TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 549/2018-RRC

Sucre, 16 de julio de 2018


Expediente                        Santa Cruz 142/2017

Parte Acusadora              Ministerio Público y otro

Parte Imputada                : Jenny Velasco Guamán Vda. de Avalos

Delitos                                Peculado

Magistrado Relator               Dr. Edwin Aguayo Arando


RESULTANDO


Por memorial presentado el 31 de julio del 2017, cursante de fs. 618 a 622 vta., la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno (UAGRM) a través de Joselito Rodríguez Zeballos apoderado legal de Benjamín Saúl Rosas Ferrufino en su condición de Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 20 de 24 de abril del 2017, de fs. 579 a 582, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la recurrente contra Jenny Velasco Guamán Vda. de Avalos, por la presunta comisión del delito de Peculado, previsto y sancionado por el art. 142 del Código Penal (CP), modificado por el art. 34 de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010 “Marcelo Quiroga Santa Cruz”.


I. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1. Antecedentes.


  1. Por Sentencia 32/2016 de 30 de septiembre (fs. 408 a 411 vta.), el Tribunal Séptimo de Sentencia de la capital del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante procedimiento abreviado declaró a Jenny Velasco Guamán Vda. de Avalos, autora de la comisión del delito de Peculado, previsto y sancionado por el art. 142 del CP, imponiendo la pena de tres años de reclusión, “habiendo renunciado el Ministerio Público y la parte imputada a recurrir en apelación restringida”.


b)         Contra la mencionada Sentencia, Benjamín Saúl Rosas Ferrufino MAE de la UAGRM (fs. 503 a 507 vta.), interpuso recurso de apelación restringida, que fue resuelto por Auto de Vista 20 de 24 de abril del 2017, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que declaró admisible e improcedente el recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada, motivando la interposición del presente recurso de casación.


I.1.1. De los motivos de los recursos de casación


Del recurso de casación interpuesto y del Auto Supremo 142/2018-RA de 15 de marzo, se extrae el motivo a ser analizado en esta resolución, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).


La parte recurrente denuncia que el Auto de Vista impugnado, carece de fundamentación por cuanto no cumple con los parámetros de especificidad, claridad y logicidad, por lo cual viola su derecho al debido proceso y la defensa, tutelados por el art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE), e incurre en defecto absoluto previsto por el inc. 3) del art. 169 de la CPP; toda vez, que el Tribunal de alzada no resolvió, ni consideró los fundamentos expuestos en su recurso de apelación restringida, donde denunció: i) Que, no se le notificó con el acuerdo de 30 de septiembre de 2016, para el procedimiento abreviado, así como tampoco con el señalamiento de audiencia para la aplicación del mismo, a fin de que pudiera hacer uso de su derecho a la oposición, tomando en cuenta que el Ministerio Público, aceptó la imposición de la pena de 3 años de privación de libertad, sin considerar que la misma fue modificada por el art. 34 de la Ley 004 “Marcelo Quiroga Santa Cruz”, tipo penal que fue fundamento de su acusación particular de 27 de noviembre del 2013; al respecto, el de alzada, habría referido que existen dos momentos para efectivizar la aplicación del procedimiento abreviado, una sería al término de la investigación preliminar; es decir, en la audiencia conclusiva; instituto procesal que fue derogado y lo cual no fue cuestionado; en su considerando segundo, indicó que previo a la presentación del requerimiento fiscal debe existir un acuerdo; el cual en el caso de autos fue el 30 de septiembre de 2016; es decir, después de la presentación del requerimiento conclusivo acusatorio de 16 de mayo de 2013; aspectos que denotarían la incongruencia en el Auto de Vista impugnado. ii) El Tribunal de apelación, incurrió en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la denuncia fundada en la vulneración del principio de congruencia y los arts. 362 y 370 inc. 11) del CPP, a través del cual alegó que el Tribunal de origen no hizo una correcta valoración de antecedentes del proceso, como el acuerdo de procedimiento abreviado, donde se acordó una pena inferior a la establecida por la Ley 004, que prevé un mínimo de 5 años, y no tres como acordó el Ministerio Público y la imputada, que fue acogida por el Tribunal de Sentencia; asimismo, refiere que si la pretensión del Ministerio Público era aplicar el Código Penal, sin las modificaciones establecidas por la Ley 004, debió retirar el requerimiento conclusivo acusatorio y posteriormente realizarse el acuerdo para procedimiento abreviado, por lo que denuncia que la resolución impugnada no cumple el deber previsto por el art. 124 del CPP, reitera que no fue notificado con el referido acuerdo, mismo que considera ilegal en cuanto al pacto del quantum de la pena. Sobre el primer motivo, el Tribunal de alzada, refiere que no es evidente la falta de notificación denunciada y que la parte impetrante no señaló de qué manera se hizo una incorrecta aplicación de la ley sustantiva, cuando su reclamo versa sobre el quantum de la pena. Finalmente acusa que el Tribunal ad quem, se limitó a manifestar que no fue evidente el agravio, sin desglosar las conclusiones y hechos de incongruencia.


I.1.2. Petitorio


Solicita se deje sin efecto la resolución impugnada.


I.2. Admisión del recurso


Mediante Auto Supremo 142/2017-RA de 15 de marzo, este Tribunal admitió el recurso de casación interpuesto por el recurrente, para el análisis de fondo.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


De la revisión de los antecedentes venidos en casación se tiene lo siguiente:


II.1. De los actos procesales anteriores a la aplicación de la salida alternativa de procedimiento abreviado.


Por Auto de apertura de juicio de 13 de julio de 2016 (fs. 392), se señaló audiencia para la celebración del juicio oral público contradictorio, para el 13 de septiembre del 2016 a horas 09:00, instalado el acto la secretaria del Tribunal de Sentencia informó sobre la inasistencia de la parte civil y la acusada, razón por la que a ésta última se le declaró rebelde (fs. 397 vta. y 398), señalándose audiencia de juicio oral para el jueves 03 de noviembre del 2016 a horas 09:00.


A fs. 404 a 405, cursa el acta de 30 de septiembre del 2016, de comparecencia de la acusada declarada rebelde, en virtud a que la misma fue aprehendida cuando fue a firmar el libro de asistencia ante el Ministerio Público, acto llevado a cabo a horas 11:50; seguidamente, a fs. 406 cursa el acuerdo para la aplicación de procedimiento abreviado, y a fs. 407 la acta de audiencia de consideración de la salida alternativa, en la cual el representante del Ministerio Público en uso de la palabra, manifestó que “… en la anterior audiencia la parte imputada había solicitado una salida alternativa conforme lo establece la ley Nº 586, la misma que fue corrida en traslado a la parte denunciante y víctima en este caso, el cual aceptó, sin embargo no se pudo llevar dicha salida alternativa porque su autoridad ejercía la presidencia en este caso y Ud. se encontraba con permiso para ausentarse, motivo por el cual se suspendió para esta fecha a efectos de considerar esa salida alternativa.” (sic).


II.2.  De la Sentencia.


El Tribunal de Sentencia en el fallo emitido por el mismo, después de describir las circunstancias que dieron lugar al proceso, la descripción de las pruebas ofrecidas por el acusador, a tiempo de exponer la fundamentación de derecho, señaló que de la valoración de las pruebas, realizada según lo previsto por los arts. 13, 123, 124, 171 y 173 del CPP, la sana crítica y el prudente arbitrio, llegó a la convicción de que la acusada Jenny Velasco Guamán Vda. de Avalos, es autora del delito de Peculado; asimismo, se tendría el acuerdo de 30 de septiembre de 2016, para someterse a procedimiento abreviado por la comisión del delito referido, por hechos que ocurrieron el 2008, 2009 y parte del 2010; por otro lado, el de mérito señaló que el Ministerio Público cumplió con los pasos procesales establecidos por el art. 326 de la Ley 586 de 30 de octubre del 2014, para solicitar la aplicación de la salida alternativa planteada.


Respecto a la prueba, señala que la pena requerida de tres años, es razonable por cuanto los hechos ocurrieron antes de la vigencia de la Ley 004 “Marcelo Quiroga Santa Cruz”.


II.2.  Del recurso de apelación restringida.


  1. La víctima interpuso recurso de apelación restringida, haciendo una remembranza de los antecedes del proceso, señaló que en el caso de autos, el 27 de noviembre del 2013, la víctima presentó acusación particular contra la imputada, por la comisión del delito de Peculado, tipificado pro el art. 142 del CP modificado por la Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz; bajo dicho preámbulo como primer agravio que le causa el fallo de mérito, expresó que el mismo, incurrió en defecto absoluto conforme lo previsto por el art. 169 inc. 3) del CPP, al no cumplir con lo dispuesto por el art. 160 de la norma Adjetiva Penal, por falta de notificación a la víctima con el acuerdo para la aplicación de procedimiento abreviado y con el señalamiento de audiencia para dicho fin, como prevé el art. 76 inc. 3) del CPP, sin darle la oportunidad de oponerse a la salida alternativa solicitada por el Ministerio Público, pues la pena acordada e impuesta tres años- fue realizada sin observar la modificación realizada por el art. 34 de la ley 004, que prevé la sanción de cinco años de privación de libertad para el autor del delito de Peculado; bajo dichos argumentos haciendo referencia a lo preceptuado por los arts. 115.I y II; 119.I; 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE), que establecen que los derechos y garantías constitucionales de los sujetos procesales, son: el derecho a la defensa e igualdad de arma; alega que, no se le permitió, hacer uso de su derecho a la defensa, es decir, oponerse a la aplicación del procedimiento abreviado por el quantum de la pena, toda vez que la misma no cumpliría lo dispuesto por el art. 142 del CP modificado por el art. 34 de la Ley 004, que establece un mínimo de cinco años. Agrega que en su condición de víctima señaló domicilio procesal a efectos de la notificación, por lo que la falta de notificación reclamada, vulneraría el derecho al debido proceso y la defensa; cita como normas vulneradas los arts. 115.I y II; 119.I, 180.I de la CPE; art. 12 del CPP.


  1. Denuncia que el Tribunal de Sentencia incurrió en inobservancia y errónea aplicación de la norma Sustantiva Penal, al haber impuesto una pena que no está prevista por el art. 142 del CP con las modificaciones establecidas por la Ley 004, habiendo vulnerado el derecho a la defensa e igual de arma; reitera que al no habérsele notificado no le dio la oportunidad de oponerse a la aplicación de la salida alternativa de procedimiento abreviado. En este punto hace una transcripción parcial de la Sentencia Constitucional 1480/2005-R de 22 de noviembre, referida al sistema de valoración probatoria en materia penal.


II.3.  Del Auto de Vista impugnado.


El recurso de apelación restringida referido precedentemente, fue resuelto por Auto de Vista 20 de 24 de abril de 2017, emitido por la Sala Penal Primera.


El Tribunal de apelación en el primer considerando, argumentó que la solicitud de procedimiento abreviado, puede ser realizada en dos momentos: a) A la conclusión de la investigación preliminar, según lo establecido por el inc. 4) del art. 301 del CPP; b) A la conclusión de la investigación en el requerimiento conclusivo, es decir en la audiencia conclusiva, conforme lo previsto por el art. 373 concordado por los arts. 325 y 326 de la norma Adjetiva Penal; Asimismo, señaló que para la procedencia de la referida salida alternativa al juicio oral, no existe restricción en cuanto al tipo de ilícito juzgado.


En el segundo considerando del Auto de Vista impugnado, el Tribunal de apelación hace referencia a la necesidad de la existencia de un acuerdo entre la parte imputada asistida de su abogado y el representante del Ministerio Público, señalando que del mismo también podría participar la víctima; acuerdo en el cual la pena pactada nunca podría ser menor al mínimo legal previsto para el tipo penal acusado. Posteriormente, el Ad quem hace referencia a los fines del procedimiento abreviado y las características del mismo según lo señalado por el doctrinario Binder en su obra “Introducción al Derecho Procesal Penal”.


Seguidamente, el Tribunal de apelación en el mismo considerando, hizo una descripción del tipo penal previsto por el art. 142 del CP, con las modificaciones establecidas por el art. 34 de la Ley 004, refiriendo el origen de la palabra Peculado, el sujeto pasivo del tipo penal referido y la característica del mismo que sería el quebrantamiento de un deber, el aspecto funcional sería confiar bienes al funcionario, por lo que la comisión del delito acusado, también violaría la fe o confianza, es por ello que el tipo señalaría que: “el funcionario público que aprovechando el cargo”, el objeto sería aprovecharse, es decir ejercer un derecho propietario, disponer de la cosa como propio; los valores podrían ser documentos, dinero, bienes, etc., que el funcionario hubiese recibido para administrar, cobrar o custodiar; agrega que, para la configuración del tipo penal, los bienes apropiados por el sujeto activo, deben pertenecer al Estado.


En el tercer considerando de la resolución impugnada, el Tribunal de apelación, señala que el Tribunal de Sentencia procedió de manera correcta y conforme lo previsto por los arts. 373, 374 y 365 del CPP, pues la acusada en audiencia hubiera renunciado al juicio oral ordinario, manifestando su culpabilidad y que su renuncia al proceso ordinario; asimismo la defensa técnica de la acusada habría manifestado la aceptación del acuerdo de 30 de septiembre de 2016, el mismo que habría sido ratificado por la representante del Ministerio Público, bajo dichos argumentos el A quo habría adquirido certeza de la comisión del delito.


En cuanto, a la pretensión de la víctima, de querer anular la Sentencia porque no se le hubiese notificado con el acuerdo para el procedimiento abreviado; la norma adjetiva penal sería clara al disponer que el mismo solo debe ser firmado por el Fiscal, la parte imputada y su defensa técnica, señalando el tipo penal acusado y el quantum de la pena, salida alternativa ante la cual la autoridad jurisdiccional tendría que limitarse a homologar el acuerdo y en caso de existir elementos de prueba o la necesidad de llevarse a cabo un juicio oral ordinario, debería rechazar la solicitud de la salida alternativa de procedimiento abreviado, por lo cual el Ad quem, consideró que no existe defecto absoluto como pretende la víctima, al no existir las condiciones previstas por el art. 169 del CPP, pues la oposición al procedimiento abreviado debe realizarse en la audiencia fijada para la aplicación de la referida salida, acto para el cual la víctima habría sido notificada con el Auto de Apertura de juicio de 13 de septiembre de 2015, sin que se hubiese presentado y tampoco justificó su inasistencia, demostrando su irresponsable participación.


En cuanto a la inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva, defecto previsto por el inc. 1) del art. 370 del CPP, la apelante no habría precisado el agravio que le causa la pena, pues al señalar que en la Sentencia existen defectos, no explicaría de manera concreta a que defectos se refiere; asimismo no habría cumplido con las formalidades exigidas por el art. 408 del CPP; por otro lado, el representante el Ministerio Público, en una audiencia anterior a la aplicación del procedimiento abreviado, había solicitado la salida alternativa efectuada, conforme lo previsto por la Ley 586, la cual hubiese sido corrida en traslado a la víctima, quien aceptó dicha solicitud. Agrega que, si la víctima fue omitida en el tratamiento de procedimiento abreviado, debió reclamar o impugnar en su debida oportunidad y no hacerlo de forma extemporánea, después de haber precluido su derecho a hacer reserva de recurrir.


En el cuarto considerando, refirió que, en el caso de autos, es inaplicable la modificación realizada por la Ley 004 al tipo penal previsto por el art. 142 del CP, en consideración a que los hechos ocurridos fueron los años 2008, 2009 y parte del 2010, es decir antes de la promulgación de la Ley “Marcelo Quiroga Santa Cruz”, pues la ley solo dispone para lo venidero por previsión del art. 123 de la CPE y solo se puede aplicar la sanción más benigna cuando favorezca al imputado. Asimismo, la tipificación efectuada por el Ministerio Público, sería la adecuada al accionar antijurídico de la acusada, por lo que el A quo habría ajustado su actuación a lo exigido por los arts. 272, 274 y 265 del CPP, habiendo valorado las pruebas debidamente, sin incurrir en ningún defecto de procedimiento, considerando las circunstancias y atenuantes previstas por los arts. 37, 38 y 40 del CP a tiempo de imponer la pena y según lo acordado con el Ministerio Público y la defensa técnica de la acusada, con las facultades que le otorga el art. 124, 171 y 173 del CPP; agrega que el Ministerio Público demostró con objetividad la comisión del ilícito previsto por el art. 142 del CP, aplicando debidamente el art. 365 de la referida norma, sin incurrir en ningún defecto de sentencia previsto por el art. 370 de la norma Adjetiva Penal.

III.  FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA Y VERIFICACIÓN DE POSIBLE VULNERACIÓN DE DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y DEFENSA


Admitido el recurso de casación, corresponde emitir pronunciamiento de fondo, dentro de los límites establecido en el Auto Supremo 142/2017-RA de 15 de marzo, que admitió vía flexibilización, el recurso que es caso de autos; por lo que con carácter previo, a los efectos señalados se establece las bases legales y doctrinales que servirán de sustento a la presente Resolución.


III.1. Retroactividad de la ley y el principio de favorabilidad.


En cuanto a la retroactividad de la ley prevista por el art. 123 de la CPE, este Tribunal a través del Auto Supremo 169/2016-RRC de 7 de marzo, señaló:


III.1. Irretroactividad de la ley y su excepción.


El principio de seguridad jurídica reconocido por el art. 178 de la Constitución Política del Estado (CPE), tiene entre sus componentes la “legalidad”, principio que delimita el poder punitivo del Estado y sobre la cual este Tribunal por Auto Supremo 683/2014-RRC de 27 de noviembre, emitió el siguiente entendimiento: `En cuanto al principio de legalidad, se debe puntualizar que éste, se constituye en una garantía constitucional del individuo, que limita la actuación punitiva del Estado desarrollado en el art. 180 de la CPE; en consecuencia, el principio se asienta en la seguridad jurídica, en la medida en que el individuo puede prever sus actos y las consecuencias jurídicas emergentes. Este principio, no se agota en la clásica formulación elaborada por Feuerbach: ´Nullum crimen, nulla poena sine previa lege´, sino que actualmente se presentan otros requisitos que completan la formulación del principio, dotándoles de mayor exigencia y contenido, como son los principios de ´taxatividad´, ´tipicidad´, ´ex escripta´ y ´especificidad´.

Al respecto el escritor Carlos Creus, en su obra Derecho Penal parte general, 2da edición, refiere que: `Doctrinariamente el principio de legalidad señala que sólo puede recibir pena el sujeto que haya realizado una conducta ilícita específicamente descrita como merecedora de dicha particular especie de sanción, por medio de una ley que esté vigente en el momento de su realización; sólo es delito, por consiguiente la conducta que como tal ha sido prevista por ley penal al asignarle una pena.´

Es decir que el principio de legalidad y seguridad jurídica, se traduce en la irretroactividad de la Ley, el cual es un principio general e implica que la ley sólo tiene vigencia desde el momento de su promulgación hasta que sea derogado u abrogado, actividad conocida como sucesión de leyes; sin embargo existe una excepción a este principio general irretroactividad-, reconocido por el art. 123 de la CPE, que establece: `La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución.´” (El subrayado es nuestro).


Respecto a la aplicación retroactiva de la ley sustantiva, prevista en la disposición final primera de la Ley 004, el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la Sentencia Constitucional 0770/2012 de 13 de agosto, dispuso:


III.4.1. Respecto a la Disposición Final Primera de la Ley 004

A través de la acción de inconstitucionalidad concreta se denuncia que la Disposición Final Primera de la Ley 004, infringe los arts. 1, 116.II y 178 de la CPE, que garantizan la irretroactividad de la ley, dado que ese precepto legal determina la aplicación retroactiva de normas sustantivas para la investigación y juzgamiento de personas acusadas de haber cometido delitos de corrupción o delitos vinculados a la corrupción.


En consecuencia, amerita verificarse la denuncia referida a través del test de constitucionalidad bajo los parámetros del cargo de inconstitucionalidad contenido en la acción que se limita al primer párrafo de la citada disposición legal que a la letra determina:


`Primera. Las acciones de investigación y juzgamiento de delitos permanentes de corrupción y vinculados a ésta, establecidos en el Artículo 25 numerales 2) y 3) de la presente Ley, deben ser aplicados por las autoridades competentes en el marco del Artículo 123 de la Constitución Política del Estado´.


La duda de la accionante emerge con relación a la aplicabilidad con carácter retroactivo de normas sustantivas para la investigación y juzgamiento de personas acusadas de haber cometido delitos de corrupción o vinculados a ella, pues a su defendido se lo está procesando por el delito de incumplimiento de deberes y conducta antieconómica en base a la Ley 004; por ello, se debe efectuar el análisis correspondiente, en ese entendido, amerita iniciar el mismo por el examen del contenido del art. 123 de la CPE, que se denuncia ha sido infringido, así esta norma constitucional introduce una excepción a la irretroactividad en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado.


El art. 123 de la CPE, dispone que: `La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución´.

(…).


En este marco, conforme la doctrina uniforme, la jurisprudencia nacional e internacional en lo referente a la aplicación de la norma penal adjetiva, la norma procesal aplicable es la vigente siempre y cuando no tenga afectación al derecho sustantivo en cuyo caso se aplica la norma adjetiva más favorable.


Respecto a la norma penal sustantiva en mérito a la cláusula del art. 1 de la CPE, que establece que Bolivia se constituye en un `…Estado unitario social de derecho plurinacional comunitario…´ (las negrillas son nuestras), el principio de legalidad, la seguridad jurídica y el deber de respetar los derechos fundamentales, sólo pueden ser sancionadas aquellas conductas con las penas previamente establecidas en una ley (nullum crimen nulla poena sine lege) salvo que sean más favorables al procesado en virtud al principio de favorabilidad.


Es decir, de una interpretación sistemática, teleológica y literal la norma contenida en el art. 123 de la CPE, no debe ser entendida en sentido que sea posible sancionar retroactivamente conductas que no estuvieron previamente establecidas en una ley, pues el art. 123 de la CPE, se encuentra en el Título IV, Capítulo Primero relativo a las garantías jurisdiccionales, por lo que debe entenderse como una garantía de seguridad del Estado a favor de los ciudadanos, pues no resultaría lógica la interpretación del establecimiento de garantías a favor del propio poder público. En este sentido para este Tribunal no resulta admisible que una garantía de los procesados en materia de corrupción sea la de que se les aplique retroactivamente la ley penal sustantiva desfavorable.


Conforme el art. 116.II de la CPE, se tiene que: `Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible´, lo que debe interpretarse en armonía con el art. 123 de la Norma Fundamental, que dispone que la ley es retroactiva cuando beneficie a la imputada o al imputado.


Incluso de interpretarse que el mencionado art. 123, permite aplicación retroactiva de la penal sustantiva correspondería aplicar el art. 116.I, que establece que `Se garantiza la presunción de inocencia. Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado´.


En este sentido, como anota Enrique Bacigalupo, cuando se hace referencia a la favorabilidad en la aplicación de la ley penal en el tiempo, `Se parte del supuesto de que la vigencia de la ley penal es hacia el futuro, pues debe estar vigente al tiempo en que se comete el hecho punible. La ley penal no rige en principio hacia el pasado (retroactividad) y no tiene vigencia después de ser derogada (ultractividad). No obstante, es posible su aplicación retroactiva o ultractiva cuando es favorable al agente del punible´.


De entenderse que el art. 123 de la CPE, permite la aplicación retroactiva de la ley penal sustantiva no sólo se afectaría la seguridad jurídica sino que se transformaría el derecho penal del acto a un derecho penal de autor y se desnaturalizaría la función democrática de la pena, pues la misma ya no podría motivar la conducta de los ciudadanos.


La retroactividad de la aplicación del derecho penal sustantivo de forma retroactiva está vedada por los Pactos y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos, así tenemos entre otros que:


La Declaración Universal de los Derechos Humanos que en su art. 11.2, establece: `Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito´.


La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art 9, dispone lo siguiente: `Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito…´.


El Pacto Internacional que también forma parte del bloque de constitucionalidad como es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra en su art. 15.1, que: `Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito´.


En este marco, corresponde recordar que el art. 256.I de la CPE, establece que: `Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta´ (el resaltado nos corresponde) y el art. 13.IV de la Norma Suprema, determina que: `…Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia´.


(…).


En el mismo sentido se pronunciaron las SSCC 0386/2005-R y 0807/2007-R, entre otras, mismas que corresponden ser consideradas en la medida en la que hacen referencia a derechos fundamentales y que a momento de emitirse ya Bolivia había adoptado compromisos internacionales en materia de Derechos Humanos.

Por lo desarrollado líneas supra, la jurisprudencia constitucional nacional y la de los tribunales internacionales en la materia se tiene:


1. Se aplica la norma penal sustantiva vigente al momento de cometer el acto presuntamente delictivo.

2. Por el principio de seguridad jurídica se encuentra vedada la aplicación retroactiva de la ley penal más gravosa de forma retroactiva en cuyo caso debe aplicarse la ley penal sustantiva vigente a momento de cometer el ilícito de forma ultractiva.


3. Es posible la aplicación retroactiva de la ley penal sustantiva más favorable.


4. Se aplica norma adjetiva vigente (retrospectividad).


5. Cuando el delito de corrupción o vinculado a ella es permanente -aspecto determinado por la afectación al bien jurídico que depende en el tiempo de la voluntad del imputado- es aplicable la norma penal vigente a la comisión del hecho.


Ello impele por tanto a que todo juez o tribunal diferencie en cada caso los delitos permanentes de los delitos con efecto permanente. Excepción que la estableció la Corte Interamericana de los Derechos Humanos entre otras en el caso Trujillo Oroza, la Corte Suprema de Justicia de la Nación -ahora Tribunal Supremo de Justicia- en el Auto Supremo 247 de 16 de agosto de 2010 y en el derecho comparado el Tribunal Constitucional peruano en el Expediente 2798-04-HC/TC.


Bajo los argumentos expuestos y de una interpretación `de la Constitución´ del art. 123 de la CPE y `desde la Constitución´ de la Disposición Final Primera de la Ley 004, corresponde declarar su constitucionalidad únicamente respecto al cargo de inconstitucionalidad referido a que permite la aplicación retroactiva del derecho penal sustantivo contenido en la Ley 004, siempre y cuando su aplicación por los jueces o tribunales sea en el marco del principio de favorabilidad y conforme a lo expuesto ut supra.” (el subrayado es nuestro).


III.2. Análisis del caso en concreto.


La recurrente denunció que el Auto de Vista impugnado carece de fundamentación, pues el Tribunal de apelación no habría observado lo dispuesto por el art. 124 del CPP, incumpliendo en su resolución, los parámetros de especificidad, claridad y logicidad, a tiempo de resolver las circunstancias alegadas en apelación, en vulneración del debido proceso y derecho a la defensa.


Al respecto, de la lectura del recurso de apelación restringida interpuesto por la víctima, se tiene que la misma reclamó dos circunstancias: 1) Que, el Tribunal de Sentencia actuó en inobservancia de lo previsto por los arts. 160 e inc. 3) del 76, todos de la norma referida e incurrió en defecto absoluto conforme lo dispuesto por el art. 169 inc. 3) del CPP, por vulneración de su derecho al debido proceso y la defensa, al no haberle notificado con el acuerdo para la aplicación de procedimiento abreviado y con el señalamiento de audiencia para efectivizar la misma, generándole como agravio, el no poder oponerse a la referida salida alternativa al juicio oral, público y contradictorio; oposición que a decir de la propia apelante, tendría fundamento en el quantum de la pena acordada entre la imputada y el Ministerio Público, y que hubiese sido acogida por el Tribunal de Sentencia, quien condenó a la acusada a la pena de tres años de reclusión, sin considerar que la referida sanción fue modificada por el art. 34 de la ley 004, disponiendo un mínimo de cinco años de privación de libertad; y, 2) Que, el Tribunal de mérito incurrió en el defecto de sentencia previsto por el inc. 1) del art. 370 del CPP, al haber impuesto a la acusada la pena de tres años de reclusión, por la comisión del delito de Peculado, sin considerar que el referido ilícito, con la modificación sufrida por el art. 34 de la ley 004, prevería una sanción mínima de cinco años.


En cuanto al primer agravio planteado en apelación, a decir de la parte recurrente, el Tribunal de alzada, habría referido que: a) Existen dos momentos para efectivizar la aplicación de procedimiento abreviado, la primera sería al término de la investigación preliminar, en la audiencia conclusiva. Argumento que observa, toda vez que dicho instituto de la audiencia conclusiva, fue derogado y que el momento para efectivizar la aplicación de la referida salida alternativa, no fue motivo del agravio planteado; y, b) Por otro lado, el Ad quem, referiría que, previo a la presentación de requerimiento fiscal, debe existir acuerdo; el cual en el caso de autos sería posterior al referido requerimiento, es decir de 30 de septiembre del 2016; aspectos que a decir de la entidad recurrente demostraría incongruencia en el Auto de Vista impugnado.


En cuando al primer aspecto identificado en el inc. a) del párrafo precedente, conforme lo descrito en el acápite II.3 de la presente resolución, se evidencia que el Tribunal de apelación a tiempo de sentar las bases legales para su resolución, argumentó que uno de los momentos en los cuales puede solicitarse la aplicación de la salida alternativa de procedimiento abreviado, es en la audiencia conclusiva, conforme lo previsto por el art. 373 concordado con los arts. 325 y 326 del CPP; argumento que evidentemente es erróneo, por un lado, en consideración a que el art. 325 de la norma Adjetiva Penal, que preveía la celebración de la audiencia conclusiva, implementada en el procedimiento penal por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010; fue modificado por la Ley 586 de 30 de octubre del 2014 de “Descongestionamiento y Efectivización del Sistema Penal”, por lo que una vez concluida la etapa de la investigación, corresponde al Ministerio Público presentar su requerimiento conclusivo, el cual si fuese, una acusación se debe remitir antecedentes ante el Juez o Tribunal de Sentencia, y ante la solicitud de una salida alternativa como el procedimiento abreviado, corresponde señalar audiencia dentro de los diez días siguientes, con notificación, acto que por disposición del párrafo IV del art. 325 del CPP, modificado por la Ley 586, no puede ser suspendida por inasistencia de la víctima o querellante, siempre que la misma hubiera sido notificada, bajo responsabilidad de los servidores judiciales encargados de la notificación. Es decir, que posterior a la presentación del requerimiento conclusivo, no se tiene prevista la celebración de ninguna audiencia previa al juicio o la aplicación de una salida alternativa o criterio de oportunidad.


Por otro lado, el argumento del Ad quem también es erróneo en virtud a que el art. 373.I del CPP, modificado por la Ley 586, dispone que el Ministerio Público podrá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, en la etapa preparatoria conforme el numeral 2 del artículo 323 de la norma Adjetiva Penal, empero, también puede hacerlo en la etapa de juicio hasta antes de dictarse sentencia, ya sea en un procedimiento común o inmediato; ésta disposición legal referida, hace procedente la presentación del acuerdo para someterse a un procedimiento abrevia, de forma posterior al requerimiento conclusivo, cuando dicha salida alternativa es solicitada ulterior a la presentación de la acusación; lo cual responde a la observación realizada por la apelante y que fue identificada en el inc. b) del motivo en análisis, puntualizándose que la presentación del acuerdo para el procedimiento abreviado, realizada en juicio, es necesariamente posterior al requerimiento conclusivo de la acusación, pues la parte acusada tiene la posibilidad de solicitar dicha salida alternativa, hasta antes de dictarse la Sentencia.


Habiéndose verificado la denuncia respecto al argumento erróneo del Tribunal de apelación, corresponde establecer si los argumentos observados por la parte recurrente fueron los únicos vertidos por el de alzada, a fin de constatar o no, la falta de especificidad, claridad y logicidad del fallo impugnado. Al respecto, en cuanto al primer agravio planteado en apelación, por el cual la víctima de manera concreta denunció la falta de notificación con el acuerdo de sometimiento a procedimiento abreviado y el señalamiento de audiencia para la celebración de la referida salida alternativa; el Tribunal de alzada en el tercer considerando del Auto de Vista impugnado, señaló que para la validez del acuerdo, no es indispensable la participación de la víctima, pues el mismo debe ser firmado por el imputado, su defensa técnica y el fiscal, señalando el tipo penal acusado y el quantum de la pena, por lo que no sería evidente la existencia del defecto absoluto denunciado, respecto a la falta de notificación con el acuerdo para la aplicación de la referida salida alternativa. Argumento que es correcto, pues la norma procesal penal, no establece la necesidad de notificar a la víctima, con el “acuerdo para someterse a procedimiento abreviado”.


En cuanto a la falta de notificación con el señalamiento de la audiencia para la aplicación del procedimiento abreviado, refirió; que la oposición debe ser realizada en la audiencia fijada para la aplicación del procedimiento abreviado, y que en el caso de autos la víctima fue notificada con el Auto de apertura de juicio para el 13 de septiembre del 2015, a la cual no se presentó y tampoco justificó su inasistencia.


Sobre esta última afirmación, del Tribunal de apelación, corresponde señalar que, evidentemente la respuesta otorgada a la circunstancia planteada, no cumple con los parámetros de especificidad, claridad y logicidad; toda vez, que la víctima no reclamó la falta de notificación con el Auto de apertura de juicio de 13 de julio del 2016 que señaló audiencia de juicio oral, público y contradictorio, para el 13 de septiembre del mismo año; conforme se desprende del acápite II.1 de la presente resolución, fue suspendida por inasistencia de la acusada y de la víctima, hasta el “3 de noviembre del 2016”, audiencia que no fue llevada a cabo por las razones que se explicarán más adelante, observándose de actuados que el nuevo señalamiento tampoco fue notificado a la víctima.


La audiencia señalada para la celebración del juicio oral, público y contradictorio -3 noviembre del 2016-, no fue llevada a cabo, en virtud a que posterior a la aprehensión de la acusada y su puesta a disposición de la autoridad judicial, el 30 de septiembre del 2016, se celebra la audiencia para la aplicación de la salida alternativa de procedimiento abreviado, sin que se observe en actuados procesales, señalamiento de audiencia para dicho acto y menos la notificación practicada a la víctima. Al respecto, a tiempo de resolver el segundo agravio de apelación, el Tribunal de alzada, hizo referencia a que el Ministerio Público en audiencia de aplicación del procedimiento abreviado, manifestó que en una anterior audiencia la víctima dio su conformidad con la referida salida alternativa; sin embargo, dicho argumento no fue contrastado por el Tribunal de apelación con los actuados procesales, de los cuales se establece que la anterior audiencia a la que se refiere el Ministerio Público, fue la fijada para la celebración del juicio oral para el 13 de septiembre el 2016, que fue suspendida por inasistencia de la víctima. Concluyéndose, que el Tribunal de apelación evidente incurrió en falta de fundamentación; toda vez, que su resolución carece de razones suficientes que justifiquen las conclusiones a las que arribo, por no haber hecho un contraste efectivo de las circunstancias alegadas y los actuados procesales.


Sin embargo, también debe considerarse que para que proceda la nulidad por incumplimiento de las formalidades procesales, debe existir un perjuicio real e irreparable, al respecto Orlando Rodríguez en su obra “Casación y Revisión Penal”, “El error en sí mismo no es causal de casación, sino en cuanto produce un efecto sobre la sentencia. De manera que el error in procedendo o in iudicando, que tiene vocación para que prospere un recurso extraordinario de casación, no es cualquiera, porque en la actividad judicial, por ser actividad humana, se cometen errores, que no tienen la entidad ni la importancia para ser demandables. Incluso existiendo errores graves, algunos no tienen trascendencia en la sentencia.”; en el caso concreto, la víctima, alega que la falta de notificación con el acuerdo y el señalamiento para la aplicación de procedimiento abreviado, lesionó el debido proceso y le causó indefensión; toda vez que no habría tenido la oportunidad de oponerse al referido acto, por el quantum de la pena acordada, la cual a decir de la misma es ilegal, porque la sanción mínima fijada para el tipo penal de Peculado, con la modificación establecida por la Ley 004, seria de cinco años y no de tres, como se impuso a la acusada.


Delimitado en dicho sentido la razón de la oposición que pudo haber planteado la víctima, si bien es evidente que no se cumplió con la formalidad establecida por el párrafo IV del art. 325 del CPP, al no haberse notificado a la misma, con un señalamiento de audiencia para la aplicación del procedimiento abreviado pues dicho señalamiento no existe en antecedentes y en consecuencia tampoco las diligencias de notificación-, no se observa un daño efectivo a la víctima o un efecto nocivo para la legalidad de la Sentencia, pues como lo argumentó el Tribunal de apelación y el de Sentencia, y conforme la jurisprudencia desarrollada por éste Tribunal Supremo de Justicia y el Tribunal Constitucional Plurinacional, en el acápite III.1 del presente fallo, la modificación a la sanción prevista por el art. 142 del CP, por la Ley 004, es inaplicable al caso de autos; en primer lugar, por la garantía de la seguridad jurídica y la previsión contenida en el art. 116.II de la CPE, que dispone que cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible; bajo dicha previsión legal, debe tenerse en cuenta que la acusada pudo prever las consecuencias de su conducta ilícita desplegada los años 2008, 2009 y parte del 2010, tiempo en el que la sanción para la conducta reprochable cometida por ésta, tenía prevista la pena mínima de tres años de privación de libertad; en segundo lugar, la retroactividad de la ley, dispuesta por el art. 123 de la CPE, ya sea en materia sustantiva penal, sólo opera ante la existencia del principio de favorabilidad, aspecto que la víctima pretende se desconozca, al procurar que se aplique a la acusada una norma sustantiva más gravosa, en total desconocimiento del requisito indispensable de favorabilidad, que debe existir para la aplicación retroactiva de cualquier norma legal.


Este análisis realizado por el de alzada, también responde la segunda circunstancia planteada en apelación, por la cual la víctima alegó la errónea aplicación de la norma sustantiva, basada en que la pena no se adecúa al mínimo previsto para el tipo penal de Peculado, en razón a la modificación establecida por la Ley 004; que como se analizó y demostró, es inaplicable al caso de autos. En consecuencia, si bien es evidente que el Ad quem, a tiempo de resolver el segundo motivo del recurso de alzada, alegó que la parte apelante no precisó el agravio que le causa la pena; posteriormente si dio una respuesta clara, especifica y lógica, de las razones por las cuales no es aplicable a norma sustantiva más gravosa, tomando en cuenta para dicho fin, la temporalidad de los hechos acontecidos y la falta de favorabilidad para la aplicación de la norma reclamada por la víctima, razones por las que no se evidenció la vulneración de los derechos del acusador.


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el apoderado legal de la MAE de la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno (UAGRM).


Se aclara que en aplicación del art. 68 de la LOJ se convocó al Dr. Juan Carlos Berrios Albizú, Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, para conformar Sala y resolver la causa que nos ocupa.


Regístrese, hágase saber y devuélvase.


Firmado


Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando 

Magistrado Dr. Juan Carlos Berrios Albizu

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos