias debe concurrir el dolo directo, admitiendo distintos grados de participación; orientando este análisis al sub lite, se tiene que el núcleo de la conducta delictiva contemplada en la segunda parte del tipo penal en examen, será pues cualquier forma de actividad dolosa y perjudicial que logre una afectación objetiva y directa en los intereses que fueron confiados por la víctima al sujeto activo que es propio -abogado o mandatario-; admitiendo en consecuencia, cualquier medio comisivo.”


El Auto Supremo en descripción dispuso dejar sin efecto el fallo inferior sentando doctrina legal aplicable que aúna criterios sobre la definición clásica del principio de legalidad penal y una incipiente opinión sobre la línea básica de la Teoría Finalista del Derecho Penal, así:


“el recurso de apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación indebida de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o en la emisión de la sentencia, pues tal recurso está destinado a garantizar los derechos constitucionales y velar por la aplicación de los principios del debido proceso.


El derecho penal moderno, además del principio de legalidad, se rige por los principios de intervención mínima, lesividad y proporcionalidad, de ahí que cuando un precepto resulte tan impreciso como el que nos ocupa, su interpretación debe ser restrictiva, pues sólo aquellas conductas que llegan a ser muy graves y dolosas deben ser sancionadas como delitos, salvando las excepciones expresamente previstas por ley y la sanción a imponerse debe ser proporcional a la afectación del bien jurídicamente protegido.


El principio de legalidad, determina que no hay delito sin tipo penal previo, ya que éste resulta ser la descripción de la conducta repudiada por el Estado y que en consecuencia será prohibido legitimar la acción del derecho penal, por ello únicamente esa conducta puede ser punible, dicha norma de carácter sustantivo debe observar además, el principio de taxatividad.


Sin embargo no todas las conductas van a constituir un delito, sino únicamente aquellas que se adecuen exactamente a la conducta descrita, bajo el principio de interdicción de la analogía; no pudiendo constituirse como delitos, conductas parecidas o similares a las previstas expresamente; en consecuencia, sólo lo típico o sea, las conductas descritas como tales en los Códigos Penales son constitutivas de delitos, ya que lo que no es típico no interesa a la valoración jurídico-penal.


En Autos, la imprecisión del tipo, no reside en el medio empleado, si no en el perjuicio o afectación como resultado de la conducta y que se traduce en la afectación a los intereses confiados; por ello, realizando una interpretación restrictiva conforme a los fundamentos arriba señalados, debemos considerar que la conducta desarrollada por el actor, es relevante en la medida en que se vincule de manera directa al resultado perjudicial causado, debiendo concurrir necesariamente el dolo. Simultáneamente la afectación o perjuicio causados con esa conducta a los intereses confiados, debe ser objetiva, directa y grave.


Auto Supremo 97 de 1 de abril de 2005, pronunciado dentro de un proceso penal seguido por el delito de Lesiones Gravísimas (art. 270 del CP), cuya Sentencia fue condenatoria, y en apelación restringida, ratificada por el Auto de Vista. En casación fueron propuestos dos motivos, referido el primero a una insuficiencia de prueba para la calificación y subsunción de tal delito; y, el segundo cuestionando a los de apelación al haber mantenido el error de la calificación jurídica del hecho imprudente al tipo penal doloso. La Sala Penal Primera de la entonces Corte Suprema de Justicia, dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado considerando la existencia de contradicción con la doctrina legal invocada en los Autos Supremos 209 de 24 de mayo de 2000 y 383 de 13 de agosto de 2003, a cuyo efecto se pronunció la siguiente doctrina legal aplicable:


…la insuficiencia de la prueba da lugar a la duda razonable, situación que merece la aplicación del principio in dubio pro reo. La prueba plena despeja la duda razonable y genera convicción en el juzgador. El hecho atribuido al imputado tiene características de no tener el debido cuidado y no puede ser subsumido al delito doloso de lesiones gravísimas.


El Código Penal en su artículo 13 Quater indica: "Cuando la ley no conmine expresamente con pena el delito culposo. Sólo es punible el delito doloso". En consecuencia, ningún hecho calificado como imprudente puede subsumirse a un tipo penal que tenga como elemento subjetivo el dolo como es el delito de lesiones gravísimas previsto en el artículo 270 del indicado código penal sustantivo.


Siendo evidente la insuficiencia de prueba que llevó a la duda razonable al juzgador, causando error en la calificación del hecho imprudente como delito de lesiones gravísimas.”


Auto Supremo 67 de 27 de enero de 2006, pronunciado dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y JPUVF contra SCM por el delito de Homicidio por Emoción Violenta (art. 254 del CP), ocasión en la que la Sala Penal Segunda de la extinta Corte Suprema de Justicia, detectó incongruencia en la forma de resolución de la Sentencia de mérito por cuanto “en la fundamentación en forma unánime [se] llega a la conclusión de que el imputado es autor de la comisión del delito de "homicidio por emoción violenta" previsto en el artículo 254 primera parte del Código Penal, sin embargo en la parte resolutiva se lo declara culpable del delito de homicidio por emoción violenta previsto y sancionado por el artículo 254 segunda parte del mismo código sustantivo aspecto que erróneamente fue ratificado por el Auto de Vista”, ante lo cual dejó sin efecto el Fallo recurrido en casación y sentó la siguiente Doctrina Legal Aplicable:


“El `principio de tipicidad´ se establece en materia penal a favor de todos los ciudadanos y se aplica como una obligación a efectos de que los jueces y Tribunales apliquen la ley penal sustantiva debidamente, enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en violación de la garantía constitucional del `debido proceso´, la calificación errónea del marco descriptivo de la ley penal deviene en defecto absoluto insubsanable, tal como sucede en el caso de autos en que los Tribunales de sentencia y apelación subsumieron la conducta del procesado en el tipo penal de homicidio en emoción violenta párrafo segundo cuando debió ser el mismo artículo en su párrafo primero. Evidenciándose violación al principio de `legalidad´ que además se complementa con los principios de `taxatividad´, `tipicidad´, `lex escripta´ y `especificidad´. Violando además la `galanía constitucional del debido proceso´ por su errónea aplicación de la Ley sustantiva.”


III.1.1.2.        Relación procesal de antecedentes vinculados a la calificación del dolo.


La Sentencia S-23/2016 de 1 de junio, sobre la presencia del elemento subjetivo del tipo penal de Lesiones Gravísimas expresó:


“En cuanto al dolo de conformidad con el art. 14 del Código Penal, está relacionado fundamentalmente con el actuar del sujeto activo en la comisión del delito, este elemento subjetivo nos sirve para delimitar la comisión del delito de lesiones gravísimas que es el de ocasionar lesión, en el caso concreto, los acusados…con su actuar han ocasionado la debilitación permanente de la salud de la víctima y acusadora particular…la incapacidad permanente para el trabajo, el peligro inminente de perder la vida a causa de la lesión causada en ambas intervenciones quirúrgicas, que derivó a la extirpación quirúrgica del riñón izquierdo.”


Más adelante en el trámite, Guillermo Dunois Velasco, opuso recurso de apelación restringida, con un planteamiento basado principalmente en la inexistencia de dolo en la conducta subsumida al delito de Lesiones Gravísimas, ante lo que el Tribunal de apelación manifestó:


“… en conclusión se advierte la concurrencia del art. 13 del CP, por cuanto los dos médicos acusados y que a su turno intervienen ene l tratamiento y operaciones quirúrgicas en la víctima, por el grado académico y las especialidades con las que cuentan bien podrían haber obrado de distinta manera a lo actuado, porque las posibilidades con las que contaban y cuentan, estudios en medicina y especialidades en ginecología y urología respectivamente, estaban en la obligación de obrar más allá de sus posibilidades, para ello un médico especialista debe obrar con absoluta responsabilidad en el diagnóstico, tratamiento, intervenciones quirúrgicas y posterior recuperación hasta el total restablecimiento de un paciente, más no deslindar responsabilidades como se lo ha hecho acudiendo al sencillo expediente de alta voluntaria. Es más, de los datos contenidos en la sentencia y de las dos operaciones quirúrgicas practicadas primero por el médico ginecólogo y posteriormente por el médico urólogo se ha podido advertir absoluta falta de responsabilidad por las secuelas de sus intervenciones, del Dr. Guillermo Dunois el corte de los uréteres de ambos riñones y una fístula; de la segunda intervención el colocado de implantes, situaciones que derivan a la postre en el plastrón, el mal colocado de los implantes, la atrofia en el riñón izquierdo  y la fístula en la vejiga, posteriormente en extirpar el riñón izquierdo. Entonces estos hechos hacen a la concurrencia del juicio de reproche por cuanto los acusado bien pudieron obrar de otra manera, tomar sus previsiones para evitar las consecuencias anotadas y no lo hicieron, por lo tanto sus previsiones para evitar las consecuencias anotadas y no lo hicieron, por lo tanto el actuar de los medios es a ellos imputables, actuar que es a su vez antijurídico porque se afecta a un derecho protegido como es la salud y se puso en riesgo la vida de la acusadora particular, a la par como médicos especialistas estaban en la obligación de demostrar otra conducta con calidad y calidez humana precisamente respaldado por el grado de educación profesionalismo y especialidad que arguyen tener.


Respecto al elemento del dolo, en su caso la intención de causar daño físico o corporal, en este caso las lesiones, de los datos presentados líneas arriba se tiene que en las intervenciones quirúrgicas intervinieron los galenos ahora acusados se entiende que para la mejora de la víctima, sin embargo, se tiene también que dichas intervenciones no fueron buenas, dejando algunas secuelas y al caso presente son esas secuelas las que interesan…afectaron la salud y pusieron en riesgo la vida de la paciente al extremo de haber permitido con su actitud la debilitación permanente de la salud, la pérdida de una función como es el riñón izquierdo, una incapacidad permanente para el trabajo llegando al extremo del peligro inminente para perder la vida. Sobre este mismo particular, si bien para las intervenciones no existe el dolo porque otra fue la motivación de las mismas, no es menos evidente que con posterioridad a dichas intervenciones se advierte no haberse tomado los recaudos de rigor para reparar las malas prácticas hechas como el corte de los uréteres de ambos riñones y una fístula; de la segunda intervención el colocado de implantes, situaciones que derivan a la postre en el plastrón, el mal colocado de los implantes, la atrofia en el riñón izquierdo y la fistula en la vejiga, lo mismo que extirpar el riñón izquierdo.


Es más el iter criminis concluye con el delito agotado, por lo que el elemento del dolo debe ser analizado no solo a comienzo de la vida del delito, sino en todos los pasos que este sigue, por lo que en esa base, luego de las intervenciones quirúrgicas con la conducta desplegada por los dos galenos se desprende la existencia del dolo eventual que reconoce la segunda parte del art.14 del CP, que se presenta cuando el resultado ha sido previsto por el agente con posterioridad a las intervenciones quirúrgicas para evitar el resultado descrito supra, ello atendiendo que ambos conocían las prácticas quirúrgicas conocían los resultados, por ello es que el segundo galeno inclusive encuentra en un estudio ecográfico que se cortaron los uréteres de ambos riñones y una fístula motivando una segunda intervención. Por su parte el segundo galeno, también tenía pleno conocimiento de los implantes mal colocados, porque se acude a él directamente para extraerlos y se pueda efectuar nuevos colocados de implantes en una tercera intervención. En conclusión, el conocimiento de los hechos, el no haber evitado las consecuencias que ahora se conocen hacen a la concurrencia del dolo.” (sic).

     

III.1.1.3. Verificación de la contradicción.


La doctrina legal asumida en los precedentes contradictorios invocados a primera vista abordan una situación de hecho similar al planteamiento expuesto en casación; sin embargo en el caso del Auto Supremo 316 de 28 de agosto de 2006, ello no es evidente, por cuanto la doctrina legal aplicable brinda entendimientos sobre el alcance y comprensión del art. 176 del CP, es decir, los elementos que componen el tipo penal de Patrocinio Infiel, lo que no es aplicable en absoluto al caso de autos; no siendo cierta la contradicción pretendida sobre aquel Auto Supremo en particular.


Situación similar es la presente en torno al Auto Supremo 67 de 27 de enero de 2006, que pronunciado en el trámite penal emergente de la comisión de un delito de Homicidio por Emoción Violenta, generó doctrina legal inherente al principio de congruencia de las resoluciones judiciales, más precisamente en la determinación de defecto absoluto vinculado a la disimilitud entre las partes considerativa y resolutiva de la Sentencia, aspecto que es a la par disímil a la situación de hecho planteada por Guillermo Dunois Velasco, haciendo que la contradicción pretendida no sea evidente.


Finalmente, lo que toca al Auto Supremo 97 de 1 de abril de 2005, a criterio de la Sala posee un parangón de relevancia con el caso de autos, cuando no idéntica situación de hecho similar. El fallo en cuestión explicita criterio sobre la imposibilidad de subsumir una conducta culposa al tipo penal de Lesiones Gravísimas contenido en el art. 270 del CP, que por su naturaleza reprime una conducta dolosa. El precedente contradictorio en cuestión consideró que siendo la situación de hecho una conducta emergente de un acto médico calificado como imprudente mal podría ser calificada por aquel delito y en el supuesto de insuficiencia de prueba para la imposición de una sanción el acto procesal aplicable es el in dubio pro reo.


Sobre esa situación de hecho son aplicados criterios sobre la imposibilidad de calificación jurídica de Lesiones Gravísimas en torno a un hecho calificado de imprudente, figura que según amplio consenso en la doctrina se trata de una manifestación de una conducta culposa. En efecto la situación de hecho es análoga al caso que ocupa autos; ciertamente en ambos casos se encuentran situaciones similares con tratamientos jurídicos diversos y contradictorios, lo que por un lado da la razón al recurrente, así como vincula a la Sala a ejercer la facultad delegada por el segundo párrafo del art. 420 del CPP y el art. 43.I.3 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).


III.1.2. Análisis jurídico de la problemática de fondo.


III.1.2.1. Especificación del problema jurídico.


Ciertamente el contenido del presente motivo resume el principal aspecto de tensión en el proceso: la calificación del tipo penal Lesiones Gravísimas (art. 270 del CP) en su faz subjetiva, vale decir la determinación de la existencia de dolo en el objeto del proceso, aspecto que ronda la subsunción realizada por el Tribunal de sentencia y el fundamento de derecho que sobre el particular contiene el Auto de Vista 61/2017. La determinación de este elemento, más allá de las aseveraciones sostenidas por ambas partes, incide no solo en la adecuación al tipo penal y la subsiguiente imposición de una pena (evidentemente más gravosa por la caracterización dolosa) sino primordialmente en la identificación del reproche jurídico sobre una conducta emergente de un acto médico. Con ese marco, se plantea a la Sala prever cual el alcance en la aplicación del art. 270 del CP al caso concreto, teniendo presente la eventual existencia de una conducta inherente a la relación médico-paciente y los antecedentes sobre los que el Tribunal de apelación sostuvo que en efecto existió un actuar típicamente doloso, penalmente reprochable y puniblemente posible.


III.1.2.1.        Criterios de calificación penal sobre lesiones a la integridad corporal.


III.1.2.1.1. Dolo y Culpa en el Código Penal Boliviano.

Orientación dogmática


El Sistema Penal Boliviano, como todo sistema es un conjunto de componentes que se relacionan o interactúan al menos con algún otro componente, además de poseer composición propia y autónoma para actuar sobre y dentro un determinado entorno social. Se quiere decir que la interpretación y aplicación de los institutos jurídicos que forman parte de la normatividad penal en el país, poseen una lógica propia y sistémica, orientada por un conjunto de cuerpos normativos específicos, por lo cual entendimientos desvinculados de esa línea, es decir, interpretaciones sobre institutos y figuras jurídicas provenientes desde sistemas distintos al nuestro, tenderán a enervar la aplicación armónica de la Ley. De esa forma la aplicación y eventual interpretación de la Ley penal primeramente deberá guardar correspondencia tanto con el paradigma jurídico al cual el sistema penal se acogió, que en el caso boliviano se trata de la Teoría Finalista del Derecho Penal, así como armonizar con los postulados dispuestos por la Constitución Política del Estado.


El profesor Hans Welzel, intelectual de referencia dentro de la Teoría Finalista del Derecho Penal, comprendió que la misión de éste "no es…de índole preventiva, sino ético-social. Más esencial que el amparo de los bienes jurídicos concretos, es la misión de asegurar en los ciudadanos el permanente acatamiento legal ante los bienes jurídicos, es decir la fidelidad frente al Estado, el respeto de la persona [de la vida ajena, la salud, el honor, etc.]. Estos valores del sentir son el verdadero fundamento sobre el cual se basan el Estado y la Sociedad" (WELZEL Hans; Teoría de la Acción Finalista; 1951) postura que no solo enfrasca el espíritu dogmático que impregna el Código Penal Boliviano, sino que en consideración de la Sala posee cercanía con la orientación del modelo de Estado Constitucional de Derecho.


La conceptualización del elemento dolo en la norma penal boliviana, tiene el hito más cercano en las reformas promovidas en el año 1997. El soporte epistemológico de estas modificaciones se encuentran en la Escuela Finalista del Derecho Penal; el Prof. Guntër Stratenwerth, consultor externo en esa reforma planteaba: “Según el concepto final de acción el tipo es objetivo y subjetivo, y la culpabilidad es puro juicio de reproche, en cuanto a la acción, no es suficiente la simple voluntariedad de la conducta, sino que es necesario indagar el contenido de esa voluntad que siempre es final, no solo en las acciones lícitas sino también en las ilícitas. Quiere decir lo anterior que la dirección de la voluntad tiene un fin” (CHIVI VARGAS, Idón; Diagnóstico del Código Penal Boliviano desde la Pluralidad y el Pluralismo Jurídico, 2008).


Conceptualización del dolo en el Código Penal.


Las reformas en el Código Penal promovidas por la Ley 1768 de 10 de marzo de 1997, a tiempo de elevar a rango de Ley el Decreto Ley 10426 de 23 de agosto de 1972, introdujeron modificaciones conceptuales dentro de la Parte General del Código Penal. Entre ellas resalta el art. 13 del CP, en la que se estipuló que la culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena, denotando el abierto y explícito posicionamiento hacia la Teoría Finalista del Derecho Penal; de ahí en más los arts. 14 y 15, definen los entendimientos y alcances del elemento subjetivo del tipo penal, estos son el dolo y la culpa. En cuanto al primero la norma señala que: “Actúa dolosamente el que realiza un hecho previsto en un tipo penal con conocimiento y voluntad. Para ello es suficiente que el autor considere seriamente posible su realización y acepte esta posibilidad.”; y, en torno a la segunda figura se señala que “Actúa culposamente quien no observa el cuidado a que está obligado conforme a las circunstancias y sus condiciones personales y, por ello: 1) No toma conciencia de que realiza el tipo legal. 2) Tiene como posible la realización del tipo penal y, no obstante esta previsión, lo realiza en la confianza de que evitará el resultado.”        


Señalar que “El dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que, el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, concurrirá la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado. Pero ello, no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad, el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico” (Auto Supremo 322/2014-RRC de 15 de julio).


Si bien es cierto que el elemento volitivo de una conducta, núcleo para el establecimiento del dolo, dada sus características inmateriales brinda complicaciones para su determinación y probanza, es también cierto que a efectos de sustentar su existencia para la labor de subsunción “no es necesario que exista prueba directa, pues al ser un elemento enteramente subjetivo su concurrencia se evidencia de la valoración del material probatorio producido en el juicio” (en Auto Supremo 246/2012 de 11 de septiembre). Partiendo de la premisa que el dolo yace en la voluntad del agente, debe también tenerse presente que esa voluntad se exteriorice hacia la lesión del bien jurídico protegido, esta distinción dentro del Sistema Finalista del Derecho Penal sostiene que la diferencia entre la acción humana y otro tipo de acciones o procesos en la naturaleza, radica en que el hombre se fija objetivos y prevé las consecuencias de su actuación. Conforme el art. 14 del CP, para que una conducta pueda calificarse de dolosa debe haber una correspondencia y congruencia entre la conducta desplegada y el elemento doloso -subjetivo del tipo penal-, de tal forma la conducta será típica siempre y cuando se haya consumado con la finalidad típica dolosa; es decir, que el agente haya tenido como finalidad o meta de su conducta la lesión del bien jurídicamente tutelado.


Conceptualización de la culpa en el Código Penal.


La culpa en cambio, comporta una desatención o descuido de la diligencia necesaria para no causar un daño contrario, un menosprecio de la prudencia exigida por las circunstancias, con resultado por lo general similarmente perjudicial al bien jurídico protegido que en la comisión de los tipos dolosos. Ahora bien, si la tendencia dogmática en nuestro Código Penal se encuentra adscrita a la Teoría Finalista del Derecho Penal, saltará a la vista que una conducta culposa sea de igual forma considerada final. Los delitos culposos conforme las posibilidades que otorga el art. 15 del CP, deben su existencia al hecho de que el agente no es capaz de prever y disponer lo que está por venir en el futuro teniendo simplemente una posibilidad potencial de un resultado, ni previsto ni deseado; en síntesis la comisión de un delito culposo se asienta en la realización de un hecho o acto que lesiona un bien jurídico por la inobservancia de la debida diligencia, como muestra el numeral 2) de aquella norma.


El art. 15 del CP, ordena que la conducta culposa típicamente consiste en la inobservancia consciente de un cuidado al cual el agente está obligado por las circunstancias o sus condiciones especiales, este deber de cuidado es definido como “una medida objetiva que está en función de la necesidad social de proteger los bienes jurídicos fundamentales y de satisfacer las exigencias de la vida en sociedad. Tiene como fundamento legal, la pretensión jurídica que obliga a todas las personas a observar un determinado cuidado o diligencia al momento al momento de realizar las diversas actividades de la vida social” (VILLAMOR, Fernando; Derecho Penal Boliviano Parte General Tomo I; 2003).   


III.1.2.1.2. Consideraciones sobre la relación médico-paciente.


La eventual calificación jurídica de un hecho que repute lesión a un bien jurídico penalmente protegido relacionado con la vida, la salud y la integridad corporal, debe ser considerada dentro de las condiciones particulares en las que se habría suscitado, sin que ello quiera traducirse como una cuestión eximente de responsabilidad penal. Resulta necesario en este punto referir que el caso que ocupa autos no atañe en sus antecedentes a un hecho concreto vinculado al azar o el caso fortuito; sino a una relación especial que es la de médico-paciente.


De esa relación no solo emerge el hecho específico que pudo haber afectado el bien jurídico tutelado, sino a la vez, un análisis sobre ella dará luces sobre la existencia o no de la intención manifiesta, consciente y voluntaria de causar daño en la salud de la víctima. Cualquier circunstancia emergente de la relación médico-paciente que sea ventilada en la jurisdicción penal, como sucede en el caso de autos, debe exigir a la autoridad jurisdiccional tener esa distinción particular como margen del análisis jurídico, pues en esa relación se distinguen no un devenir casual y fortuito de hechos, sino el ejercicio de un deber especial (ejercido por los médicos) ante una situación de minusvalía (en la que se hallase una eventual víctima). En esta relación, el médico asume el compromiso -visto de un plano genérico- de brindar al paciente conocimiento especializado, destreza y habilidad empírica, empeño y diligencias necesarias para lograr un diagnóstico y tratamiento en la meta de lograr el mejor estado de bienestar físico y mental del paciente, mismo que en contrapartida de mutuo proprio o a través de terceros directos, asume el sometimiento a las recomendaciones otorgadas por el o los galenos; entonces ¿podría considerarse que tal obligación sea vinculada a los resultados de la labor? de hecho no necesariamente, pues en medio varios factores bien podrían alterar positiva o negativamente aquel resultado, debiéndose comprenderse que el médico se halla ante el cumplimiento de una obligación de medios y no de fines, por lo que los primeros determinarán por una parte la afectación directa al bien jurídico protegido (vida y salud del paciente) así como a efectos jurídicos distinguirán la presencia del elemento subjetivo del tipo penal.


El Código Penal no prevé de manera expresa la situación particular del médico como sujeto pasible a una responsabilidad especializada por el ejercicio de su profesión, (como es el caso de los servidores públicos), lo que hace inviable abordar un esquema jurídico partiendo de tal elemento; sin embargo, a fines de la determinación o exoneración de autoría sobre un delito que merme la vida o salud de una persona acaecida por su actuación o intervención, debe acudirse, a pautas generales para establecer la responsabilidad ya sea por imprudencia, negligencia, impericia en el ejercicio de la profesión, inobservancia grave de los deberes a su cargo, y en ciertos casos a la evaluación de la conducta final del agente a efecto de la determinación de la existencia de dolo en su conducta.


III.1.2.1.3. La salud e integridad corporal como bien jurídico penalmente tutelado.


Todo Bien Jurídico, a partir de un acercamiento a su conceptualización teórica se encarga de precautelar un interés particular de la sociedad dentro del Estado y es visto dentro de las condiciones necesarias para el desarrollo de la vida del individuo y de la sociedad en ese Estado. Si bien, en apariencia tales Bienes hallan resguardo en la norma positiva por medio de la articulación de medidas de salvaguarda y represión para su cuidado, no debe perderse de vista que en esencia son “…

intereses vitales, intereses del individuo de la comunidad: los intereses no los crea el ordenamiento jurídico sino la vida, pero la protección jurídica eleva el interés vital a bien jurídico” (MEINCKE, María José; “La mala praxis médica. Relaciones entre ética, derecho y medicina. Consecuencias penales e imputación objetiva”; Ediciones AD-HOC).


La Ley protege la vida humana, siendo el bien jurídico que ocupa el primer lugar entre los valores tutelados penalmente, es protegida no solo por el interés de la persona, sino también por el interés de la sociedad, de ahí que la eventualidad de actos que atenten contra la vida causando la muerte son graves y castigados con rigor; con igual atención, se desprende la tutela contra la vida que si bien no la extingan, sí le causen perjuicio ya sea por su merma o generen condiciones que afecten su normal y natural desenvolvimiento. Sobre este particular el Magistrado Willman R. Durán Ribera, relator de la Sentencia Constitucional 687/2000-R de 14 de julio, dentro de una demanda de amparo constitucional cuya base de hecho se refirió a la restricción de tratamientos de hemodiálisis por inconveniencias surgidas sobre prestaciones del seguro médico, manifestó “el derecho a la vida es el bien jurídico más importante de cuantos consagra el orden constitucional, de ahí que se encuentre encabezando el catálogo de los derechos fundamentales…Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección. La autoridad estatal está constitucionalmente impedida de hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos derechos y debiendo crear las condiciones indispensables para que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento.”


Las actos que afecten la salud o integridad corporal de las personas, dentro del espacio que la norma penal comprende ese tipo de supuestos no contempla régimen especial o figura que denote especialización en los sujetos que compongan el tipo. Sin embargo, las lesiones producidas por actos que involucren atención o intervención médica en la perspectiva del Derecho Penal, en lo general y con amplio consenso en la doctrina y jurisprudencia comparada, son considerados como actos culposos, al comprenderse que la relación médico-paciente se origina y desarrolla dentro de la prestación de una labor técnica y especializada que actúa en pos de la recuperación de un eventual malestar corporal o mental, se entiende que en tales circunstancias no hay voluntad ni intención de dañar, salvando las situaciones en los que el dolo sea presente; sin embargo debe aclararse que el análisis legal y jurídico en esas circunstancias debe partir de las condiciones fácticas y particularidades especiales que cada caso en específico posea. Antelando que la intervención de un galeno no surge ni opera en la mera casualidad o el fortuito, deberá tenerse presente, a fines de valoración integral de la norma penal, que el médico en el ejercicio de sus labores se encuentra reatado a una obligación de triple índole, que en un mismo plano implica responsabilidad profesional y compromiso moral, individual y colectivo con las personas y con la sociedad.


Por integridad corporal, debe entenderse no sólo una cuestión cuantitativa que comprometa el número de componentes de un cuerpo, sino también una dimensión cualitativa sobre el normal funcionamiento de esos componentes. El Estado propende a proteger de manera integral la vida y salud de cuyo seno se desmonta la protección a la integridad corporal, censurando acciones suscitadas en la relación médico-paciente que denoten negligencia, imprudencia u omisión de deberes propios de esta profesión, así el art. 39.II Constitucional que precisa: “La ley sancionará las acciones u omisiones negligentes en el ejercicio de la práctica médica.” Resulta claro la preponderancia con la que el derecho a la vida y la integridad corporal han sido asumidos por la norma boliviana, dado que el menoscabo de las condiciones físicas e incluso su pérdida no se agotan en las solas lesiones, sino repercuten en algunos casos de manera perenne- en todas las esferas del individuo y su familia; de ahí que la magnitud de la lesión de este bien jurídicamente tutelado, dotará de un complemento al análisis sobre  la calificación y subsunción de un supuesto hecho que afecte a la integridad corporal como bien jurídicamente tutelado.


Valga como apunte señalar que las conductas consideradas delitos que atenten la vida y salud de las personas se hallan descritas en el Código Penal, Libro Segundo; Título VIII Delitos Contra la Vida y la Integridad Corporal; en el cual aquellas que vulneren la salud o integridad física sin llegar a la muerte se hallan contenidos en el Capítulo III Delitos Contra la Integridad Corporal y la Salud, entre los artículos del 270 al 277 bis.


Ahora bien, el resultado inesperado sobre un determinado procedimiento médico aplicado, no necesariamente significa que se haya cometido un delito, sino en medio debe demostrarse a través de la actividad probatoria y utilizando los mecanismos que la propia norma procesal dispone la existencia ya sea de una conducta dolosa o bien la existencia de una que por imprudencia, negligencia, impericia o graves inobservancias a deberes reglamentarios específicos al ejercicio de un cargo, que degeneren en la lesión a un bien jurídicamente protegido, es decir, se pruebe existió conducta culposa.  


Debe quedar claramente establecido y abiertamente explícito que las cuestiones debatidas en la jurisdicción penal, son tendientes a la determinación o no de circunstancias pasibles de ser subsumidas a una conducta reprimida en la Norma Sustantiva Penal para la correspondiente aplicación de una pena, conforme a Ley, por lo cual otro tipo de debates sobre la existencia de figuras no contempladas en el espectro de la Ley penal, no son susceptibles de discusión en esta jurisdicción, como lo fuera el caso de secuelas de tipo colateral y adversas en un paciente resultantes de una práctica médica que si bien fuera llevada a cabo correctamente pero por sí misma deja un defecto no deseado ni esperado (figura conocida como Iatrogenia; del griego yatros médicos- y genos producir-).


III.1.2.1.4. Determinación de la pena fines y objetivos.


El delito dentro de una concepción básica es entendido como el acto típicamente antijurídico, culpable, imputable a una persona y castigado con una pena o sanción penal.  El Código Penal boliviano en su art. 25 define que la sanción comprende las penas y las medidas de seguridad. Tiene como fines la enmienda y readaptación social, así como el cumplimiento de las funciones preventivas general y especial; a continuación el art. 26 cataloga como penas principales el presidio, la reclusión, la prestación de trabajo y la imposición de días multa, para después referir que la inhabilitación especial constituye una pena accesoria.


Las posibilidades punitivas derivadas del Código Penal, hacen pasible que sobre la imposición de una pena (esta es la principal, descrita en el texto de la norma) sea aplicable una pena accesoria en los casos que el delito cometido importe violación o menosprecio de los derechos y deberes correspondientes al mandato, cargo, empleo o comisión, incompetencia o abuso de las profesiones o actividades que supongan ejercicio de mandato, cargo, empleo o comisión públicos, incluyendo los supuestos por elección o nombramiento; y, el ejercicio de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de autorización o licencia del poder público. Catálogo de posibilidades cuyo nexo común se asienta en el desempeño de labores que comprometan derechos de terceros, así los mandatos, el ejercicio de una profesión o bien los supuestos en los que el desempeño dependa de autorización del poder público, es decir actividades que por su naturaleza y características no sean de libre desarrollo. 


La sanción consistente en la inhabilitación mencionada, constituye una pena accesoria, que es consecuencia de la responsabilidad deducida dentro del trámite penal, y que exige la coetánea imposición de una pena principal. Los arts. 25, 34 y 36 del Código Penal, distinguen por una parte que la pena no comporta únicamente una sanción dirigida a la represión de un imputado en específico, ahí se tiene su función preventiva especial, sino también tiene como meta la función preventiva general, que importa el resguardo del bien jurídicamente tutelado, en posibles hechos o conductas que de manera ulterior posea características análogas a las que se castiga. En el caso de la pena accesoria de inhabilitación especial, tal cual destaca la redacción de los arts. 34 y 36 del CP, si bien se distinguen por no ser penas independientes a un tipo penal en específico (de ahí su denominación de accesorias), a la par determinan que son aplicables solo en casos en los que el delito tenga condiciones especiales en su comisión, tal es así que el margen de aplicación de este tipo de sanción se orienta a aquellos tipos penales que comprometan en su comisión o bien el ejercicio de un mandato expresado como cargo público, o el ejercicio de labores que por su naturaleza sean desempeñadas dentro de un conglomerado social, en ese sentido los numerales 1) y 2) del art. 36 del CP. Debe tenerse presente que la inhabilitación especial “en su esencia, tiene el carácter de una sanción de seguridad preventiva, pues se aplica para limitar la actividad del sujeto en el terreno en que se cometió el delito…para que la inhabilitación especial proceda…si bien no es requisito indispensable que se trate de una profesión reglamentada, es esencial que el delito se haya cometido en el ejercicio de un cargo, arte o profesión” (Tratado de Derecho Penal; C. Fontán Balestra; Segunda Edición Actualizada; ISBN 950-20-0512-0).


La Sala tiene como evidente que el legislador ordinario ha orientado las posibilidades y la escala sobre imposición de penas, teniendo presente por un lado la función preventiva especial de la pena, es decir la reprochable eminentemente al agente y contenida en el texto de cada tipo penal en específico, así como la función preventiva general, que procura no solo imponer una medida ejemplificadora, sino también reprimir que eventuales futuras conductas típicas sean repetidas en el tiempo. En cuanto es la Inhabilitación Especial, conforme la descripción del art. 36 inc. 2) del CP, es aplicable en los casos en los que se haya demostrado una conducta criminosa (indistintamente de la existencia de dolo o culpa) basada en la falta de capacidad o negligencia en el desempeño de labores susceptibles de ser potencialmente un riesgo general; siendo que, en los supuestos que su aplicación sea viable por las condiciones fácticas del caso en concreto, teniendo presente los alcances y magnitud del hecho y la gravedad del daño al bien jurídicamente tutelado, será deber de la autoridad jurisdiccional proceder a su fijación en las mismas condiciones que los parámetros de los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP orienten.


Por último, en la inhabilitación especial debe tenerse presente que el texto de los arts. 34 y 36 del CP, no distinguen ninguna condición especial para ser aplicada salvo las condiciones de ejercicio de una profesión o mandato, lo que significa que su aplicación no discrimina tipos penales culposos o dolosos; y cuando la norma hace referencia que la inhabilitación especial es inherente al tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad, transmite que su carácter accesorio hace que una vez cumplida la pena principal (cuyo tipo más gravoso es justamente la privación de libertad) el cómputo para la inhabilitación especial inicia. En ese sentido se ha pronunciado la doctrina nacional precisando que la inhabilitación especial “regula el carácter normativo reglamentario de la pena accesoria de la inhabilitación especial, la cual determina que no es de aplicación posterior a la pena principal una vez cumplida la misma. En caso de haber sido beneficiado el condenado con un beneficio penitenciario comenzará a correr desde que el condenado recupera su libertad, o tendría la posibilidad real de ejecutar la acción, cargo o profesión, que con la inhabilitación especial se le prohibió. Esta misma norma establece que, el tiempo de inhabilitación es inherente a la fijación de la pena principal. Lo cual de ninguna manera significa que será un tiempo igual al de la pena, el que deberá ser inhabilitado. El ámbito de la inherencia refiere principalmente a la proporcionalidad determinando la misma en los casos en lo que por mayor o menor gravedad el ilícito, temeridad del agente, afectación al bien jurídicamente protegido, se debe inhabilitar al condenado por un tiempo, proporcional al fijado en la pena principal”. (Código Penal Boliviano Comentado; VALDA DAZA, Jorge José; Edit. El Original San José).


La jurisprudencia, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como de este propio tribunal Supremo sobre este tópico en particular emitió criterio sobre las consideraciones para la aplicación de penas accesorias, así el Auto Supremo 093 de 24 de marzo de 2011, refiere: “Una vez que el Tribunal determinó la existencia del hecho y la responsabilidad del imputado en el mismo, corresponde ingresar al análisis del elemento de la punibilidad y el quantum de la pena para lo cual ésta, será determinada tomando en cuenta las circunstancias agravantes y atenuantes; pero además, deberá observar si al caso concreto es aplicable una pena accesoria. Bajo esta delimitación normativa, la previsión contenida en el artículo 36 del Código Penal establece la aplicación de la inhabilitación especial cuando el delito cometido importe un abuso de las profesiones o actividades a que hace referencia el inciso 2) del Artículo 34 del Código Punitivo, por lo cual deberá aplicarse la pena accesoria de inhabilitación especial a todos los delitos cometidos por funcionarios públicos, mandatarios, comisionados en el ejercicio de sus funciones, estableciendo el tiempo de inhabilitación para la función pública dentro de los límites establecidos por el artículo 36 del Código Penal…Si la pena accesoria no fue aplicada por el Tribunal de Instancia, corresponde al Tribunal de Alzada corregir el vicio in indicando conforme a la atribución contenida en el artículo 413 párrafo último del Código de Procedimiento Penal”. Criterio reiterado por entre otros- el Auto Supremo 037/2013-RRC de 14 de febrero.


III.1.2.2. Análisis de los argumentos del Auto de Vista 61/2017.


El caso que ocupa esta Resolución trae consigo una serie de rasgos relacionados, no a las condiciones particulares del tipo penal de Lesiones Gravísimas; sino, al escenario y características en la que los hechos se habrían suscitado, que más allá de cualesquier hipótesis fáctica, obliga a un análisis más riguroso sobre sus condiciones distintivas, por cuanto debe tenerse presente que la peculiaridad del hecho juzgado conlleva un mayor y más profundo análisis dada la existencia de una relación especial entre víctima e imputados así como las condiciones anteriores al hecho objeto del proceso.


Resulta claro y sobre ello no hubo contienda alguna, que el hecho fue originado a partir de una consulta médica realizada por la víctima al Centro de Atención Kolping en la ciudad de El Alto, que ante un diagnóstico ginecológico otorgado por Guillermo Dunois Velasco (tumor cérvico uterino hemorrágico) procedió a intervenirla quirúrgicamente (histerectomía); que por complicaciones provenientes de esta intervención se originó una nueva cirugía, esta vez de tipo urológico, practicada por Roberto Nivardo Mantilla Mena. En ambos casos se ve con claridad la relación médico-paciente antes enunciada, condición particular que es reconocida en el Auto de Vista 61/2017.


En consideración del Auto de Vista impugnado, son dos los parámetros en los que el hecho debe ser analizado, por un lado la determinación del grado de culpabilidad, utilizando para ello la figura del juicio de reproche, y, por otro lado la integralidad perenne del dolo “no solo a comienzo de la vida del delito, sino en todos los pasos que este sigue” (textual a fs. 2247 vta.). Si bien es cierto que el presente caso posee una seguidilla de intervenciones médicas que degeneraron en la salud de la víctima, también es cierto que el establecimiento de un supuesto de dolo, debía poseer actos específicos y explícitos con los cuales se demuestre no solo la voluntad y decisión de los agentes en lesionar la integridad de la víctima, sino que esa haya sido el fin o meta final de sus acciones. El Auto de Vista impugnado, a partir de lo concluido y determinado en la Sentencia (respetando fielmente el principio de intangibilidad de los hechos y las pruebas) consideró que las actuaciones de los imputados “luego de la intervenciones quirúrgicas para evitar el resultado atendiendo que ambos conocían las prácticas quirúrgicas, conocían los resultados en conclusión, el conocimiento de los hechos, el no haber evitado las consecuencias hacen a la concurrencia del dolo” (ídem); la conclusión que precede, en síntesis no despeja con claridad cuál fue la intencionalidad final de los actos de los imputados que hayan tenido como meta vulnerar de manera deliberada la salud o integridad corporal en la víctima; si bien la resolución que se analiza hace una breve descripción a la figura típica de dolo eventual, la misma no es debidamente canalizada sobre las conclusiones de la Sentencia, por cuanto la aseveración sobre una conducta final del tipo doloso exteriorizada por ambos imputados en su negativa a prestar habilidades médicas especializadas hayan incurrido en dolo eventual no condice a los propios hechos probados determinados en la Sentencia de grado que dan cuenta de conductas negligentes y omisivas (así el numeral 2 a fs. 1218), que generaron un evidente menoscabo en la integridad corporal de la víctima y la orillaron al peligro inminente de perder la vida.


Incluso si se tiene presente la utilización de los parámetros de la Teoría del Dominio de Hecho (únicamente como mecanismo teórico de apoyo interpretativo de la realidad) no queda resulta verosímil que los imputados hayan podido tener en el caso presente dominio de los acontecimientos y devenir del hecho, por cuanto las complicaciones del tipo físico, fisiológico y orgánico en la víctima, según el propio objeto del proceso son tenidas como consecuencias emergentes de una cuestionada práctica médica en la que no cómo se detalla en los datos del proceso no fue eximida de responsabilidad de tipo omisiva; es decir, la eventualidad del suceder de las complicaciones en la víctima, derivaron no de una intención manifiesta o actos concretos, voluntarios y conscientes encaminados a la pérdida de su riñón izquierdo, sino ese resultado fue la acumulación de complicaciones físicas originadas en prácticas cuestionadas en el procedimiento de su realización.


En todo caso la fundamentación sostenida por el Auto de Vista sobre lo que es la existencia del dolo, se torna voluble frente a la consideración de la intención final en los imputados; ya que, en todo el curso del relato fáctico que sirvió de apoyo para la fundamentación jurídica expuesta en la resolución en censura, es visible el ejercicio de una profesión, en la que si bien se hallan aspectos profundamente cuestionables, no es menos cierto que una objetiva e integral calificación jurídica deberá centrarse en las determinaciones del acervo probatorio sobre si las prácticas, intervenciones, diagnósticos y recomendaciones o la falta de ellas, tuvieron como finalidad generar la lesión a la integridad de la víctima o en su caso tal resultado (cuya evidencia es en exceso cierta) se deba a cuestiones de impericia, negligencia, imprudencia u otro tipo de inobservancia que haya provocado la cadena de malestares e inconveniencias físicas sopesadas por la víctima, ello en el marco de la doctrina legal aplicable antes desarrollada, tanto en la fase de subsunción de los hechos al tipo penal, como en la imposición de la pena, tarea en la que el Tribunal de apelación deberá tener presente la gravedad del resultado, esto es la lesión de la integridad corporal de María Nieves Choque Quispe de Pacari, las contingencias que dicha lesión tuvo para el normal desarrollo de su vida y finalmente tener presente los fines preventivos especiales y los fines preventivos generales de la pena. Por estas razones este motivo será declarado fundado con los efectos procesales que correspondan.


III.1.2. Inexistencia de fundamentación del Auto de Vista - Quinto Motivo en el recurso.


Denuncia que el Tribunal de apelación restringida no había invocado, ni explicado las razones jurídicas de la razón por la cual los Autos Supremos que invocó, no serían aplicables al presente caso, lo cual a decir del recurrente viola el art. 124 del CPP, pues el Tribunal de alzada habría omitido fundamentar el aspecto hoy reclamado, así como tampoco se había pronunciado sobre todas las cuestiones apeladas como la: i) Falta de configuración del dolo directo; ii) La iatrogenia como causa de exclusión de dolo; y, iii) La defectuosa valoración probatoria, omisión del Tribunal de alzada que sería contrario a lo dispuesto por los Autos Supremos 385/2013 de 31 de diciembre, 287/213-RRC de 4 de noviembre, 077/2012-RRC, 064/2012-RRC de 19 de abril, 044/2012-RRC de 22 de marzo, 073/2013-RRC, 073/2013-RRC, 65/2013 de 11 de marzo y 65/2012, los cuales fueron transcritos parcialmente, para señalar que la resolución impugnada es contraria a dichos precedentes, al no resolver los aspectos cuestionados de la sentencia y limitándose a realizar transcripciones y citas de hechos parciales, sin exponer verdaderas argumentaciones y razonamientos valederos.


Toda vez que la problemática planteada en este motivo apunta a un ejercicio de revisión formal de contenidos (supuesta incongruencia omisiva), teniendo presente la doctrina legal emitida antes en este Auto Supremo y previendo la forma en la que la Sala emitirá su decisión final, cualesquier pronunciamiento o labor de contraste sobre esta temática en específico resulta innecesaria cuando no impertinente.


III.1.3. Defectuosa valoración probatoria - Sexto Motivo en el recurso.


El Tribunal de alzada no se había pronunciado expresamente en cuanto, a la denuncia de defectuosa valoración probatoria, por la cual reclamó que la Sentencia no había valorado de manera íntegra las pruebas consistentes en, la declaración de Fernando Valdez Valdés y María Nieves Quispe de Pacari, el dictamen pericial médico forense de los José Hoyos Sánchez y Ariel Arancibia Alba, el dictamen pericial de Antonio Torrez Balanza y el documento de consentimiento informado, limitándose el Tribunal de alzada a señalar que se valoró la prueba integralmente; al respecto, invoca los Autos Supremos 444 de 15 de octubre de 2005, 014/2013-RRC de 6 de febrero y 176/2013-RRC de 24 de junio.


Auto Supremo 444 de 15 de octubre de 2005, fue pronunciado por la Sala Penal Primera de la otrora Corte Suprema de Justicia, y analizó la denuncia expuesta en casación en la que se cuestionó al Tribunal de apelación haber refrendado una incorrecta valoración de la prueba en Sentencia en torno a los defectos contenidos en el art. 370 incs. 5) y 6) del CPP. El precedente contradictorio en cuestión, dejó sin efecto la resolución inferior, considerando que incurrió en vulneración del art. 48, definido por el inc. m) del art. 33 de la Ley 1008, por no haberse observado la valoración defectuosa de la prueba en sentencia que condujo a la errónea aplicación de la Ley sustantiva. El Tribunal de casación, razonó que “para la adecuación de la conducta, no es imprescindible que el agente sea propietario del estupefaciente previsto en la Lista I del Anexo de la Ley 1008, tampoco se requiere que se acredite, que se dedicaba a la fabricación o producción o que estaba suministrando a otros; que cuando concurren los elementos del tipo penal y la conducta del imputado se adecua o subsume al tipo penal endilgado, se procede a determinar la responsabilidad penal, sin tomar en cuenta otros elementos penales como el de fabricación de sustancias controladas (art. 47) de suministro (art. 51), porque el articulo 33 inc. m) de la Ley 1008, que tiene sus propios elementos constitutivos, como son: poseer dolosamente, tener en depósito o almacenamiento, delito que pone en riesgo el bien jurídico protegido ya que puede producir daño no sólo al que consume, sino a sus descendientes y amenaza a toda la sociedad”. Aspectos que propiciaron la siguiente Doctrina Legal Aplicable:


“Que se consideran defectos absolutos cuando en la sentencia no existen razones ni criterios sólidos que fundamenten la valoración de las pruebas, omisión que se constituye en defecto insalvable, porque genera incertidumbre a la parte acusadora, este defecto, además se inscribe en el inc. 1) del art. 370 del Código de Procedimiento Penal, por afectar a la aplicación de la ley sustantiva.


Que la falta de precisión en términos claros, sobre la adecuación del hecho ilícito a los elementos constitutivos, sancionado en el art. 48 de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas de 19 de julio de 1988, contraviene el principio de legalidad por cuanto en autos, se colige que la resolución emitida por el tribunal de sentencia, no cumplió con la subsunción del hecho al tipo penal de tráfico de sustancias controladas; vicio o defecto que ha surgido en la emisión de la sentencia, por la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, en la concreción del marco penal para la calificación del hecho, la insuficiente fundamentación del fallo y la valoración defectuosa de las pruebas, conforme el articulo 370 incs. 1), 5) y 6) de la Ley 1970, lo que convierte en una indebida resolución de reposición de juicio, así se declara.”


Auto Supremo 014/2013-RRC de 6 de febrero, el Auto Supremo 014/2013-RRC de 6 de febrero, fue emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, dentro del proceso seguido por el delito de Violación a Niño, Niña o Adolescente, en relación a un recurso de casación en el que el Tribunal de Sentencia, declaró al imputado autor, condenándolo a sufrir pena de presidio de veinte años sin derecho a indulto, ante el recurso de apelación restringida, el Tribunal de alzada al momento de emitir el Auto de Vista impugnado, realizó una mala interpretación de la sentencia recurrida en torno a la valoración de los elementos de prueba producidos en Juicio Oral, desconociendo la comunidad probatoria admitida, puesto que se demostró convencimiento suficiente en el Tribunal de instancia sobre la culpabilidad del imputado, razón por la que lo condenó; empero, el Tribunal de apelación anuló totalmente la Sentencia de primera instancia, ordenando la reposición del juicio por otro Tribunal, en lo pertinente a la presente problemática se tiene como doctrina legal:


“Una vez introducida la prueba de cargo y descargo al proceso, desarrollados  los actos y pasos procesales inherentes a la sustanciación del juicio oral, realizados los actos de cierre por las partes y clausurado el debate, corresponde al Juez o Tribunal dictar una Sentencia, cimentada en la decisión asumida en la deliberación, sobre la base de lo visto, oído y percibido en la audiencia de juicio, efectuando la labor de valoración e interpretación siguiendo las reglas de la sana crítica, apreciando individual e integralmente las pruebas desfiladas y sometidas a la contradicción ante sus sentidos.


Aquellas expresiones y la exposición de las razones que hacen a la decisión asumida permitirá al Tribunal de alzada, establecer si la sentencia recurrida responde a cánones de racionalidad en la decisión sobre los hechos sometidos al debate de juicio, o bien entrar en la corrección de la aplicación del derecho con el objetivo de que sea posible su control por los órganos judiciales superiores competentes, para evitar toda posible arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, ofrecer satisfacción al derecho de los ciudadanos del Estado a la tutela judicial efectiva.


Es así que, el Tribunal de alzada al resolver el recurso de apelación restringida, tiene el deber, dentro de un juicio de legalidad, de ejercer el control de la valoración de la prueba realizada por el Juez o Tribunal de Sentencia, a efecto de constatar si se ajusta a las reglas de la sana crítica y contenga una debida fundamentación; además, que las conclusiones contenidas en la sentencia no sean contradictorias o conducentes a un absurdo lógico en desmedro de la parte imputada, no correspondiendo la anulación de la sentencia, por ende la reposición del juicio, cuando aquella contiene la debida fundamentación fáctica, descriptiva e intelectiva, conforme las exigencias previstas en el art. 173 del CPP, por tanto expresa la razonabilidad y motivación de parte del Tribunal o Juez de Sentencia”.


Auto Supremo 176/2013-RRC de 24 de junio, dictado dentro del trámite penal seguido por el Ministerio Público y SNCO contra CMO y otros por el delito de Violación en estado de inconciencia (art. 308 ter del CP) y en el que se analizó el planteamiento de contradicción sobre temáticas inherentes a revalorización de la prueba y apreciación subjetiva de los hechos por parte del Tribunal de apelación. La Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, concluyó que “el Tribunal de alzada evidentemente incurrió en revalorización de prueba como denuncia el recurrente, pues en el contenido de la Resolución impugnada, efectuó un análisis de la prueba introducida en el juicio oral más aún, cuando examinando la prueba testifical recibida en el contradictorio, llegó a la conclusión de que existió el delito”, efecto por el que se sentó la siguiente Doctrina Legal Aplicable:


“En el régimen procesal penal vigente, la valoración de la prueba está regida por el sistema de valoración de la sana crítica, así, el art. 173 del CPP señala: “El juez o tribunal asignará el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba, con aplicación de las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les otorga determinado valor, en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida.” Ahora bien, la sana crítica implica que en la fundamentación de la Sentencia, el juzgador debe observar las reglas fundamentales de la lógica, la psicología y la experiencia.


Esta fundamentación o motivación sobre la base de la sana crítica, consiste en la operación lógica fundada en la certeza, observando los principios lógicos supremos que gobiernan la elaboración de los juicios (conclusiones) y dan base cierta para determinar si son verdaderos o falsos. Las leyes del pensamiento son leyes que se presentan en el raciocinio como necesarias, evidentes e indiscutibles a momento de analizar esas conclusiones. Leyes que, como es conocido en la doctrina, están regidas por los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente.


Siendo así que, ante la impugnación de errónea valoración de la prueba, es decir, incorrecta aplicación de los anteriores criterios en la fundamentación de la Sentencia por el Juez o Tribunal de Sentencia, es el Tribunal de alzada el encargado de verificar si los argumentos y conclusiones de la Sentencia, reúnen los requisitos para ser considerados lógicos, esto es, que no contengan afirmaciones falsas, incoherentes o absurdas, lo que se podrá verificar, haciendo un análisis respecto de la valoración de la prueba, contrastando justamente con las señaladas leyes del pensamiento humano. Luego, si el Tribunal de alzada encuentra que se ha quebrantado estas leyes, es decir existe errónea aplicación de la ley adjetiva, por inadecuada valoración de la prueba por parte del Juez o Tribunal de sentencia, corresponde la nulidad de la Sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal, al estar prohibido de corregir directamente el defecto, como consecuencia del impedimento a la revalorización de la prueba, conforme el art. 413 del CPP, ello en resguardo de los principios de inmediación, oralidad, concentración, contradicción, que son rectores del proceso penal y a los que está sometida la prueba, para el resultado final de resolución del hecho sometido a juzgamiento.


Estos criterios han sido asumidos de manera uniforme y reiterada por este Tribunal, al señalar que la facultad de valoran la prueba introducida en el juicio oral, es competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales de Sentencia, en resguardo y coherencia con los principios del juicio oral de inmediación, oralidad y contradicción; correspondiendo al Tribunal de alzada ejercer la labor de control sobre la valoración de la prueba realizada por el inferior.”


La argumentación del presente motivo tiene una inclinación clara, no al reclamo sobre pronunciamiento o no de parte del Auto de Vista, sino censura las conclusiones del Tribunal de sentencia, confrontándolas con una propia interpretación de las pruebas, esto es en términos más sencillos, una conclusión frente a otra. Así están expuestas por ejemplo, el detalle de las declaraciones de Fernando Valdez Valdez, la víctima, y los dictámenes periciales producidos en juicio, siendo que en cada una de ellas son expuestas no los yerros que se censuren en la construcción de las conclusiones de la Sentencia (e incluso el Auto de Vista) sino el solo descontento con ellos. Debe tenerse presente que una Sentencia reconstruye un hecho acaecido en la realidad, de ahí que se hable de verdad histórico; esta aproximación es basada a partir de los elementos de prueba producidos en juicio oral y expuesta en el fallo a partir de razonamientos lógicos reflejados en premisas, es decir, conclusiones que por efecto de pensamiento lógico conduzcan a una determinada conclusión o rechacen otra; la forma en la que se realiza dicha construcción, es precisamente la base procesal que activa el control de legalidad o logicidad de la prueba de parte de los tribunales de alzada, ello por respeto a los principios de intangibilidad de las pruebas y la sacramentalidad del principio de inmediación que nutre fuertemente el actual sistema procesal.


En tal coyuntura, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha sido congruente y coherente en respetar aquellos lineamientos, aportando en otorgar a los tribunales inferiores insumos para la realización de ese control de legalidad, ahí por ejemplo, se halla la doctrina legal contenida en el Auto Supremo 014/2013-RRC de 6 de febrero, de cuya lectura es fácilmente advertible precisamente el desarrollo de criterios de actuación procesal para los tribunales de alzada, precautelando el respeto al principio de inmediación y por ende vedando cualesquier reconstrucción de la valoración de la prueba. En efecto, la gama de posibilidades para recurrir en apelación restringida se reprimen a criterios de diseño procesal, que en los casos en que es presente el sistema de juicio de reenvío, la valoración de prueba en segunda instancia queda prohibida.


Con tal preámbulo, la contradicción planteada por Guillermo Dunois en torno a la actuación del Tribunal de alzada y los Autos Supremos 444 de 15 de octubre de 2005, 014/2013-RRC de 6 de febrero y 176/2013-RRC de 24 de junio, no es evidente pues partiendo de un argumento basado más en la simple afirmación que en la censura de la logicidad, pertinencia y legalidad de las conclusiones de la Sentencia, en el caso del primer precedente invocado no es evidente dado que la problemática central vinculante es atinente a las consideraciones sobre la labor de subsunción en un delito contenido en la Ley 1008, no correspondiendo situación de hecho similar sobre la que se haya aplicado una norma distinta o una misma norma con diverso alcance. Para el caso del segundo precedente invocado, si bien aduce a las labores de valoración de la prueba de parte de la instancia de mérito y distingue límites para el caso de los tribunales de apelación, es también cierto que expresa de modo taxativo que cualesquier forma de modulación, reinterpretación o valoración de la prueba en apelación restringida está prohibida, aspecto éste que se desprende de lo expresado por el Auto de Vista 61/2017 a fs. 2250, en la que basa su decisión sobre los alcances de los arts. 173 y 359 del CPP, así como amplifican esa idea a partir del razonamiento jurisprudencial del Auto Supremo 623 de 26 de noviembre, inherente a las posibilidades procesales sobre la revisabilidad de la prueba, no existiendo en esa consecuencia, contradicción alguna, más cuando como se explicó el rumbo argumentativo asumido por el recurrente en esa fase procesal se basó en afirmaciones propias contrapuestas con las conclusiones de la Sentencia. Por último en lo que toca al Auto Supremo 176/2013-RRC de 24 de junio, tampoco es cierta la contradicción planteada por cuanto el Tribunal de apelación fue respetuoso de los límites de su competencia y de las posibilidades de análisis que ofrecieron los recursos, lo que condice las expresiones vertidas en el precedente contradictorio antes señalado, y en el que también son presentes los mismos lineamientos contenidos en el Auto Supremo 014/2013-RRC de 6 de febrero.


III.2 RECURSO DE CASACIÓN DE ROBERTO NIVARDO MANTILLA MENA.


III.2.1. Violación del art. 370 inc. 1) del CPP - Primer Motivo en el recurso.


Se denuncia falta de fundamentación de las razones sobre la no modificación de la pena, pues al haberse adecuado la sanción en torno a la norma aplicable, se mantuvo el quantum de la pena impuesta en sentencia, sin antes haber fundamentado las razones de esa fijación.


De igual manera, teniendo presente los efectos de la doctrina legal aplicable en el presente Auto Supremo, la Sala considera que un pronunciamiento sobre esta temática es innecesario.

       

III.2.2. Violación del art. 370 inc. 5) y art. 124 del CPP - Segundo motivo. 


El recurrente precisando los argumentos que sustentaron su denuncia sobre la existencia del defecto de sentencia previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP, manifestó que el Tribunal de alzada incurrió en falta de fundamentación al no haberlos resuelto, incumpliendo con el deber previsto por el art. 398 de la norma adjetiva penal e incurriendo en incongruencia omisiva; invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 073/2013 de 19 de marzo de 2013.


Auto Supremo 073/2013 de 19 de marzo de 2013, el Auto Supremo  073/2013-RRC de 19 de marzo, con el antecedente de una denuncia de infracción al art. 124 del CPP, en las dos fases anteriores del proceso, estableció que “la Sentencia dictada carece de una adecuada fundamentación al resultar insuficiente la fundamentación fáctica, por cuanto no se efectuó una descripción clara, precisa y circunstanciada de los hechos establecidos como verdaderos tampoco se observa que la Sentencia haya concluido con una fundamentación jurídica pues el Tribunal de Sentencia transcribió los tipos penales previstos por los arts. 331 y 332 del CP, hizo referencia con un apunte doctrinal de los elementos configurativos de ambos delitos y concluyó que el imputado fue autor del delito sin efectuar el trabajo efectivo de adecuación de los hechos con la descripción de los elementos constitutivos del tipo penal”. de igual forma la Sala pronunciante estimó que “el Tribunal de apelación, no ejerció su función de control de verificación de la correcta fundamentación, siendo equivocado el justificativo del Tribunal de alzada, en sentido de que el ejercicio de esa labor importaría una revalorización de la prueba, pues éste Tribunal, en el Auto Supremo 167/2012-RRC de 4 de julio, ha remarcado la obligación que tiene el Tribunal de apelación de hacer el trabajo de control de la debida fundamentación de la Sentencia, en el sentido de los arts. 124 y 360 inciso 3) del CPP”. La doctrina legal aplicable sentada en esa oportunidad es la siguiente:

 

“Una vez desarrollado el acto de juicio oral y agotadas las distintas actividades descritas por el Código de Procedimiento Penal, que hacen a su sustanciación, el Juez o Tribunal de Sentencia, en observancia del derecho al debido proceso, en su vertiente de debida fundamentación de toda resolución judicial, deberá emitir la Sentencia que corresponda, a través de una resolución debidamente motivada que comprenda una fundamentación descriptiva, fáctica, analítica o intelectiva y jurídica, lo que supone la precisión del conjunto de hechos que se tienen por ciertos o debidamente probados con los requisitos de claridad, precisión y en términos positivos; la trascripción sintética pero completa del contenido de la prueba; la valoración propiamente dicha de la prueba o el análisis de los elementos de juicio con que se cuenta, esto implica que en la Sentencia debe dejarse constancia sobre el merecimiento o desmerecimiento de la prueba, así como su relevancia o no; la calificación jurídica de la conducta desplegada por el imputado, lo que importa analizar los elementos del delito como la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, esto es la labor, a partir de los hechos estimados probados, de adecuar o no el hecho al presupuesto normativo aplicable; y, en caso de optarse por la responsabilidad del imputado, la determinación de la pena; incurriéndose en fundamentación insuficiente la ausencia de cualquiera de las fundamentaciones señaladas; por ende, en el defecto previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP.


Ahora bien, el Tribunal de apelación, en ejercicio de la competencia asignada por el art. 51 inc. 2) del CPP, y ante el reclamo del apelante en su recurso de apelación restringida, tiene el deber de verificar que el Tribunal inferior al emitir la Sentencia haya desarrollado la debida labor de motivación, por lo que, de constatar la concurrencia de fundamentación insuficiente; en consecuencia, del defecto insubsanable señalado por el citado art. 370 inc. 5) del CPP, debe disponer la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal de Sentencia en observancia del art. 413 del CPP.


De inicio deben clarificarse dos elementos, por una parte los alcances del juicio de admisibilidad y por otro el lugar y posición que procesalmente hablando ocupa el recurso de casación en el trámite penal. En lo primero, el requisito procesal exigido por el segundo párrafo del art. 417 del CPP, precisa que en el recurso de casación se exprese la contradicción pretendida en términos claros y precisos, es decir, se describa cual la situación de hecho similar vinculante en ambas resoluciones y cual la eventual infracción legal en su tratamiento, con el fin de aperturar competencia y proceder a un análisis de fondo. Por otro lado, debe quedar claro que el recurso de casación, responde a una configuración de tipo legal y positiva, por ende de imposible variación en su ejercicio, de tal cuenta esta fase procesal por disposición del art. 416 del CPP, procede para la impugnación de Autos de Vista originados en la Resolución de apelaciones restringidas planteadas contra sentencias, cadena procesal que impide que en casación un análisis de cuestiones contenidas en los fallos de mérito sea procedente.


Lo anterior sirve de plataforma para manifestar que la consideración de los argumentos expuestos por el recurrente sobre cuestiones de hecho y contenidos del fallo de mérito en casación no tiene acogida, más cuando en la situación presente, la respuesta otorgada por el Tribunal de apelación en este particular tanto condice los antecedentes del proceso como se ajusta a la norma procesal que rige ese tipo de casos. En lo demás, la contradicción pretendida entre el Auto de Vista 61/2017 y el Auto Supremo 073/2013-RRC de 19 de marzo, no es evidente pues si bien se aduce una línea de argumentos sobre la actividad de confección de la sentencia manifestando que la ausencia de elementos que expliquen su decisión constituye defecto, tal aspecto no estuvo presente en el caso que ocupa autos como tampoco en el planteamiento del recurso de apelación restringida que a partir de alegatos genéricos no atacó como bien sostuvo el Tribunal de apelación- la construcción lógica de las conclusiones en sentencia, haciendo que los de apelación ajusten su actuación a la correspondencia de la norma procesal y las premisas aportadas por los recursos interpuestos, lo que hace que la situación de hecho similar en ambos casos sea inexistente.


Como se adelantó, al recurso de casación lo antecede y básicamente lo explica un Auto de Vista, siendo que las cuestiones o argumentos que contenga son los pasibles a ser recurridos en casación, no pudiendo desde esta fase procesal procederse a una revisión de actuaciones anteriores, como se deduce de los planteamientos del recurrente en este motivo en específico, pues se reitera la base fáctica expuesta en apelación restringida, con la añadidura de que el Tribunal de apelación habría incumplido su deber procesal de respuesta proporcional y fundada a los agravios planteados, infringiendo el art. 398 del CPP, en suma un aspecto de incongruencia omisiva, que de manera paralela constituye una situación de hecho distinta a la abordada en el precedente contradictorio invocado, fallo en el que se consideró fallas en sentencia toleradas en apelación, más no una ausencia de respuesta u situación de incongruencia omisiva alguna, no siendo evidente la contradicción denunciada.


III.2.3. Violación del art. 370 inc. 6) del CPP - Tercer Motivo. 


El recurrente denuncia incongruencia omisiva en la actuación del Tribunal de apelación a tiempo de resolver el motivo de apelación restringida previsto por el art. 370 inc. 6) del CPP, incurrió en falta de fundamentación e incongruencia omisiva, pretendiendo que previo a plantear recurso de apelación restringida hiciera uso de la facultad conferida por el art. 125 del CPP, además de señalar que el defecto denunciado no sería relevante.


La incongruencia omisiva, vicio denominado por la jurisprudencia también fallo corto, se presenta en los casos en los que la autoridad jurisdiccional vulnera el deber de atención y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, restringiendo el derecho de la parte de acceso a la justicia obteniendo una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. En la legislación boliviana este defecto tiene directa correspondencia con la observancia del art. 398 del CPP; por consiguiente, este vicio se manifiesta en las situaciones que la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiera a cuestiones de derecho, sin que esta figura genere espacio para el debate o revisión de cuestiones de orden fáctico, cuyo marco procesal será atendible a través de otra figura impugnativa, como lo es el caso del contenido del art. 370 inc. 6) de la Norma Procesal Penal


Cuestiones que se basen en este vicio, no serían pasibles a ser declaradas fundadas, cuando el argumento medular de un fallo de por sí brinde una respuesta explícita a la pretensión realizada y de cuya medida se estime también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a esa respuesta; también, como se reitera, tampoco encontrará fundamento positivo las denuncias de incongruencia omisiva que apunten a la censura de un elemento u omisión fáctica, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho.


Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y; por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.


Sin embargo, acude también a esta problemática los supuestos de consideración excepcional de dicho vicio en casación, atendiendo criterios desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia -inspirada en la emitida por su homólogo español- y contenidos en el Auto Supremo 314/2016-RRC de 21 de abril, que precisó: “En razón de que el vicio de incongruencia debe ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones; lo que significa, que la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental, comprende la obtención de una respuesta razonada a los planteamientos de las partes, el Auto Supremo 297/2012-RRC de 20 de noviembre, asumió el siguiente entendimiento: “…la autoridad jurisdiccional al no pronunciarse sobre el contenido de las pretensiones solicitadas por el denunciante incurre en una incongruencia omisiva o fallo corto (citra petita o ex silentio); sin embargo, debe exigirse el cumplimiento de los siguientes requisitos para la concurrencia del fallo corto: i) Que la omisión denunciada se encuentre vinculada a aspectos de carácter jurídico y no a temas de hecho o argumentos simples; ii) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; iii) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; y, iv) Que la Resolución emitida no se haya pronunciado sobre problemáticas de derecho, en sus dos modalidades; la primera que la omisión esté referida a pretensiones jurídicas, y la segunda cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que la autoridad jurisdiccional ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos que fundamentan la respuesta tácita.”


En el caso en concreto, ante la denuncia de presencia del defecto de sentencia del art. 370 inc. 6) del CPP, en apelación restringida expresó que el Tribunal de Sentencia, en la fundamentación de hecho de la sentencia, refirió que las otras pruebas descritas y/o valoradas no tienen mayor relevancia ni influyen sustancialmente en su decisión; que el mismo Tribunal no valoró las pruebas PD2, PD7, PD8 y aspectos de los testimonios de Fernando Valdez Valdés y Antonio Torrez Balanza; que en la descripción de las pruebas, los de sentencia realizaron un listado de las mismas, sin darles valor alguno.


Por su parte el Auto de Vista 61/2017, en la parte pertinente a este motivo se pronunció en sentido: “en la misma línea invocada por el apelante, si el mismo pretendía que se consignen otros fundamentos sobre las inquietudes expuestas, estaba en la obligación de demandar los alcances del art. 125 del CPP, sin embargo no se lo hace, más por el contrario pretende ahora sorprender usando terminología médica, cuando en su momento y en base a la prueba producida tenía también la oportunidad de demandar su complementación al mismo tribunal de sentencia responsable del fallo apelado y no hacerlo ante un tribunal de apelación que no participó en la producción de la prueba” (textual a fs. 2252).


De inicio debe quedar descartada cualquier suposición sobre incongruencia omisiva, por cuanto como se ha dicho anteriormente tal vicio compete a aspectos formales vinculados a la respuesta sobre los reclamos de las partes, debiendo distinguirse (sin que ello ocurra en el presente) que una cosa es la falta de respuesta y otra distinta que la respuesta sea considerada errada en su planteamiento o argumento. De hecho si bien lo expresado por el tribunal de alzada puede ser situado en un plano de austeridad en la cantidad de términos, ello no reporta que la respuesta sea o inexistente o no se halle expuesta de manera expresa. Tal es así que de la simple lectura se comprende que los de apelación no dieron lugar a ese reclamo por considerar que se trataba de una insinuación extemporánea por la cual el principio de inmediación sería violentado. Una revisión a la plataforma argumentativa del recurso de apelación restringida opuesto por Roberto Nivardo Mantilla Mena, se tiene que si bien se acude al amparo del art. 370 inc. 6) del CPP, los cuestionamientos se enfrascan más al posicionamiento propio que en las posibilidades contenidas en esa norma, ocurriendo que de haberse dado curso a esa pretensión, en efecto la posibilidad de reingresar a la revalorización de la prueba sería inminente. Aspectos por los que la reclamada vulneración a los derechos al debido proceso y la seguridad jurídica, arts. 115.II y 180.II Constitucionales, denunciados en casación por el nombrado recurrente no son evidentes.


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ejerciendo la facultad conferida por el art. 42.1 de la Ley del Órgano Judicial y aplicando la disposición contenida en el art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 61/2017 de 25 de septiembre, disponiendo que la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, previo sorteo y sin espera de turno, pronuncie nuevo Auto de Vista, en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente Resolución.


A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia Penal de su jurisdicción.


En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.


Regístrese, hágase saber y cúmplase.


Firmado


Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando 

Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos