TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 550/2018-RRC

Sucre, 16 de julio de 2018


Expediente                        Pando 31/2017

Parte Acusadora                Ministerio Público y otra

Parte Imputada                José Edmundo Gómez Montaño

Delito                                Hurto Agravado

Magistrado Relator           : Dr. Juan Carlos Berrios Albizù


RESULTANDO


Por memoriales presentados el 28 de julio y 14 de agosto de 2017, cursantes de fs. 92 a 96 vta. y 343 a 350, José Edmundo Gómez Montaño y Silvia Buitrago Rodríguez, interponen recursos de casación, impugnando el Auto de Vista de 6 de junio de 2017, de fs. 74 a 77, pronunciado por la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Silvia Buitrago Rodríguez, contra José Edmundo Gómez Montaño, por la presunta comisión del delito de Hurto Agravado, previsto y sancionado por el art. 326 inc. 5) del Código Penal (CP).


I. DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN


I.1.  Antecedentes.


a)    Por Sentencia 05/2017 de 30 de enero (fs. 18 a 24), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, declaró a José Edmundo Gómez Montaño, autor de la comisión del delito de Hurto Agravado, previsto y sancionado por el art. 326 inc. 5) del CP, imponiendo la pena de tres años de reclusión, con costas, daños y perjuicios, averiguables en ejecución de Sentencia.


b)           Contra la mencionada Sentencia, la acusadora particular Silvia Buitrago Gutiérrez (fs. 30 a 37 vta.) y el imputado José Edmundo Gómez Montaño (fs. 40 a 44 vta.), interpusieron recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista de 6 de junio de 2017, dictado por la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, que declaró improcedentes los recursos planteados y confirmó la Sentencia apelada, motivando la interposición del recursos de casación.


I.1.1. Motivos de los recursos de casación.


De los recursos de casación y del Auto Supremo 818/2017-RA de 27 de octubre, se extraen los motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).


I.1.1.1. Del recurso de casación de José Edmundo Gómez Montaño.


Previa relación de antecedentes, el recurrente aduce que forzadamente se llevó adelante un juicio con los siguientes defectos absolutos:


i)     De acuerdo a las reglas del art. 341 inc. 5) del CPP, no se puede hacer el ofrecimiento de prueba en cualquier etapa el juicio, menos en la etapa de producción de prueba, pero en el caso se admitió prueba en las siguientes etapas: a) A la conclusión de la etapa preparatoria, el Ministerio Público acusó formalmente el delito de Hurto y radicada la causa en el Tribunal de Sentencia, tanto la acusación fiscal y particular ofrecieron más pruebas que fueron admitidas en franca violación del art. 342 del CPP. b) Durante el juicio se aceptó prueba de la acusación particular, en base a una mala interpretación del art. 335 inc. 1) del CPP, vulnerando el derecho a la defensa. c) Al amparo del art. 335 del CPP, solicitó justificadamente la suspensión de audiencia ante la incomparecencia de un testigo clave e indispensable, pero sin fundamento alguno fue negada la suspensión; aspectos que, considera constituyen defectos absolutos sancionados con nulidad. Añade que estos hechos, se encuentran registrados en el acta de juicio oral, que no pueden ser convalidados ni omitidos porque afectan el debido proceso y la seguridad jurídica.


ii)          Denuncia inobservancia o errónea aplicación de ley sustantiva de acuerdo al art. 370 inc. 1) del CPP, porque se emitió Sentencia condenatoria por el delito de Hurto Agravado, sin que se haya tomado su declaración informativa por ese delito; sin embargo, su persona es inocente porque no se habría comprobado la acusación con una sola prueba, siendo que las acusaciones mencionan que su persona fue a recoger el skider con dos policías para lo cual tenía el poder respectivo, desconociéndose el art. 811 inc. 1) del Código Civil (CC), forzando una condena, presumiendo la culpabilidad, cuando la duda debía aplicarse a su favor de acuerdo al art. 7 del CPP. No se hubiera determinado la posesión ni derecho propietario del tractor skider, quedando la acusación como una simple hipótesis sin respaldo de prueba, que evidencia una errónea aplicación de la ley sustantiva que le deja en completa indefensión, cuando correspondía aplicar el art. 366 inc. 2) del CPP, por insuficiencia de pruebas que no generan convicción sobre la responsabilidad penal del acusado, constituyendo inobservancia de los alcances del art. 13 del CP, porque nunca hurtó nada, inobservado, asimismo el art. 326 inc. 5) del CP.


iii)          Sentencia basada en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio, inc. 4) del art. 370 del CPP, ningún testigo hizo mención a que haya cometido el delito de Hurto y que la prueba se basa en elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio.


iv)          No existe fundamentación en la Sentencia, art. 370 inc. 5) del CPP, puesto que solamente es una transcripción del acta de registro del juicio sin prueba que la respalde.


v)            La Sentencia sustentada en hechos inexistentes, art. 370 inc. 6) del CPP, se condena por un supuesto hecho, porque en ningún momento se habría probado la comisión del delito, pero se establece la sanción penal con la disidencia de un Juez.


Finalmente, agrega que el Auto de Vista impugnado, omite el art. 124 del CPP, sin mencionar los motivos de hecho y derecho en que basa sus decisiones y sin fundamentar el porqué de la confirmatoria de la Sentencia y porqué de la improcedencia del recurso de apelación restringida, cuando se advierte que el Tribunal de alzada no se pronunció respecto de cada uno de los defectos y agravios descritos en el recurso de apelación de la Sentencia.


I.1.1.2. Recurso de casación de Silvia Buitrago Gutiérrez.


La acusadora particular denuncia que el Auto de Vista impugnado, carece de una debida fundamentación al no haber ingresado al fondo de los motivos descritos como agravios en la apelación restringida, ante la existencia de vicios de acuerdo al art. 370 del CPP, sin haber hecho referencia respecto a la mayor o menor gravedad del hecho para determinar el quantum de la pena y las circunstancias para su agravación, hecho que constituye defecto absoluto de acuerdo a los arts. 370 y 169 inc. 3) del CPP; en ese sentido, observa la falta de una debida fundamentación en los criterios para la fijación de la pena en la Sentencia y el Auto de Vista recurrido, en transgresión de los arts. 37, 38 y 40 del CP, porque no se justificó las razones para la imposición de tres años de reclusión, considerando que se trata de un delito con agravante; aspecto que, tampoco fue fundamentado en el Auto de Vista impugnado, evidenciando una total falta de fundamentación intelectiva que se limitó a la transcripción de los agravios, sin realizar ninguna relación de normas legales, cuando debió expresar sus propios razonamientos de manera clara y precisa, explicando fundamentos de hecho y derecho, realizando un control de legalidad sobre la labor de fijación de la pena realizada en la Sentencia de acuerdo al art. 124 del CPP, todo en contradicción de los Autos Supremos 50 de 27 de enero de 2007, 91 de 28 de marzo de 2006, 99 de 24 de marzo de 2005, 114 de 20 de abril de 2006, 775/2014 de 19 de diciembre, 764/2015-RRC de 12 de octubre y 267/2013-RRC de 17 de octubre, cuya doctrina en relación al incremento del quantum de la pena fue omitida, sin que el imputado haya desvirtuado las agravantes en vulneración al debido proceso y a una justicia pronta y eficaz, tomando en cuenta que de acuerdo a los precedentes invocados, el Tribunal de apelación tiene la facultad de modificar directamente el quantum de la sanción, cuando se evidencia que en el fallo concurren omisiones formales referidas a la imposición de la pena.


I.1.2. Petitorios.


El imputado José Edmundo Gómez Montaño, solicita se revoque el Auto de Vista impugnado conforme la amplia jurisprudencia, observando los defectos absolutos enunciados en su recurso conforme el art. 419 del CPP; por su parte, la acusadora particular Silvia Buitrago Rodríguez, impetra se deje sin efecto la resolución recurrida de casación y se disponga que el Tribunal de alzada dicte un nuevo fallo conforme a la doctrina legal aplicable al caso de autos y determine con relación a la agravante y el quantum de la pena como corresponde por ley.

I.2. Admisión de los recursos.


Mediante Auto Supremo 818/2017-RA de 27 de octubre, cursante de fs. 374 a 377, este Tribunal admitió ambos recursos de casación, el formulado por el imputado ante la concurrencia de presupuestos de flexibilización y el presentado por la acusadora particular ante la invocación de precedentes y precisión de la contradicción que existiría con la resolución recurrida.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:


II.1.        De la Sentencia.


Por Sentencia 5/2017 de 30 de enero, el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, declaró al imputado José Edmundo Gómez Montaño, autor de la comisión del delito de Hurto Agravado, previsto y sancionado por el art. 326 inc. 5) del CP, imponiendo la pena de tres años de reclusión, al establecer como hechos probados que la víctima Silvia Buitrago se encontraba en posesión y tenencia legítima del tractor Skider marca Caterpillar, que fue sustraído por el imputado de forma ilegítima y sin justificativo, ni disposición legal emanada por autoridad competente, del lugar alejado donde la víctima dejó el bien para su reparación, respecto al cual no tenía oportunidad directa de tener el control, pues inclusive le dio la oportunidad de trasladar el motorizado utilizando otros vehículos para remolcarlos, conociendo además en todo momento que la víctima ejercía una tenencia de dicho bien, quedando demostrada la intención del imputado de apropiarse de él, al tenerse constancia que el mismo se hubo adjudicado del tractor en un proceso civil posteriormente instaurado, sin que sea válido su accionar bajo el argumento de cumplir un mandato encomendado.


En cuanto a la fijación de la pena, el Tribunal de Sentencia dejando constancia que el delito sancionado tiene una pena mínima de tres meses a un máximo de cinco años, señala que la autoría del imputado es directa sin que concurran atenuantes especiales, ni generales y con relación a la personalidad del autor y las circunstancias del hecho, refiere que se tiene lo previsto en el numeral 1 del art. 38 del CPP; dado que se pudo constatar que “la acusada” (sic) es una persona con estudios y con ocupación en el medio, que no denota situación de precariedad económica y no presenta antecedentes penales por ningún otro hecho delictivo. Entre las condiciones especiales, menciona que el imputado actuó en el entendido de que cumplía un mandato legalmente otorgado, lo cual no es argumento para pretender por sí mismo decidir sobre la disposición de bienes que la víctima se encontraba poseyendo, siendo viable aplicar la pena intermedia entre el mínimo y el máximo, en base a la posibilidad de que la sanción cumpla su función preventiva y permita al acusado la reinserción social a través de la aplicación de la suspensión condicional de la pena; agregando: “Aspectos que este Tribunal valora y considera importante establecer y por los cuales se concluye conveniente imponer la pena mínima de tres (3) años de reclusión, ello en el sentido de que la acusada también se vio afectada por el hecho y que además la misma aun busca recuperar al menor, demostrando arrepentimiento en el hecho” (sic).   


II.2.        De los recursos de apelación restringida. 


       La acusadora particular Silvia Buitrago Rodríguez, formuló apelación restringida denunciando la falta de una debida fundamentación en la Sentencia en relación al quantum de la pena; en tanto, que el imputado José Edmundo Gómez Montaño, interpuso su apelación alegando la existencia de defectos absolutos con base al art. 169 inc. 3) del CPP, así como inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, sentencia basada en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente a juicio, inexistencia de fundamentación en el fallo y que la sentencia se basó en hechos inexistentes, de acuerdo a los defectos previstos en el art. 370 incs. 1), 4), 5) y 6) del CPP, respectivamente. 

II.4.        Del Auto de Vista impugnado.


       La Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, declaró improcedentes los recursos interpuestos por ambas partes y confirmó la sentencia, estableciendo respecto al recurso de la acusadora particular Silvia Buitrago Rodríguez, que el Tribunal de origen en cuanto a la pena impuesta de tres años realizó la fundamentación de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 37, 38 y 40 del CP y el Auto Supremo 38/2013-RRC de 18 de febrero y en la misma línea, desestimó las defectos denunciados bajo las disposiciones contenidas en el art. 370 incs. 1), 4), 5), 6) y 8) del CPP.


       En cuanto al recurso a la apelación del imputado José Edmundo Gómez Montaño, en particular a los defectos absolutos denunciados, asumió que el Juez de Sentencia se apartó de conocer la presente causa al no ser competente por el quantum de la pena, que no se admitió más prueba siendo que el recurrente tampoco señaló con precisión qué prueba se admitió, que en la declaración informativa policial cursa su declaración por el delito de Hurto Agravado, que se aceptó la producción de prueba de acuerdo a lo previsto por el art. 335 inc. 1) del CPP y que se procedió a la suspensión de la audiencia de juicio de acuerdo al art. 335 inc.1) del CPP. También concluyó, que el defecto basado en el art. 370 inc. 1) del citado Código, no era evidente; desestimando los defectos señalados en los incs. 4) y 5) del citado art. 370, por el incumplimiento del art. 408 del CPP; además, de concluir respecto al defecto del inc. 6) del art. 370 del CPP, que el Tribunal de Sentencia consideró la agravante.


III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y DE CONTRADICCIÓN

CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS


En el caso presente, el imputado denuncia que el Tribunal de alzada omitió el art. 124 del CPP, al no haberse pronunciado respecto de cada uno de los defectos y agravios descritos en su apelación restringida; en tanto, que la acusadora particular en casación denuncia la existencia de falta de fundamentación con relación a la imposición de la pena, pese a que el Tribunal de apelación debió expresar sus propios razonamientos con fundamentos de hecho y derecho, realizando un control de legalidad sobre la fijación de la sanción y ejerciendo la facultad de modificar directamente el quantum de la pena, por lo que corresponde resolver las problemáticas planteadas por ambas partes.


III.1.        Sobre el recurso de casación del imputado José Edmundo Gómez Montaño.


Previamente es necesario enfatizar que el recurso de casación formulado por la parte imputada, fue admitido por la concurrencia de presupuestos de flexibilización ante una alegada situación de indefensión, dejando constancia esta Sala que el análisis de fondo resultaba viable a los fines de establecer si el Tribunal de alzada no se pronunció respecto a cada uno de los defectos descritos en el recurso de apelación como sustancialmente apuntó el recurrente; en ese ámbito, resulta necesario identificar los motivos alegados por el imputado en su apelación restringida y acudir al contenido del Auto de Vista impugnado y establecer si la denuncia carece o no de mérito, teniendo en cuenta que respecto a los alcances del derecho a la defensa, el Tribunal Constitucional, a partir de la Sentencia Constitucional 1534/2003-R, de 30 de octubre manifestó que es la: ”(...) potestad inviolable del individuo a ser escuchado en juicio presentando las pruebas que estime convenientes en su descargo, haciendo uso efectivo de los recursos que la ley le franquea. Asimismo, implica la observancia del conjunto de requisitos de cada instancia procesal en las mismas condiciones con quien lo procesa, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos; interpretación constitucional, de la que se extrae que el derecho a la defensa alcanza a los siguientes ámbitos: i) el derecho a ser escuchado en el proceso; ii) el derecho a presentar prueba; iii) el derecho a hacer uso de los recursos; y iv) el derecho a la observancia de los requisitos de cada instancia procesal".


       Es así, que el imputado interpuso apelación restringida planteando dos ejes de cuestionamientos a la sentencia condenatoria emitida en la presente causa: el primero, referido a la existencia de defectos absolutos con base al art. 169 inc. 3) del CPP, pues alegó previa referencia a las reglas previstas en el art. 342 del CPP, que el Tribunal de sentencia aceptó el ofrecimiento de más pruebas y otra acusación formal del Ministerio Público por el delito de Hurto Agravado, omitiendo lo previsto por el art. 342 del CPP y en vulneración de su derecho a la defensa porque nunca se tomó su declaración informativa por el delito de Hurto Agravado, puntualizando que cualquier ampliación de la acusación debía regirse conforme a los arts. 348 y 335 inc. 3) del CPP. 


       En el mismo ámbito de denuncia, reclamó haberse aceptado a los acusadores particulares prueba en el juicio, en la etapa de producción de prueba, pese a que los arts. 335 inc. 1) y 355 del CPP, no facultan la aceptación de prueba en cualquier etapa de juicio violando su derecho a la defensa porque no tuvo la oportunidad de conocerla con anterioridad para defenderse y que al amparo del art. 335 del CPP, solicitó la suspensión de la audiencia porque el testigo Ramón Buitrago Rodríguez, era su “testigo clave e indispensable para aclarar el supuesto e imaginario delito” (sic), al ser hermano de la acusadora particular; sin embargo, el Tribunal de Sentencia sin fundamento alguno y menos respaldo legal, negó la suspensión pese a que justificó en audiencia que el testigo estaba en los Estados Unidos de Norteamérica y que se adjuntó pasajes.

       

       El segundo eje estuvo referido a la existencia de defectos en la sentencia en los siguientes términos: Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, conforme el art. 370 inc. 1) del CPP, al haber sido sentenciado por el delito de Hurto Agravado, sin que se haya tomado declaración por ese delito y sin haberse acreditado la acusación temeraria presentada en su contra, al no haberse demostrado que haya hurtado menos con su agravante; por cuanto, la prueba de cargo incluso demostró que fue a recoger el skider con dos policías y que tenía un poder para recoger el objeto o movilidad, debiendo considerarse el art. 811 inc. 1) del CC, habiéndose presumido su culpabilidad. De igual manera, alegó haberse acreditado con las declaraciones testificales de cargo de Pedro Patzi Paucara y Alain Henry Patzi Colque, que ambos cuidaban el tractor y eran remunerados por la acusadora particular y que estaban presentes en el supuesto momento en que recogió el tractor e incluso le ayudaron a subir algunas piezas a la camioneta, desvirtuándose que hubiera estado fuera del control del dueño al ser estos cuidantes, representantes y tenedores a nombre de la acusadora particular. Además, no se acreditó la posesión o derecho propietario sobre el bien, sino sólo documentación de una compra venta cuestionada desde todo punto de vista; implicando que la acusación no fue respaldada por ninguna prueba objetiva, por lo que correspondía la emisión de sentencia absolutoria.

       También, denunció que la Sentencia se basó en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente a juicio, conforme el art. 370 inc. 4) del CPP, señalando que ningún testigo hizo mención que haya cometido el delito de Hurto Agravado y con referencia a la prueba documental se advertiría con claridad lo expuesto en los defectos absolutos. Además, que no existiría fundamentación de la sentencia, presentando el defecto previsto  por el art. 370 inc. 5) del CPP, porque la sentencia estaría resumida en seis hojas siendo una transcripción del acta de registro de juicio oral con carencia de fundamento objetivo del por qué y de qué la condena impuesta. Por último, alegó que la sentencia se basó en hechos inexistentes, de acuerdo al art. 370 inc. 6), del CPP, porque el hecho acusado de manera ilegal como Hurto Agravado nunca existió, siendo condenado por un hecho inexistente al no haberse probado que haya cometido ese delito.

       Ahora bien, la Sala Penal y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Pando declaró improcedente el recurso de apelación formulado por el imputado, señalando respecto a los defectos absolutos denunciados, que en audiencia de juicio se determinó que el delito se trataba de Hurto Agravado y por ese motivo, el Juez de sentencia se apartó de conocer la presente causa al no ser competente por el quantum de la pena; no siendo evidente que se haya admitido más prueba, pues el recurrente tampoco señaló con precisión qué pruebas se admitió. Por otra parte, refirió que en los antecedentes y en la declaración informativa policial cursaba su declaración por el delito de Hurto Agravado; que el Tribunal de Sentencia aceptó la producción de prueba de acuerdo a lo previsto por el art. 335 inc.1) del CPP, cumpliendo todas las formalidades de ley. Y ante la solicitud de suspensión de audiencia para que el testigo Ramón Buitrago preste su declaración, se procedió a la suspensión del juicio de acuerdo al art. 335 inc. 1) del CPP y el Tribunal en audiencia conminó a la defensa presente a su testigo clave bajo conminatoria de ley de acuerdo a lo establecido por el art. 336.1) del CPP, enfatizando además que el  recurrente manifestó que el defecto absoluto se encontraba previsto en el art. 169 inc. 3) del CPP, sin especificar qué tipo de derecho se habría vulnerado ni cuál sería el perjuicio ocasionado.


       En cuanto a los defectos de Sentencia, el Tribunal de alzada dejó sentado con relación al art. 370 inc. 1) del CPP, que el Tribunal de Sentencia asumió la convicción de que la víctima Silvia Buitrago se encontraba en posesión legítima del tractor Skider marca Caterpillar, que el acusado procedió a sustraer el mismo de forma ilegal sin justificativo ni orden judicial competente, procediendo a sacar dicho motorizado del lugar donde la víctima dejó el skider para que sea reparado y que la ubicación donde se encontraba el motorizado era alejado y la víctima no tenía el control directo del mismo. El acusado conocía además que la víctima ejercía la tenencia del mismo y que la intención del acusado era apropiarse del bien, de modo que su conducta de apropiarse del tractor de la víctima, más la agravante en el hecho que el tractor se encontraba fuera del alcance del dueño al estar en un lugar alejado, se subsumía al tipo penal de Hurto Agravado, no siendo evidente el agravio reclamado, resultando infundado el motivo impugnado.

               

       Sobre el defecto del art. 370 inc. 4) del CPP, refirió que el recurrente se limitó a sostener respecto a la prueba testifical de cargo, que ningún testigo manifestó que haya cometido el delito de Hurto Agravado, reclamo que no cumplía con lo establecido por el art. 408 del CPP, por no citar de manera concreta las disposiciones que consideraba violadas o erróneamente aplicadas, ni cuál la aplicación que pretendía. Con relación al art. 370 inc. 5) del CPP, el Tribunal de alzada señaló que el recurrente no indicó cuáles eran los agravios en forma concreta y tampoco cumplió con lo exigido por el art. 408 del CPP, estableciendo que el Tribunal de Sentencia realizó la motivación y fundamentación suficiente, en primer lugar realizó una relación circunstanciada de los hechos, la fundamentación fáctica, la producción de las pruebas de cargo y descargo, la descripción del tipo penal, los bienes jurídicos protegidos, la respectiva valoración de las pruebas y la determinación de la verdad histórica de los hechos, concluyendo que la sentencia cumplió con lo establecido y previsto por el art. 124 del CPP.


       Finalmente, en cuanto al defecto del art. 370 inc. 6) del CPP, el Tribunal de apelación señaló que en el momento de la valoración de las pruebas, el Tribunal de Sentencia asumió y llegó a la convicción de grado de participación del acusado en el delito de Hurto Agravado, que la víctima se encontraba en posesión del tractor y que debido a la distancia donde se encontraba el tractor estaba fuera de su control, motivo por el cual el Tribunal consideró la agravante.


Esta necesaria referencia de antecedentes, demuestran que los planteamientos efectuados por el imputado para sostener la existencia de defectos absolutos, fueron considerados y resueltos por el Tribunal de alzada que acudiendo a los antecedentes del proceso esbozó las razones para desestimar cada uno de los reclamos, al verificar que el Tribunal de Sentencia asumió conocimiento de la causa a raíz de la remisión de antecedentes por parte del Juez de Sentencia en mérito a su declaratoria de incompetencia por la modificación del tipo penal atribuido, conforme se advierte de la resolución del incidente de defecto absoluto planteado, por el imputado que cursa en el acta de continuación de la audiencia de juicio oral, de fs. 1 a 2. Además, relievó que el imputado prestó su declaración informativa policial por el delito de Hurto Agravado, debiendo enfatizarse  que si bien no cursa dicha actuación en antecedentes, esta Sala no puede soslayar que conforme la reiterada jurisprudencia emitida por este Tribunal, la calificación jurídica de los hechos resulta provisional, de modo que puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación, teniendo en cuenta que son los hechos el objeto del proceso y no así las calificaciones jurídicas efectuadas en la imputación formal y posterior acusación formal, siendo relevante anotar que el imputado prestó su declaración durante el acto de juicio con relación a los mismos hechos por los cuales fue condenado, en mérito a ello no resulta atendible su denuncia de indefensión.


Por otra parte, el Tribunal de alzada asumió que la aceptación de prueba durante la audiencia de juicio se sujetó a las previsiones relativas a la producción de prueba y que ante la solicitud del imputado, se procedió a la suspensión del acto de juicio conforme las previsiones del art. 335 inc.1) del CPP; al respecto, no puede pasar por alto este Tribunal, que la primera temática fue planteada por el imputado en apelación de manera genérica, sin la debida individualización de cuál la prueba que fuese indebidamente incorporada al acto de juicio y su relevancia en el resultado final; además, de establecerse que la segunda respuesta brindada por la Sala de apelación y analizada en el presente párrafo, queda corroborada con el contenido del acta de juicio oral donde se verifica que efectivamente el Tribunal de Sentencia dispuso la suspensión de la audiencia cuyos antecedentes, cursan a fs. 7, ante la inconcurrencia de los testigos de descargo conforme el art. 335 del CPP, precautelando los derechos a la defensa y al principio de continuidad que fue correctamente observado para desestimar una nueva suspensión ante la incomparecencia del testigo Ramón Buitrago, conforme el acta de fs. 8 vta. y 9, tal como advirtió el Tribunal de alzada; lo que implica, que el estado de indefensión alegado por el imputado respecto a los reclamos que propuso carece de mérito.


Con relación a los defectos de sentencia alegados en apelación, se llega a la misma conclusión, habida cuenta que el Tribunal de alzada de manera clara, precisa y completa, a partir del cuadro fáctico tenido como probado por el Tribunal de sentencia, concluyó que el agravio relativo a la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, no era evidente en mérito a la convicción arribada por el tribunal de origen respecto a la posesión y lugar del bien en cuestión, así como a su sustracción ilegal por parte del acusado; desestimando también el reclamo fundado en el defecto previsto por el art. 370 inc. 4) del CPP, ante la notaria inobservancia de las exigencias previstas por el art. 408 del CPP, verificándose también que los planteamientos fundados en  los incs. 5) y 6) del art. 370 procesal, pese a resultar genéricos merecieron un pronunciamiento de parte del Tribunal de alzada.


En consecuencia, dado el ámbito de análisis determinado en el Auto de admisión del presente recurso, se establece que la denuncia del recurrente no resulta evidente, pues el Tribunal de alzada en observancia de los arts. 124 y 398 del CPP, se pronunció respecto a cada uno de los defectos descritos en el recurso de apelación formulado por el imputado, estableciendo las razones para sustentar su decisión de desestimar cada uno de ellos, sin que se advierta la vulneración al derecho a la defensa, por lo que el presente recurso de casación deviene en infundado.


III.2.        En cuanto al recurso de casación de la acusadora particular Silvia Buitrago Rodríguez.


En el presente recurso, se invocó como primer precedente el Auto Supremo 50 de 27 de enero de 2007, que dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado al advertirse que si bien el Tribunal de Sentencia, a tiempo de fijar la pena, consideró los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, omitió tener presente el número de imputados y las circunstancias del hecho; y en consecuencia, considerar la previsión del art. 272 con relación al 259 ambos del CP, situación que conforme previene el art. 413 del CPP, pudo ser directamente subsanada por el Tribunal de alzada, más aún cuando estaba plenamente acreditado que la lesión causada en la víctima y querellante, no resultaba irreversible y podía ser corregida mediante un procedimiento quirúrgico, por lo que se estableció la siguiente doctrina legal aplicable: “La pena se constituye en un factor de cohesión del sistema político-social, gracias a su capacidad de restaurar la confianza colectiva en la seguridad jurídica y la paz social que brinda el ordenamiento legal, renueva la fidelidad de los ciudadanos hacia las instituciones y margina cualquier contraproyecto de sociedad, o lo que es lo mismo, garantizar la constitución de la sociedad.


A la vez, es un medio del que se vale el Estado, para facilitar al individuo, que por sus actos precedentes se encuentra constreñido a afrontar una sanción legal, a reconsiderar su postura frente a las normas socialmente aceptadas y replantear su conducta respecto a los valores jurídicos protegidos, promoviendo la reinserción social.


Finalmente esta experiencia, cuya publicidad se encuentra garantizada por el sub sistema penal, genera en el común social una premisa de conducta-reacción, que se constituye en el medio de prevención general, como otro fin de la pena.


De ahí que si del conocimiento de un determinado hecho el Titular del órgano jurisdiccional llega a determinar que la conducta cumple los presupuestos de la imputación objetiva, le corresponde aplicar la norma secundaria contenida en la sanción penal, parte del decisorio que es de suma importancia para la aceptación del juicio, su credibilidad y el logro de los fines de la pena.


La pena no es el resultado de una simple operación lógica sino de la valorización de los hechos y del imputado mismo; su personalidad, la motivación, etc. Para que la fundamentación tenga poder de convicción se requiere que la sentencia exteriorice el razonamiento del Juez. El punto de partida para determinar la pena, es el marco normativo del delito. Luego se tienen que explicar qué aspectos o circunstancias agravan la pena, y cuáles la atenúan. Para el proceso de la determinación de la pena, hay que tomar en cuenta especialmente los hechos precedentes, las circunstancias y las condiciones de vida del imputado. Igualmente las causas que llevaron a la comisión del hecho delictivo y el hecho mismo.

Es facultad del Tribunal de alzada, ante la evidencia de que concurren en el fallo de mérito errores u omisiones formales que se refieran a la imposición o el cómputo de penas, modificar directamente el quantum observando los principios constitucionales y procesales”.


La recurrente también invocó el Auto Supremo 99 de 24 de marzo de 2005, por el cual este Tribunal constató que el Tribunal de alzada no estableció las razones o fundamentos del quantum de la pena, al incrementar la establecida por la sentencia de primer grado, violando la garantía del debido proceso y la línea doctrinal establecida por el Supremo Tribunal de Justicia, en infracción de los arts. 124 y 370 ambos del CPP, al omitir la obligatoria e ineludible fundamentación que explique las razones de la calificación de la pena y que además respalden la determinación de agravar la pena, por lo que el precedente reiteró en su doctrina legal aplicable, criterios sobre la pena y el debido proceso, así como la línea doctrinal, respecto a los elementos que se deben considerar para establecer y determinar el quantum de las sanciones, tomando en cuenta las atenuantes y agravantes, que existiesen en favor o en contra del imputado, contenidas en los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP, expresando invariablemente y de manera obligatoria los fundamentos en que basan su determinación, de modo que su omisión constituye defecto absoluto y por tanto insubsanable, como lo previene el art. 370 inc. 1) del CPP, así como vulneración a los derechos y garantías reconocidas en la Constitución, tratados y convenios internacionales, como lo determina el inc. 3) del art. 169 del citado Código.


De igual forma invocó como precedente el Auto Supremo 114 de 20 de abril de 2006, emitido por este Tribunal que evidenció que el ante la apelación formulada por el imputado, el de alzada declaró inadmisibles los argumentos del recurso e incrementó la pena privativa de libertad, en inobservancia de los arts. 124 y 398 del CPP, al no manifestarse sobre los puntos objeto de la apelación restringida, limitándose a efectuar una deficiente relación de su contenido, estableciendo en su doctrina legal aplicable con la relación a la fijación de la pena el siguiente entendimiento: “(…) tratándose de incremento de la pena en la resolución del recurso de Apelación, el Ad-quem debe tomar en cuenta los artículos, 37, 38, 39 y 40 del Código Penal para aplicar la sanción que corresponda con la adecuada fundamentación de aquella decisión, considerando que la pena se constituye en una consecuencia jurídica del delito y debe responder en la orientación filosófica de la norma cuya finalidad es la enmienda y readaptación social del delincuente, lo que equivale a desterrar criterios de atribuir a la pena carácter vengativo, de ahí que en la actualidad la pena no persigue castigar ni retribuir el mal sino educar al criminal. En consecuencia la gravedad de la pena no debe medirse en razón de la culpabilidad, sino atendiendo la necesidad de controlar la intensidad del impulso a delinquir. Por todo ello, en casos en que la pena establecida en sentencia sea incrementada por un Tribunal Superior, necesariamente -como se tiene dicho-, deberá existir el sustento legal que justifique tal decisión”.


El siguiente fallo invocado es el Auto Supremo 775/2014-RRC de 19 de diciembre, que dejó sin efecto la resolución de alzada, al evidenciar previa referencia a los criterios desarrollados sobre la imposición de la pena, los requisitos para su determinación, su control y la obligación del Tribunal de alzada, que si bien emitió nuevo fallo, no dio cumplimiento a lo dispuesto en el Auto Supremo 49/2014-RRC; pues contrariamente, sin ningún razonamiento lógico, ni coherencia en el fundamento, de forma obstinada y arbitraria, volvió a sostener que la Sentencia cumplía con el requisito de fundamentación, llegando a confundir inclusive, la subsunción de los hechos al delito condenado con la justificación legal de la pena impuesta, situaciones muy diferentes, cuando la imposición de la pena exige una operación racional que se plasme en el sustento legal de la resolución, que permita entender de forma clara, la forma o manera en que consideró cada una de las circunstancias anteriores y posteriores al hecho, aspecto inexistente en la sentencia al carecer de fundamentación relativa a la imposición de la pena, sin ser observado por el Tribunal de alzada lo dispuesto por el último párrafo del art. 413 y art. 414 del CPP, a tiempo de enfatizar que no es posible suplir ninguna fundamentación con la simple mención de los criterios señalados en el sistema de aplicación de las penas descrito en los arts. 37 a 40 del CP; sino exige al juzgador y en su caso al Tribunal de alzada, considerar y aplicar dichos criterios vinculándolos de forma objetiva al caso en particular, debiendo ponderar de forma correcta, cada una de las circunstancias consideradas como probadas en la Sentencia, pues este tipo de fundamentación y motivación, demanda de la autoridad, la explicación clara y precisa de los aspectos de la personalidad de cada uno de los imputados que fueron considerados sea como atenuantes o agravantes; es decir, cómo el grado de educación, la situación económica, la edad de los imputados, etc., influyeron de forma positiva o negativa en la imposición de cada sanción, cuál la gravedad del hecho, cuáles las consecuencias y cómo influyeron en el quantum de la pena, estando inclusive facultado a modificar la sanción, con base en los hechos considerados probados y las conclusiones arribadas por los sentenciadores, siempre y cuando la necesidad sea debidamente justificada en la Resolución.


Otro precedente invocado es el Auto Supremo 764/2015-RRC de 12 de octubre, que previa precisión de criterios relativos a la imposición de la pena, los requisitos para su determinación, su control y la obligación del Tribunal de alzada, dejó sin efecto el Auto de Vista al carecer de fundamentación respecto a la imposición de la pena, pues aparte de realizar una breve fundamentación de los hechos probados y subsumir la conducta del recurrente al tipo penal de Hurto Agravado, no efectuó ninguna otra fundamentación relativa a la imposición de la pena, sino directamente ingresó a la parte dispositiva de la Resolución, en la que falló declarando culpable al recurrente y los otros dos imputados por el citado delito, quedando patentizada la denunciada falta de fundamentación en la imposición de una pena superior al recurrente con relación a la fijada a los otros imputados, pese a que todos fueron condenados por el mismo delito, sin advertirse las razones de hecho y derecho que justifiquen un trato diferenciado, lo que significó que el Tribunal de alzada, no tomó en cuenta los lineamientos establecidos en la amplia jurisprudencia citada en el precedente, además de la invocada por el recurrente, pues si bien le correspondía en aplicación de lo dispuesto por el último párrafo del art. 413 y art. 414 del CPP, corregir los yerros existentes en la Sentencia, respecto de la errónea subsunción de hechos al tipo penal acusado y la consiguiente imposición de la pena esta, debió ser con la debida motivación exigida por el art. 124 del CPP.


El último precedente invocado es el Auto Supremo 267/2013-RRC de 17 de octubre, por el cual se constató que tanto el Tribunal de Sentencia, como el Tribunal de alzada, incurrieron en desatención sobre la imposición de la agravante en el delito atribuido, pese al art. 413 del CPP que reconoce la facultad a los tribunales de alzada de corregir en una nueva sentencia los errores de derecho en la fundamentación de la resolución impugnada, que no hayan influido en la parte dispositiva, así como los errores u omisiones formales y los que se refieran a la imposición o el cómputo de penas.


Identificados como se encuentran los precedentes y estableciéndose que todos ellos abordan temas relativos a la imposición de la pena, a los criterios para su fijación, el control de parte del Tribunal de alzada y la facultad que la norma procesal penal le reconoce para corregir directamente aspectos relativos a la pena, se ingresa a efectuar la labor de contraste encomendada a esta Sala Penal, teniendo en cuenta que la acusadora particular denuncia en casación la existencia de falta de fundamentación en el Auto de Vista impugnado respecto a la imposición de la pena, pese a que el Tribunal de apelación debió expresar sus propios razonamientos explicando fundamentos de hecho y derecho, realizando un control de legalidad sobre la fijación de la sanción y ejerciendo la facultad de modificar directamente el quantum de la pena.


       En ese sentido, acudiendo a los antecedentes del proceso se verifica que emitida la sentencia condenatoria, la parte recurrente en su condición de acusadora particular formuló apelación restringida, denunciando la falta de una debida fundamentación en la Sentencia en relación al quantum de la pena al no haberse dado ningún valor a las agravantes que determinan los arts. 37, 38 y 40 del CP, a más de sólo mencionarlos, existiendo una suerte de intermediación de la pena con relación al mínimo y al máximo, al estar comprendida la conducta del imputado al tipo penal descrito por el art. 326 inc. 6) del CP, al haberse demostrado que el hecho fue cometido por el imputado, quien utilizó la argucia y el engaño, porque se presentó como el verdadero dueño del objeto del hurto y aprovechándose de la ingenuidad de las personas a quienes mostró un papel diciendo que era el dueño, aprovechó que las cosas se encontraban fuera del control del dueño. En cuanto a las agravantes, refirió que se demostró los engaños y que no tenía ningún motivo legal para sustraer el Skider, que en ningún momento se arrepintió menos trató de reparar el hecho, se demostró que es una persona con estudios y experiencia, un hombre de negocios que económicamente no estaba necesitado, ni apremiado por deuda alguna, extremos que en opinión de la apelante agravarían su situación porque estaba consciente de lo que hacía.


       En cuanto a la antijuricidad, la apelante destacó que se demostró que obró por cuenta propia ni siquiera por mandato de su poderdante; toda vez, que se adjudicó el bien por la vía civil a espaldas de su apoderado, sin que haya concurrido ningún atenuante, menos eximente de responsabilidad que justifique su actuar, deviniendo además la sentencia en contradictoria al imponer una sanción de tres años pese a que identificó al autor que participó en los hechos acusados, que existió apoderamiento ilegítimo, empleando a varias personas y otro vehículo (retroexcavadora); e,  incongruente al haberse otorgado una pena igual al sólo Hurto sin sancionarse las agravantes.


       Por otra parte, la apelante cuestionó de dónde se extrajo que el imputado es una persona sin antecedentes penales o que es un comerciante prospero, si respecto a estos puntos no existe prueba alguna, y de dónde se extrajo que el imputado mostró arrepentimiento y que podía acogerse a una reinserción social sino existe prueba al respecto, cuando además no se produjo prueba respecto a su personalidad, por lo que el tribunal se guío por aspectos subjetivos, solicitando en definitiva el incremento de la sanción a cinco años de reclusión.


       Estos planteamientos fueron puestos en conocimiento del Tribunal de alzada siendo desestimados, al concluir respecto al quantum de la pena, que el Tribunal de Sentencia al imponer la sanción de tres años realizó la fundamentación de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 37, 38 y 40 del CP y el Auto Supremo 38/2013-RRC de 18 de febrero, pues consideró que la agravante radicó en el hecho de que el acusado realizó el hecho con conocimiento y voluntad, que el tractor se encontraba fuera del control de la víctima, que se apoderó del tractor sin ningún título legítimo que avale su accionar y que tenía pleno conocimiento que la víctima se encontraba en posesión legítima del motorizado, por lo que su autoría fue directa; y, en consideración del art. 38 inc. 1) del CP, para apreciar la personalidad del autor y las circunstancias del hecho, estableció que es una persona con estudios, no demuestra una situación precaria económicamente ni cuenta con antecedentes penales, además que el argumento sostenido por el acusado de que actuaba en ejercicio de un poder legalmente otorgado, no era argumento válido para actuar por sí mismo, más aun si sabía y conocía que la víctima se encontraba en posesión legítima del motorizado y que se encontraba fuera del control de la víctima, al estar en un aserradero alejado de la ciudad en reparación, concluyendo que el Tribunal de sentencia realizó la fundamentación de la pena de acuerdo a derecho, no siendo evidente el agravio reclamado.

       

       En ese sentido, esta Sala Penal advierte que el Tribunal de alzada, resolviendo el recurso de apelación restringida de la acusadora particular, al extraer y distinguir de manera clara y precisa, cada una de las circunstancias ponderadas por el Tribunal de Sentencia para la imposición de la pena, como agravantes unas y como atenuantes otras, fundamentó de manera suficiente su decisión de declarar improcedente la apelación y confirmar la sentencia condenatoria emitida en la presente causa, en cuyo acápite 7 destinado a la “FUNDAMENTACIÓN DE LA PENA”, partió el análisis en principio de la dosimetría establecida por la norma sustantiva prevista en el art. 326 inc. 5) del CP, que prevé un mínimo de tres meses y un máximo de cinco años, identificando de manera clara las razones para sustentar la autoría directa del imputado en el delito atribuido, para luego hacer referencia a varias puntualizaciones relativas a la personalidad del imputado y las circunstancias del hecho, sin soslayar la finalidad que cumple la pena que conforme mandato constitucional está orientada a la educación, habilitación e inserción social de los condenados conforme prevé el art. 118.III de la Constitución Política del Estado (CPE), de modo que estando establecida la sanción dentro de los límites establecidos por la norma sustantiva y en consideración a las circunstancias impuestas por el legislador para su determinación, se asume que el Tribunal de alzada efectuó el control de legalidad sobre la labor de fijación de la pena, que la recurrente extraña en su recurso de casación, por lo que no se advierte contradicción alguna con los precedentes invocados, habida cuenta que estando suficientemente fundamentada la fijación de la pena, por el Tribunal de Sentencia, no había necesidad de que en apelación se ejerza la facultad prevista por los arts. 413 y 414 del CPP, cuya inobservancia se constituyó en el hecho generador de la doctrina legal aplicable contenida en varios precedentes invocados por la parte recurrente.


Además, esta Sala Penal asumiendo que la pena de tres años impuesta al imputado por el delito de Hurto Agravado se encuentra suficientemente fundada en el marco sustantivo penal y conforme a las circunstancias fácticas acreditadas en la causa, considera que si bien el Tribunal de alzada no se percató de la impertinente mención del Tribunal de sentencia en sentido de que “la acusada también se vio afectada por el hecho y que además la misma aun busca recuperar al menor, demostrando arrepentimiento en el hecho” (sic) y que no se pronunció de manera puntual al reclamo de dónde se extrajo que el imputado mostró arrepentimiento; dichas anomalías carecen de relevancia que justifiquen la anulación del Auto de Vista recurrido, pues no se visualiza un resultado distinto al establecido en la sentencia, mucho menos la posibilidad de un incremento de la sanción al máximo legal de cinco años de reclusión conforme la pretensión de la recurrente expresada en su apelación restringida, dada la correcta ponderación de agravantes y atenuantes efectuada por el Tribunal de origen y adecuadamente corroborada por el Tribunal de alzada que finalmente declaró improcedente la apelación restringida de la recurrente, teniendo en cuenta que la labor de este Tribunal Supremo en la resolución de las causas, debe cimentarse en los principios que rigen la jurisdicción ordinaria como la celeridad, eficacia, eficiencia e inmediatez, entre otros; de modo que acceder a lo peticionado por la recurrente implicaría la prolongación innecesaria del presente proceso penal, evitando la resolución definitiva de la controversia penal en afectación de los derechos de ambas partes, en especial a una justicia pronta y eficaz como invoca la propia recurrente. 

 

Se deja constancia que el Auto Supremo 91 de 28 de marzo de 2006, desarrolló doctrina legal aplicable relativa a la valoración probatoria vinculada a la labor que debe desarrollar el Tribunal de alzada, al deber de analizar y ponderar los puntos apelados, así como al carácter formal y no de resultados de los tipos penales incursos en el art. 48 con relación al 33 inciso m) de la Ley 1008, por lo que al abordar temáticas distintas a la planteada por la recurrente, tampoco es posible visualizar contradicción alguna con el fallo recurrido de casación.   

                               

POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADOS los recursos de casación interpuestos por José Edmundo Gómez Montaño y Silvia Buitrago Rodríguez.


Se aclara que en aplicación del art. 68 de la LOJ se convocó al Dr. Juan Carlos Berrios Albizú, Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, para conformar Sala y resolver el recurso de casación que nos ocupa.


Regístrese, hágase saber y devuélvase.


Firmado


Magistrado Relator Dr. Juan Carlos Berrios Albizu

Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando 

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos