TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 488/2018

Sucre, 06 de julio de 2018


Expediente                : Cochabamba 80/2016

Parte Acusadora        : Ministerio Público y Otro

Parte Imputada        : Oscar Mauricio Covarrubias Camacho y Otra

Delitos        : Incumplimiento de Deberes y Otro


RESULTANDO


Por memorial presentado el 9 de noviembre de 2017,  cursante de fs. 940 a 955; Oscar Mauricio Covarrubias Camacho, opone Excepción de Extinción de la Acción Penal por Prescripción, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba representado por José Adolfo García Gonzáles contra el excepcionista y Tonya Luisa Fuentes Justiniano por la presunta comisión de los delitos de Incumplimiento de Deberes y Peculado, previstos y sancionados por los arts. 154 y 142 del Código Penal (CP), respectivamente.


I. ARGUMENTOS DE LA EXCEPCION PLANTEADA


El procesado Oscar Mauricio Covarrubias Camacho, formula Excepción de Extinción de la Acción Penal por Prescripción, bajo los siguientes argumentos que se extraen, a saber:


El excepcionista plantea la procedencia de la prescripción de la acción penal en base a los arts. 27 inc. 8) y 29 incs. 1) y 2) del Código de Procedimiento Penal (CPP), haciendo alusión a los antecedentes del proceso, indicando las siguientes actuaciones: 1. Mediante memorial de 3 de febrero de 2009 se presentó denuncia formal, por hechos ilícitos acontecidos durante la gestión 2007; 2. En fecha 10 de noviembre de 2009 se presentó Imputación Formal; 3. Se emitió Requerimiento Acusatorio el 8 de julio de 2010; 4. El 17 de octubre de 2012 se celebró juicio oral, emitiéndose Sentencia el 19 de octubre de 2012; 5. Por memorial de 3 de diciembre de 2012 se interpuso recurso de apelación restringida; 6. Mediante Auto de 12 de noviembre de 2013 se dispuso la priorización de la causa por parte de los Vocales; 7. Se emitió Auto de Vista de 28 de julio de 2014; 8. En plazo hábil se presentó Recurso de Casación; 9. El Tribunal Supremo de Justicia anuló obrados al no haberse desarrollado la audiencia de fundamentación oral; y, 10. En cumplimiento al Auto Supremo que anuló obrados se emitió nuevo Auto de Vista.


De esta manera el excepcionista alega que desde la fecha en que supuestamente se habría cometido la conducta ilícita, acontecida en los meses de octubre y diciembre del año 2007, al presente habrían transcurrido más de diez años sin que exista Sentencia condenatoria, por lo que considera viable la extinción de la acción penal por prescripción.


Haciendo referencia a la competencia para resolver la excepción, invoca la Sentencia Constitucional 1061/2015-S2 de 6 de octubre (cita extracto), refiriendo que uno de los principios constitucionales esenciales sobre los que se diseña y ejerce el sistema punitivo del Estado, es el principio de irretroactividad consagrado por el art. 123 de la Constitución Política del Estado (CPE), el que está reconocido como un derecho humano por el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 11.2 de la Declaración universal de Derechos Humanos, previsto por el art. 116.II con relación al art 256.I y 13 de la CPE.


Con relación al principio de irretroactividad de la Ley Penal cita la Sentencia Constitucional 0770/2012 de 13 de agosto (transcribe extracto). De otro lado, con relación a los fundamentos y objetivos del principio de irretroactividad señala la Sentencia Constitucional N° 1421/2004-R de 6 de septiembre (cita texto), para luego referir que el instituto jurídico de la prescripción de la acción penal se encuentra regulado en la norma adjetiva penal y no así en la sustantiva, al menos desde una perspectiva netamente formal, siendo menester remitirse a lo establecido en la Sentencia Constitucional 1665/2004-R, respecto al principio de favorabilidad (desglosa texto); que en base a ello, bajo un razonamiento amplio y expansivo de los derechos humanos, determina expresamente que sea cual fuere la norma, pero que afecte el derecho a la libertad del procesado, debe irrefutablemente ser aplicada la norma más favorable para aquel (Sentencia Constitucional Plurinacional 1094/2014); es decir, que la prescripción penal es un instituto jurídico que incide directamente en el derecho a la libertad, permitiendo a través de este, el cese de la persecución penal que pone en vilo el derecho fundamental.


En estricta observancia y cumplimiento del principio y derecho a la irretroactividad y conforme a la jurisprudencia glosada, las normas jurídicas aplicables para la sustanciación y resolución de la presente excepción, el análisis se basa en las normas contenidas en los delitos condenados, antes de la promulgación de la actual CPE y la Ley N° 004: Art. 142 (Peculado). El funcionario público que aprovechando del cargo que desempeña se apropiare de dinero, valores o bienes de cuya administración, cobro o custodia se hallare encargado, será sancionado con privación de libertad de tres a ocho años y multa de sesenta a doscientos días; y, Art. 154 (Incumplimiento de Deberes). El funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto propio de su función, incurrirá en reclusión de un mes a un año.


Respecto al principio y derecho de irretroactividad, no se aplicarían los nuevos textos de los arts. 142 y 154 del CP, reformados por el art. 34 de la Ley N° 004; ya que, los supuestos hechos ilícitos acusados fueron cometidos el año 2007, dos años antes de la promulgación de la actual CPE y tres años antes de la Ley N° 004.


Citando a los arts. 27 y 29 del CPP, tampoco sería aplicable la norma que establece el art. 29 bis del CPP, incorporado por previsión del art. 36 de la Ley N° 004 por respeto y resguardo de principio de irretroactividad. Finalmente no es aplicable lo previsto por el art. 112 de la CPE, que declara la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción en razón a que la CPE, fue promulgada el 7 de febrero de 2009 y los delitos que se acusan fueron cometidos en el año 2007, cuando estos no eran considerados delitos de corrupción ni tampoco considerados imprescriptibles; por lo que no se puede realizar una aplicación retroactiva de la norma constitucional, más aún, cuando en este caso concreto las normas de los Tratados y Convenciones Internacionales sobre Derechos Humanos declaran derechos más favorables que la CPE, tal el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuyo art. 8.1 dispone el derecho a ser procesado dentro un plazo razonable, de manera que si no se cumple el plazo razonable, se extingue por prescripción la potestad punitiva del Estado, así también el art. 9 reconoce el derecho a la irretroactividad; de otro lado también, previsto por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 15 inciso 1); que por expresa previsión del art. 256 inc. 1) de la CPE, se deben reconocer derechos más favorables a los establecidos en los arts. 112 y 123 de la CPE, por lo tanto deben aplicarse de manera preferente.


Aduce que la Ley N° 1970 regula el nuevo sistema procesal garantista, que ha previsto el régimen de prescripción de la acción penal, los que deberán ser considerados a tiempo de resolver la presente excepción: a. Prevé nuevos plazos de prescripción más favorables al procesado; b. Ha modificado el cómputo del plazo de prescripción, de manera que el plazo de prescripción comienza a correr desde la media noche del día en que se cometió el delito o en que cesó su consumación; así lo define el art. 30 de la Ley N° 1970; c. El plazo de prescripción transcurre de manera ininterrumpida y continua, interrumpiéndose solamente por una conducta indebida asumida por el imputado, como es el de sustraerse a la acción de la justicia, de manera que la prescripción se suspende ante la rebeldía, así lo dispone el art. 31 del CPP; así como también ante los casos previstos por el art. 32 del CPP (cita la Sentencia Constitucional N° 0187/2004-R de 9 de febrero); d. La prescripción de la acción penal, dada su naturaleza, es de previo y especial pronunciamiento; e. Con referencia a los delitos de consumación instantánea y permanente, la Sentencia Constitucional 0861/2012 (cita extracto), refiere que los delitos de Incumplimiento de Deberes y Peculado, son de consumación instantánea, por lo que cesaron su consumación en diciembre del año 2007, comenzando desde entonces el cómputo del plazo de prescripción.


Hace alusión al marco de convencionalidad de la prescripción de los delitos refiriéndose al art. 2 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y al art. 1 de la Convención Interamericana Contra la Corrupción; así como al art. 233 de la CPE, refiriéndose únicamente a la calidad de la función pública, su ejercicio y naturaleza. Asimismo, argumenta respecto a los delitos reconocidos como imprescriptibles en el derecho internacional público, remitiéndose al art. 5 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, donde no se contempla a los delitos de corrupción, al contrario sensu, como se tiene de la Sentencia Constitucional 1907/2011-R, concordante con el art. 111 de la CPE.


La prescripción ha sido resuelta en el art. 29 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (cita texto), aduciendo que el articulado de manera taxativa otorga un margen de discrecionalidad para que cada Estado parte determine el plazo de prescripción; no evidenciándose alguna disposición expresa de otorgar un margen de discrecionalidad para determinar la imprescriptibilidad. También alega que el art. 19 de la Convención Interamericana contra la Corrupción, así como los otros convenios internacionales, sobre los delitos de corrupción, no establecen de manera expresa el carácter imprescriptible de esta clase de delitos.


Invoca las Sentencias Constitucionales 0110/2010 de 10 de mayo y 0487/2014, indicando que de considerarse que la CPE, deba aplicarse retroactivamente en desmedro del debido proceso, se debe proceder a realizar un control de convencionalidad sobre la aplicación del art. 112 y 123 de la CPE, para ello cita las jurisprudencia de la CIDH, respecto a las Sentencias emitidas dentro el caso Barrios Altos c/ Perú (2001), Trujillo Oroza c/ Bolivia (2002), Bulacio c/ Argentina (2003), Almonacid Arellano c/ Chile (2007) y Albán Cornejo c/ Ecuador (2007) y que en ninguna se hace referencia a los delitos de corrupción, que fueron desarrollados por imperio del art. 112 de la CPE mediante la Ley N° 004 que tiene por finalidad de resguardar los intereses patrimoniales del Estado; sin embargo, la comisión de cualquier ilícito enmarcado en la vulneración de bienes jurídicos protegidos del Estado, no se constituyen en violación alguna a ningún derecho humano, que debe ser precisamente garantizados por el propio Estado, por lo cual bajo el control expansivo de convencionalidad e invocando el art. 256 y 13.IV de la CPE, en ningún instrumento internacional se establece la imprescriptibilidad de los delitos de Corrupción, que deben prevalecer sobre lo consagrado en el art. 112 de la CPE; concluyéndose con base en el principio pro homine que fue adoptado en la Sentencia Constitucional N° 0376/2013-L, se debe materializar la realización máxima de los derechos de la persona, resultando que la aplicación del art. 112 resultaría inconvencional.


Reiterando los términos del art. 8 inciso 1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del art. 14 numeral 3, inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y lo dispuesto  por  el  Tribunal  Constitucional en su DC 06/200 de 21 de diciembre, la inactividad o negligencia del Estado en la persecución penal lesionaría el derecho fundamental que tiene toda persona imputada de haber cometido un delito de ser juzgado y procesado en un plazo razonable, para lo cual se ha previsto la prescripción penal (cita la SCP 0283/2013 de 13 de marzo); concluyendo que la presente excepción de extinción penal por prescripción es constitucional, legal y legítimamente procedente.


Con relación al delito de Incumplimiento de Deberes, sin las modificaciones de la Ley N° 004 tiene una sanción de reclusión de un mes a un año, por lo que la prescripción según el art. 29 inc. 3) del CPP, sería en tres años; que según la Acusación Formal, se habría cometido supuestamente durante el año 2007 y aún se hubiese producido hasta el mes de diciembre de 2007, la acción penal con relación a este delito habría prescrito el 31 de diciembre de 2010.


Con relación al delito de Peculado, con las modificaciones de la ley N° 004, la sanción es de reclusión de tres a ocho años y por expreso mandato del art. 29 inc. 1) del CPP, la acción prescribiría en 8 años y en relación a la acusación, aún en el supuesto de haberse cometido en diciembre de 2007, la acción penal habría prescrito el 31 de diciembre de 2015.


Este plazo, conforme se tiene referido, corre de manera ininterrumpida; ya que, en la presente acción penal, no cursa declaratoria de rebeldía y tampoco concurrieron las causales de suspensión previstas por el art. 32 del CPP, por lo que la excepción de extinción de la acción penal por prescripción procede legalmente y corresponde declararlo en resolución.


II. RESPUESTAS A LA EXCEPCION OPUESTA


Por decretos de 10 de noviembre de 2017, conforme a lo dispuesto por el art. 314 del CPP, modificado por el art. 8 de la Ley 586 de 30 de octubre de 2014, se corrió traslado a las partes, mereciendo la respuesta del Ministerio Público únicamente respecto a la excepción de prescripción de la acción penal, conforme el siguiente detalle.


II.1.  Respuesta de la FEPDC del departamento de Cochabamba.


Explica que la Convención Interamericana de Lucha Contra la Corrupción entró en vigencia en fecha 3 de junio de 1997, que la conducta descrita en los incs. c) y e) del art. 6, habla de delitos de corrupción y la similitud con los hechos investigados en el presente caso; por cuanto, cerrar los ojos y hacer como que no se trata de delitos de corrupción sería equivocado y que conforme al art. 11 numeral 1), incs. c) y d) y numerales 2) y 3), se puede extraer sin lugar a dudas que al haber sido ratificado y aceptado, además firmado la adhesión por el Estado Boliviano se considera que los delitos de Incumplimiento de Deberes y Peculado, ya eran tipificados como delitos y eran considerados de corrupción para los fines del convenio (cita arts. 154 y 142 CP). De ambos delitos se sancionan las conductas cometidas por funcionarios públicos en ejercicio de la función pública y si bien la Ley penal sustantiva aplicable a un hecho ilícito es la vigente al momento de su comisión, la solicitud de extinción de la acción penal se la realiza en la fecha; por cuanto, se aplica lo procedente respecto al procedimiento con todas las modificaciones.


La Constitución Política del Estado dispone en el art. 112 y 123 que los delitos de corrupción no admiten régimen de inmunidad y que aplica el carácter retroactivo, por lo que la excepción de la extinción penal por prescripción deberá ser declarada infundada conforme al art. 315 del CPP. Esto conforme a los Autos Supremos 253 de 23 de abril de 2009 y 158/2012 de 12 de julio, que han sido considerados por nuestra legislación para que los intereses del Estado no se vean vulnerados y para luchar contra la corrupción. Asimismo, se tiene que el art. 314 del CPP, establece la forma en la que deben ser planteados los incidentes u excepciones, que en su parágrafo IV indica que debe acompañarse la prueba idónea y pertinente con la cual pretende demostrarse la excepción; sin embargo, en el caso de autos, al margen de señalar aspectos doctrinarios, mencionar Sentencias constitucionales, Autos Supremos, etc., no acompaña en su memorial la prueba pertinente que haga entrever que procede la prescripción de la acción, incumpliendo lo previsto por el art. 314.I del CPP, como se ha razonado a través del Auto Supremo 750/2016 de 28 de septiembre, debiéndose declarar infundada la extinción de la acción penal por prescripción.


II.2.  Respuesta del Fiscal Superior José Manuel Gutiérrez Velásquez.


Refiere que la fundamentación que utiliza la parte impetrante, es totalmente ambigua y desordenada, aunque señala normativa internacional y además realiza una copia inextensa de la misma, la fundamentación no se trata de llenar hojas y hojas que nada tiene que ver con el análisis de fondo de lo peticionado, porque la fundamentación no solo es propio del Juez o Tribunal; sino del recurrente, que tiene la obligación de dar una correcta motivación a su recurso. No se ha podido identificar con claridad y precisión el cumplimiento de los plazos procesales, no se identifican las piezas procesales dentro del expediente que permitan realizar el análisis sobre la posible extinción, remitiéndose en el otrosí 1 a los actuados originales que se encuentran, no identificando con precisión qué piezas procesales le sirve para crear convicción en el administrador de justicia a fin de resolver la solicitud impetrada, toda vez que la resolución de un recurso debe ser en proporción a la motivación de la solicitud, razonamiento establecido en las Sentencias Constitucionales 1306/2011 y 0299/2015-S3 de 25 de marzo; y, de acuerdo al Auto Supremo 046/2016-RRC de 21 de enero.


El excepcionista, señala que durante la tramitación del proceso no fue declarado rebelde y presenta certificado negativo de declaratoria de rebeldía lo que no hace prueba plena a momento de sopesar la extinción de la acción penal por prescripción, porque de acuerdo a lo establecido por la jurisprudencia constitucional, se establece que al momento de resolver la prescripción se debe realizar una valoración concurrente de todos los factores que inciden en la tramitación del proceso, la que no está sujeta únicamente a la presentación del certificado negativo de rebeldía.


Siendo evidente que el excepcionista, no adjunta prueba idónea y que tenía la carga de la prueba conforme al art. 314 del CPP, que antes de su modificación por la Ley Nº 586, coinciden en asignarle la carga probatoria al incidentista o excepcionista, cuyo similar análisis ha sido desarrollado en el Auto Supremo 750/2016-RRC de 28 de septiembre, no es posible dar curso a lo peticionado.


En el caso se advierte que el excepcionista invoca la Ley Nº 1970 señalando los plazos para la prescripción, haciendo alusión a la Sentencia Constitucional 0187/2004-R de 9 de febrero y que la irretroactividad de las leyes no opera, excepto en los casos que favorezca al imputado y haciendo un análisis de lo señalado se debe indicar que si bien es cierto que la Ley Nº 004, está basada en principios rectores de la administración pública, no es menos cierto que Oscar Mauricio Covarrubias ha sido condenado a cinco años de reclusión por los delitos de Incumplimiento de Deberes y Peculado, por lo que no se debe dejar de lado realizar una valoración de acuerdo a los principios de la sana crítica racional.


Que el excepcionista alega que el delito de Incumplimiento de Deberes hubiera prescrito el 31 de diciembre de 2010 y que el delito de Peculado hubiera precluido el 31 de diciembre de 2015, siendo que el primero prescribe a los 3 años y el segundo a los 8 años; sin embargo, no debe olvidarse que en el proceso que nos ocupa existe una Sentencia condenatoria que declara al excepcionista culpable y autor de ambos delitos, por lo que se está ante un concurso de delitos, siendo aplicable el Auto Supremo de 12 de noviembre de 2013 y que en ese sentido la acción penal no puede extinguirse; toda vez, que se acusa de concurso de delitos y queda pendiente los recursos de casación, por lo que la Sentencia no está ejecutoriada; y por ello, las circunstancias pueden ser cambiadas.


También debe considerarse la modificación de la Ley Nº 586, respecto a las vacaciones en su art. 126, por lo que se debe razonar que durante las vacaciones se suspendieron los plazos procesales, que desde la gestión 2009 hasta la fecha, 25 días en 8 años, transcurrieron 1800 días que deben ser sustraídos para el cómputo de la prescripción.


Por otra parte, se debe tomar en cuenta que los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra al patrimonio del Estado, son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad de conformidad al art. 112 de la CPE y lo determinado por el Auto Supremo 226/2010 de 21 de mayo y en esa línea lo manifestado también por la Sentencia Constitucional Nº 76/2005 de 13 de octubre, que hace alusión a la aplicación de la Constitución Política del Estado en el tiempo y en el mismo sentido se ha resuelto en la Sentencia Constitucional 006/2010-R de 6 de abril.


Si bien el excepcionista realiza varias citas constitucionales, alegando que el hecho cometido durante la gestión 2007, habría prescrito al transcurrir 10 años, no demuestra la existencia de dilaciones innecesarias que podrían haber existido, no toma en cuenta que el simple transcurso del tiempo no es suficiente para que proceda la prescripción de la acción penal y al haberse presentado una excepción con evidente incumplimiento de una carga procesal básica y elemental que hace al planteamiento de cualquier pretensión conforme al art. 314 del CPP, es meramente dilatorio, incumpliendo la carga establecida en el Auto Supremo 554/2016 de 15 de julio, correspondiendo declarar infundada la Excepción de Extinción por Prescripción.


     III. ANÁLISIS Y RESOLUCIÓN DE LA EXCEPCION OPUESTA


Del análisis de los antecedentes y fundamentos expuestos por el excepcionista y respuestas del Ministerio Público, corresponde analizar y resolver la pretensión planteada, a través de una resolución fundamentada en observancia del art. 124 del CPP.


III.1.        De la competencia de este Tribunal para resolver cuestiones incidentales referidas a la extinción de la acción penal.


El Tribunal Constitucional Plurinacional, efectuando una reconducción de la línea asumida por el Tribunal Constitucional de transición en cuanto a los Jueces y Tribunales competentes para resolver las Excepciones o Incidentes de solicitud de Extinción de la Acción Penal, estableció el siguiente razonamiento, que este Máximo Tribunal de Justicia ordinaria, tiene el deber de acatar en mérito al carácter vinculante y cumplimiento obligatorio que los pronunciamientos constitucionales ostentan en mérito al art. 203 de la CPE.


Así la Sentencia Constitucional 1061/2015-S2 de 26 de octubre, estableció el siguiente entendimiento: “Pues bien, al estar fijados los entendimientos desarrollados precedentemente, los fundamentos de la SC 1716/2010-R, no constituyen argumentos suficientes para determinar que la única autoridad competente para asumir el conocimiento de los incidentes de extinción de la acción penal, sean las autoridades jurisdiccionales que emitieron la sentencia de primera instancia, sino que, en virtud a lo establecido por el art. 44 del CPP, Él juez o tribunal que sea competente para conocer de un proceso penal, lo será también para decidir todas las cuestiones e incidentes que se susciten en el curso de su tramitación, así como para dictar las resoluciones respectivas y ejecutarlas´. En este sentido, es menester dejar establecido que, la autoridad competente para asumir el conocimiento y resolver los incidentes de extinción de la acción penal, ya sea por duración máxima del proceso o por prescripción, es el juez o Tribunal donde radica la causa principal, así, si el planteamiento de la excepción se da en etapa de apelación o casación, las decisiones emergentes de las salas penales y del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud los entendimientos plasmados precedentemente, pero fundamentalmente por la naturaleza de la etapa procesal, no admiten impugnación; en efecto, lo que se pretende es evitar las exageradas dilaciones que conllevan las peticiones y envíos de expedientes entre el Tribunal Supremo de Justicia y los tribunales o jueces conocedores de la causa principal, que a cuya consecuencia, en muchos casos, se han postergado innecesariamente las decisiones oportunas en cuanto al fondo del proceso se refiere, muchas veces por las comunicaciones inoportunas de los jueces y tribunales conocedores de la causa principal, como ocurrió en el caso analizado; asimismo, como se expresó, la interposición de los incidentes ante las prenombradas autoridades, en la práctica sirvió para paralizar el pronunciamiento de fondo, ya que inclusive, estando sorteada la causa, el máximo Tribunal de justicia ordinaria, se vio impedido de emitir la resolución mientras no esté resuelta la excepción ante el Juez de instancia, lo que sin duda constituye una clara vulneración de los derechos a ser juzgado dentro de un plazo razonable, de acceso a la justicia y una afrenta a la vigencia del principio de celeridad y también de concentración de actos. En este sentido, cuando el justiciable decida plantear extinción de la acción penal por duración máxima del proceso, deberá formularlo ante el Juez o Tribunal que conoce la causa principal; sin embargo, también es imperioso aclarar que, si el incidente fuere suscitado ante el Juez de Instrucción en lo Penal o, ante los Tribunales o Jueces de Sentencia Penal, sus decisiones efectivamente son impugnables, ya que la naturaleza de la etapa procesal así lo permite. El presente entendimiento implica la reconducción de la línea jurisprudencial establecida en la SC 1716/2010-R a los entendimientos asumidos en la SC `0245/2006´, que emergió de los razonamientos establecidos en las SSCC `0101/2004, 1868/2004-R, 0036/2005, 0105-R, 1365/2005-R´y AC 0079/2004-ECA.”


III.2.  Del Trámite de las Excepciones e Incidentes.


El art. 315 del CPP, modificado por el art. 8 de la Ley 586 de 30 de octubre de 2014, señala que: i. La o el Juez o Tribunal, dictará resolución fundamentada conforme a los plazos previstos en el Artículo precedente, declarando fundada o infundada las excepciones y/o incidentes, según corresponda; ii. Cuando las excepciones y/o incidentes sean manifiestamente improcedentes, por carecer de fundamento y prueba, la o el Juez o Tribunal, deberá rechazarlas in limine sin recurso ulterior, en el plazo de veinticuatro (24) horas, sin necesidad de audiencia y sin mayor trámite; iii. En caso de que las excepciones y/o incidentes sean declaradas manifiestamente dilatorias, maliciosas y/o temerarias, interrumpirán los plazos de la prescripción de la acción penal, de la duración de la etapa preparatoria y de duración máxima del proceso, computándose nuevamente los plazos. Consecuentemente, la o el Juez o Tribunal previa advertencia en uso de su poder coercitivo y moderador, impondrá a la o el abogado una sanción pecuniaria equivalente a dos salarios mínimos nacionales, monto de dinero que será depositado en la cuenta del Órgano Judicial y en caso de continuar con la actitud dilatoria, la o el Juez o Tribunal apartará a la o el abogado de la actuación del proceso en particular, designando a un defensor público o de oficio; y, iv.  El rechazo de las excepciones y de los incidentes impedirá que sean planteados nuevamente por los mismos motivos.


El art. 308 del CPP, sin las modificaciones de la Ley Nº 586, señalaba: “Art. 308.-(EXCEPCIONES). Las partes podrán oponerse a la acción penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento: 1) Prejudicialidad; 2) Incompetencia; 3) Falta de acción, porque no fue legalmente promovida o porque existe un impedimento legal para proseguirla; 4) Extinción de la acción según lo establecido en los artículos 27 y 28 de este código; 5) Cosa Juzgada; y, 6) Litispendencia. Si concurren dos o más excepciones deberán plantearse conjuntamente”.


Asimismo, su tramitación, antes de las modificaciones de la Ley Nº 586, se regulaba de la siguiente manera: “Art.314.-(TRÁMITE). Las excepciones y las peticiones o planteamientos de la parte, que por su naturaleza o importancia, deban ser debatidas por la vía incidental, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito fundamentado en la etapa preparatoria y oralmente en el juicio, ofreciendo prueba y acompañando la documentación correspondiente. Planteada la excepción o el incidente, el Juez o Tribunal la correrá en traslado a las otras partes para que, dentro de los tres días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan prueba”.


III.3. Sobre el Régimen de la Prescripción.


De acuerdo a la doctrina, la prescripción es un medio de liberarse de las consecuencias penales de una infracción penal o una conducta penal por efecto del tiempo y en las condiciones exigidas por la ley, siendo el transcurso del tiempo factor predominante para que opere esta excepción.


En el Auto Supremo 120-P de 20 de marzo de 2006, entre otros, se definió que la Prescripción de la Acción Penal es una figura liberadora, en mérito de la cual, por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción; toda vez, que este instituto se halla ligado con el derecho que tiene todo imputado de conocer su situación jurídica, por lo que ni el sindicado tiene el deber de esperar indefinidamente que el Estado prosiga con el trámite de la causa hasta su conclusión, ni la sociedad puede esperar indefinidamente la resolución que disponga la autoría o absolución de los imputados, lo que genera incertidumbre en la sociedad, siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en el art. 29 del CPP.


En relación al instituto jurídico de la prescripción, el ordenamiento jurídico nacional a través de la Sentencia Constitucional 0023/2007-R de 16 de enero, señaló: “De acuerdo a la doctrina, la prescripción se traduce en los efectos que produce el transcurso del tiempo sobre el ejercicio de una determinada facultad.


Esta definición, aplicada al ámbito penal, significa la expresa renuncia por parte del Estado del derecho a juzgar debido al tiempo transcurrido.


Conforme a ello, es el propio Estado el que, a través de la norma penal (procesal o sustantiva, según las legislaciones), establece los límites de tiempo en que puede ejercer la persecución penal. La actividad represiva del Estado no puede ser ejercida de manera indefinida, ya que al hacerlo se quebrantaría el equilibrio que debe existir entre la función de defensa de la sociedad y la protección de derechos y garantías individuales.


Tradicionalmente se ha fundamentado la prescripción en diferentes razones, unas de tipo subjetivo, vinculadas a los cambios que el tiempo opera en la personalidad del delincuente, que determinan la desaparición de su peligrosidad para la sociedad; otras consideradas objetivas y de utilidad social, que señalan que con el transcurso del tiempo desaparece la alarma social y no existe necesidad de prevención general; aquellas de orden procesal que sostienen que existen dificultades en la recolección de elementos probatorios para determinar la culpabilidad o inocencia del presunto autor. También se han aducido razones de política criminal, en sentido que el castigo impuesto mucho tiempo después de la comisión del hecho no alcanza los fines de la pena (prevención especial y prevención general, positiva y negativa), careciendo, en consecuencia, su imposición de razón de ser; así como razones jurídicas, que inciden en la necesidad de eliminar la incertidumbre en las relaciones jurídicas y la desaparición de la intranquilidad causada por el delito.


Si bien los anteriores fundamentos son válidos, actualmente la prescripción debe fundamentarse desde la Constitución, en la medida en que este instituto está íntimamente vinculado con los principios, valores, derechos y garantías constitucionales, fundamentalmente la garantía del debido proceso, la prohibición de indefensión y el derecho a la seguridad jurídica.


Así, respecto al derecho a la defensa, es innegable que si pese al tiempo transcurrido, la acción penal se dirigiera contra el supuesto culpable, llegando inclusive a imponerse una pena, se produciría una grave indefensión, pues los medios de defensa de los que podría servirse el imputado, o ya no existirían o se encontrarían debilitados, corriéndose el riesgo de condenar a un inocente por el tiempo transcurrido. En síntesis, el transcurso del tiempo incrementa el riesgo del error judicial, por encontrarse debilitadas las pruebas de la defensa. A su vez, el derecho a la defensa se encuentra conectado con la seguridad jurídica, derecho que se garantiza al evitar que se celebren procesos que no gozan de las mínimas garantías que permitan obtener una sentencia justa y que ocasionarían lesión a la garantía del debido proceso.”


Por su parte, el art. 29 del CPP, señala que la acción penal prescribe: 1. En ocho años, para los delitos que tengan señalada una pena privativa de libertad cuyo máximo legal sea de seis o más de seis años; 2. En cinco años, para los que tengan señaladas penas privativas de libertad cuyo máximo legal sea menor de seis y mayor de dos años; 3. En tres años, para los demás delitos sancionados con penas privativas de libertad; y, 4. En dos años para los delitos sancionados con penas no privativas de libertad.


Conforme el art. 31 del CPP el término de la prescripción, sólo se interrumpirá por la declaratoria de rebeldía del imputado, momento desde el cual el plazo se computará nuevamente.


Por otro lado, se establece que sólo se suspenderá en los siguientes  casos previstos por el art. 32 del CPP: “1) Cuando se haya resuelto la suspensión de la persecución penal y esté vigente el periodo de prueba correspondiente; 2) Mientras esté pendiente la presentación del fallo que resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas; 3) Durante la tramitación de cualquier forma de antejuicio o de la conformidad de un gobierno extranjero de la que dependa el inicio del proceso; y, 4) En los delitos que causen alteración del orden constitucional e impidan el ejercicio regular de la competencia de las autoridades legalmente constituidas, mientras dure ese estado”.


Por otra parte, es necesario señalar que, el art. 112 de la Constitución Política del Estado establece: “Los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad”; disposición desarrollada también en el art. 29 Bis. del CPP, conforme el Texto incorporado por el artículo 36 de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, de Lucha Contra La Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas «Marcelo Quiroga Santa Cruz».

Haciendo pertinente el análisis del art. 27 del CPP: “Artículo 27. (Motivos de extinción). La acción penal, se extingue: 8) Por prescripción; 10) Por vencimiento del plazo máximo de duración del proceso…”

Con las modificaciones incluidas por la Ley Nº 586 se estableció: “Artículo 314 (TRÁMITES). I. Las excepciones se tramitarán por la vía incidental por una sola vez, ofreciendo prueba idónea y pertinente, las cuales podrán plantearse por escrito ante la o el Juez de Instrucción en lo Penal dentro del plazo de diez (10) días computables a partir de la notificación judicial con el inicio de la investigación preliminar, sin interrumpir actuaciones investigativas. II. La o el Juez de Instrucción en lo Penal en el plazo de veinticuatro (24) horas, correrá en traslado a la víctima y a las otras partes, quienes podrán responder de forma escrita en el plazo de tres (3) días; con respuesta de la víctima o de las otras partes, la o el Juez señalará audiencia para su resolución en el plazo fatal de tres (3) días, previa notificación; la inasistencia de las partes no será causal de suspensión de audiencia salvo impedimento físico debidamente acreditado con prueba idónea. Sin respuesta de la víctima o de las otras partes y vencido el plazo, la o el Juez o Tribunal resolverá de forma fundamentada en el plazo fatal de dos (2) días, sin necesidad de convocar a audiencia, así como las excepciones de puro derecho.

III. Excepcionalmente, durante la etapa preparatoria y juicio oral, la o el imputado podrá plantear la excepción por extinción de la acción penal, ofreciendo prueba idónea y pertinente, conforme lo establecido en el Numeral 4 del Artículo 308 del presente Código”.   

Por su parte el art. 315. (RESOLUCIÓN) señala: “I.- La o el Juez o Tribunal, dictará resolución fundamentada conforme a los plazos previstos en el Artículo precedente, declarando fundada o infundada las excepciones y/o incidentes, según corresponda. II.- Cuando las excepciones y/o incidentes sean manifiestamente improcedentes, por carecer de fundamento y prueba, la o el Juez o Tribunal, deberá rechazarlas in limine sin recurso ulterior, en el plazo de veinticuatro (24) horas, sin necesidad de audiencia y sin mayor trámite. III.- En caso de que las excepciones y/o incidentes sean declaradas manifiestamente dilatorias, maliciosas y/o temerarias, interrumpirán los plazos de la prescripción de la acción penal, de la duración de la etapa preparatoria y de duración máxima del proceso, computándose nuevamente los plazos. Consecuentemente la o el Juez o Tribunal, previa advertencia en uso de su poder coercitivo y moderador, impondrá a la o el abogado una sanción pecuniaria equivalente a dos (2) salarios mínimos nacionales, monto de dinero que será depositado en la cuenta del Órgano Judicial. En caso de continuar con la actitud dilatoria, la o el Juez o Tribunal apartará a la o el abogado de la actuación del proceso en particular, designando a un defensor público o de oficio. IV.- El rechazo de las excepciones y de los incidentes impedirá que sean planteados nuevamente por los mismos motivos”.

Asimismo, es pertinente observar la disposición final segunda de la Ley 586 la cual refiere:

“La modificación al Artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, establecida en el Artículo 8 de la presente Ley, sólo será aplicable a los procesos que se inicien con posterioridad a la publicación de la presente Ley”.

Finalmente, es preciso referir que en materia penal procesal su aplicación es retrospectiva, fundamentación plasmada en la Sentencia Constitucional Plurinacional 0770/2012 de 13 de agosto de 2012, que en lo pertinente señaló:

“…El art. 123 de la CPE, dispone que: La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución”.


Este Tribunal considera inicialmente que al referir dicha norma a…la imputada o imputado…por el principio de favorabilidad se abarca a la o al condenado y que al hacer referencia únicamente a servidores públicos por el principio de igualdad también se abarca a las servidoras públicas.


Por otra parte, es necesario también precisar que el derecho penal sustantivo o material es el conjunto de las normas que regulan la materia de los delitos y de las penas que a ellos corresponden y se encuentra contemplado en el Código Penal o las leyes penales que también establecen los delitos y las penas; en tanto que el derecho adjetivo o procesal, es el conjunto de normas destinadas a establecer el modo de aplicación de aquellas, es decir, constituye las reglas procesales o procedimentales que regulan el juicio penal. 


En este marco, conforme la doctrina uniforme, la jurisprudencia nacional e internacional en lo referente a la aplicación de la norma penal adjetiva, la norma procesal aplicable es la vigente siempre y cuando no tenga afectación al derecho sustantivo en cuyo caso se aplica la norma adjetiva más favorable”. Concluyendo en la parte final del mismo aparatado en el punto cuarto que: “…Se aplica norma adjetiva vigente (retrospectividad)”.


Asimismo, el Tribunal Constitucional respecto a la aplicación de la Constitución Política del Estado estableció que al ser fundamento del ordenamiento jurídico, no puede estar sometida a las reglas de la irretroactividad establecidas por la propia constitución, pues a diferencia de las otras normas jurídicas, sus preceptos tienen eficacia plena en el tiempo; lo que implica que pueden ser aplicados en forma inmediata y tienen eficacia en el tiempo pudiendo operar hacia el pasado y sus preceptos a casos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la CPE. Así se estableció en las Sentencias Constitucionales 0076/2005 de 13 de octubre, 006/2010-R de 6 de abril, 1413/2010-R de 27 de septiembre, entre otras.


III.4. Análisis de la excepción opuesta.


El excepcionista, plantea la extinción de la acción penal por prescripción solicitando el ejercicio de un control de convencionalidad; así como también expone los motivos por los cuales no sería procedente rechazar el incidente, cuando es evidente el transcurso de más de 10 años desde el supuesto hecho que data de diciembre de 2007; considerando que los delitos acusados de Incumplimiento de Deberes y Peculado, no ingresarían en los alcances de la Ley Nº 004 porque habrían sido investigados antes de la vigencia de este cuerpo normativo, debiéndose aplicar ante ello el principio de favorabilidad. De igual manera plantea que lo previsto por los arts. 112 y 123 de la CPE; tampoco serían aplicables a hechos de la gestión 2007, debiéndose considerar para ello que hasta el inicio de la investigación, los delitos acusados no eran considerados de corrupción; ni tampoco eran imprescriptibles en ese entonces y considerando el quantum  de las penas impuestas son las modificaciones, el delito de Peculado habría prescrito en diciembre del 2015 y el delito de Incumplimiento de Deberes en diciembre de 2010. Haciendo referencia a una compulsa procesal, indica los antecedentes procesales siguientes a ser tomados en cuenta para el cómputo de la prescripción: 1. Mediante memorial de 3 de febrero de 2009 se presentó denuncia formal, por hechos ilícitos acontecidos durante la gestión 2007; 2. En fecha 10 de noviembre de 2009 se presentó Imputación Formal; 3. Se emitió Requerimiento Acusatorio el 8 de julio de 2010; 4. El 17 de octubre de 2012 se celebró juicio oral, emitiéndose Sentencia el 19 de octubre de 2012; 5. Por memorial de 3 de diciembre de 2012, se interpuso recurso de apelación restringida; 6. Mediante Auto de 12 de noviembre de 2013 se dispuso la priorización de la causa por parte de los Vocales; 7. Se emitió Auto de Vista de 28 de julio de 2014; 8. En plazo hábil se presentó Recurso de Casación; 9. El Tribunal Supremo de Justicia anuló obrados al no haberse desarrollado la audiencia de fundamentación oral; y, 10. En cumplimiento al Auto Supremo que anuló obrados se emitió nuevo Auto de Vista. Solicita la aplicación de los arts. 27 inc. 8) y 29 incs. 1) y 2); 30, 31 y 32 del CPP, la inaplicabilidad del art. 29 bis del CPP, incorporado por previsión del art. 36 de la Ley N° 004; así como los arts. 123, 111, 256 y 13.IV y 233 de la CPE, como también se considere las Sentencias Constitucionales 1061/2015-S2 de 6 de octubre, 0770/2012 de 13 de agosto, 1421/2004-R de 6 de septiembre, 1665/2004-R, 1094/2014, 0187/2004-R de 9 de febrero, 0861/2012, 1907/2011-R, 0110/2010 de 10 de mayo, 0487/2014, la DC Nº 06/200 de 21 de diciembre, 0283/2013 de 13 de marzo y 0376/2013-L. Invoca la jurisprudencia de la CIDH, respecto a las Sentencias emitidas dentro el caso Barrios Altos c/ Perú (2001), Trujillo Oroza c/ Bolivia (2002), Bulacio c/ Argentina (2003), Almonacid Arellano c/ Chile (2007) y Albán Cornejo c/ Ecuador (2007); como las previsiones del art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 11.2 de la Declaración universal de Derechos Humanos, arts. 2 y 29 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y a los arts. 1 y 19 de la Convención Interamericana Contra la Corrupción, con relación a su observación y cumplimiento sobre los delitos acusados de los arts. 142 y 154 del CP.


En primer término, el excepcionista solicita la consideración del principio de favorabilidad y pro homine ante la existencia de presuntas discordancias entre las normas procesales impuestas por los arts. 142 y 154, reformados por el art. 34 de la Ley N° 004, respecto al régimen de la prescripción previsto por los arts. 27 y 29 del CPP y la incorporación del art. 29 bis del CPP, modificado por el art. 36 de la Ley N° 004, considerando que los hechos datan de la gestión 2007 y el proceso se inició en la gestión 2009, solicitando la aplicación de las Sentencias Constitucionales  1665/2004-R, 1094/2014 y 0376/2013-L.


Al respecto, es preciso establecer que el panorama legal y procesal que sustenta el excepcionista sobre este aspecto, no admite contradicción o discusión alguna, considerando que al contrario de lo que se entiende en base a uno de los fundamentos de la excepción opuesta, no existe contradicción entre las normas procesales y sustantivas, siendo que conforme a la Sentencia Constitucional 0770/2012 de 13 de agosto, se ha establecido, entre sus motivos, la aplicación del principio de retrospectividad, lo que constituye el juzgamiento de hechos anteriores con el actual sistema procesal instituido por la Ley Nº 004; empero, también deduce una limitante, y está sujeta a los procesos iniciados antes de la vigencia de la misma Ley Nº 004, donde el régimen procesal es aquel que se encontraba vigente antes de las modificaciones de la gestión 2010; que sobre el instituto de la prescripción, de manera particular, únicamente ha incluido la modificación e introducción del art. 29 bis del CPP.


Entonces, para poder establecer un adecuado panorama procesal, se debe dejar en claro al excepcionista, que sobre el instituto de la prescripción, en el caso de autos, no le es aplicable las modificaciones incluidas por la Ley Nº 004, en razón a sobreguardar el respeto al principio de temporalidad e irretroactividad de la Ley, considerando no solo la comisión de los hechos, sino el mismo inicio de la investigación que data de febrero de la gestión 2009, para cuyo fin es evidente la inaplicabilidad del art. 29 bis del CPP, así como en el mismo sentido, las modificaciones del art. 154 del CP. Bajo el mismo razonamiento, a su vez quedan excluidas del procesamiento las modificaciones incluidas por la Ley Nº 586, respecto al trámite de las excepciones e incidentes por mandato de la Disposición Final Segunda, que dispone que serán aplicables los términos de la misma a procesos iniciados con posterioridad a la promulgación de la norma.


Por ello, en conclusión, ante los motivos y fundamentos planteados por el excepcionista respecto a las normas legales aplicables, aclarando lo cuestionado, la tramitación de la excepción planteada dentro el proceso penal se regirá bajo las normas procesales y sustantivas vigentes al momento del inicio de la investigación.


En segundo término, el excepcionista aduce que la excepción al principio y derecho de irretroactividad, no se aplicarían a los nuevos textos de los arts. 142 y 154 del CP, reformados por el art. 34 de la Ley N° 004; ya que, los supuestos hechos ilícitos acusados fueron cometidos el año 2007, no siendo aplicable lo previsto por el art. 111 y 112 de la CPE, que declara la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción en razón a que la CPE, fue promulgada el 7 de febrero de 2009 y los delitos que se acusan fueron cometidos en el año 2007, por lo que no se podría realizar una aplicación retroactiva de la norma constitucional.


Ingresando a la cuestión de fondo interpuesta en la excepción, respecto a la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción, cuyo régimen no sería aplicable al caso de autos, es preciso aclarar al excepcionista que evidentemente la actual Constitución Política del Estado, ha sido promulgada el 7 de febrero de 2009 y que aparentemente estaría sujeta al principio de irretroactividad de la Ley; empero, indicar, motivar y fundamentar que la irretroactividad de la Ley conforme manda el actual art. 123 de la CPE, como también lo consideraba la anterior constitución abrogada, ha establecido constitucionalmente que la Ley solo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en alguno casos particulares.  Entonces, realizando un análisis gramatical y de contenido sobre la finalidad y alcance de la norma constitucional, se puede interpretar que la irretroactividad esta prevista únicamente para las normas legales ordinarias y especiales infraconstitucionales y no así para las normas constitucionales que gozan de supremacía frente a la Ley, cuya aplicación, por efecto, no está sujeta a la temporalidad y vigencia de las circunstancias dadas en un particular momento fáctico, sino que su aplicación es directa al momento de su promulgación, siendo inviable que al haberse abrogado un texto constitucional, por las circunstancias del hecho, tengan que aplicarse las normas de la constitución abrogada, lo que quebrantaría los fundamentos de la misma norma constitucional, prevista en el art. 410 par. I y II primera parte de la CPE; considerando que se aplica de manera preferente frente a cualquier norma a la que las instituciones, los ciudadanos, entre otros, están sometidos obligatoriamente, siendo que las Cartas Fundamentales poseen vigor jurídico propio, lo cual obliga a los operadores jurídicos a todos los operadores jurídicos a incorporar y aplicar sus principios y normas en cada evento donde estén en juego derechos fundamentales, a diferencia del Constitucionalismo del Estado, caracterizado por Declaraciones de Derechos que constituían expectativas a ser actualizadas por el Legislador, o sea, y en último término, por las fuerzas políticas dominantes (Miguel Ángel Fernández Gonzáles, «Constitución y casación« en Estudios Constitucionales: Revista del Centro de Estudios Constitucionales, vol. 3, No. 001, Santiago, 2005, p. 97-118); por lo que la norma constitucional, ante su efecto vinculante, irradiador, integrador, al ser una norma fundante y fundamentadora del orden jurídico nacional, se aplica al momento y circunstancia en la que entra en vigencia, debiendo en ese sentido, las normas infraconstitucionales readecuarse al texto constitucional en vigor y por estas razones no es posible aplicar el régimen de irretroactividad al cuerpo constitucional, tal como lo ha manifestado el Tribunal Constitucional en la SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0001/2010 de 20 de septiembre: “….La Constitución Política del Estado, entró en vigencia el 7 de febrero de 2009, fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de Bolivia, y una vez que abrogó la Constitución Política del Estado de 1967 y sus reformas posteriores, se constituye e instituye como la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano, con total supremacía frente a cualquier otra disposición normativa, por ende todas las personas naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, quedan sometidas a la Ley Fundamental, conforme lo establecen las normas contenidas en el art. 410.I y II, Quinta Parte, Capítulo Único referido a la primacía y reforma de la Constitución, así como lo dispuesto por la Disposición Abrogatoria y Final de la misma Constitución.


En ese orden, la Constitución, al ser reformada o sustituida por una nueva, mantiene su naturaleza jurídica, dado que ontológicamente sigue siendo la norma suprema y fundamental dentro de un Estado, por lo mismo, en razón a su exclusiva naturaleza jurídica, su operatividad en el tiempo no es semejante a la de las normas ordinarias; es así que los preceptos de una Ley Fundamental al entrar en vigencia, deben ser aplicados de forma inmediata, aún en casos pendientes de resolución iniciados con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política que se está aplicando, pues los derechos fundamentales, garantías constitucionales y los principios contenidos en la Constitución Política del Estado, adquieren plena e inmediata eficacia al entrar ésta en vigor…”; concordante con lo señalado a su vez en la SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0001/2010-R de 25 de marzo. En el mismo sentido, al momento de contestar la excepción, el Ministerio Público ha coincidido en señalar la viabilidad de la aplicación directa de la CPE con base en las Sentencias Constitucionales Nº 76/2005 de 13 de octubre y 006/2010-R de 6 de abril en relación al Auto Supremo Nº 226/2010 de 21 de mayo.


De acuerdo a lo glosado, si bien el proceso penal ha sido iniciado el mes de febrero de 2009, como producto de hecho ilícitos que datan de la gestión 2007 y habiéndose promulgado precisamente en febrero de 2009 la actual Constitución Política del Estado, su aplicación es directa e irrefutable dentro la tramitación del presente proceso penal, considerando que desde el inicio de la investigación, el proceso se ha desarrollado hasta la fecha bajo los parámetros fundadores de la Constitución Política del Estado de la gestión 2009, no siendo por ello aplicable el régimen de la irretroactividad de la Ley, y considerando que el texto constitucional ha establecido la imprescriptibilidad en su art. 112 de la CPE, es plenamente aplicable al caso concreto, considerando que desde la nueva perspectiva constitucional se considera a los delitos cometidos por servidores públicos contrarios  los intereses, la economía y patrimonio del Estado (según sea el caso), por lo que desde la constitución, no admite régimen de inmunidad.


Ampliando los criterios anotados, para considerar la aplicación del art. 112 de la CPE, se debe hacer un análisis del caso desde la calidad del sujeto activo del delito y los hechos acontecidos; ya que, el precitado texto constitucional no señala taxativamente la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción propiamente dichos, sino que habla sobre los delitos cometidos por servidores públicos; bajo cuyo indicador, en caso de comprometerse los intereses, la economía y patrimonio del Estado, tales hechos son considerados imprescriptibles. Entonces, conforme consta de antecedentes, se tiene Sentencia 29/2012 de 19 de octubre, por la que se declara al imputado Oscar Mauricio Covarrrubias Camacho, como autor y culpable de los delitos de Peculado e Incumplimiento de Deberes, por la apropiación de bienes del Estado, en este caso, producto de amaranto que tenía que ser distribuido en favor de los Niños y Niñas de los diferentes Centros Infantiles dependientes del SEDEGES de Cochabamba, así como por la existencia de irregularidades en su custodia, recepción y entrega identificadas en la documentación de respaldo, que de su análisis, efectivamente generó un atentado al patrimonio del Estado, ocasionando en cierta medida un perjuicio a una población vulnerable, como son los menores de edad de los Centros Infantiles de Cochabamba, quienes no se llegaron a beneficiar en su totalidad del producto alimenticio de amaranto como parte de su dieta alimentaria, considerándose por ello, no solo la afectación a un bien jurídico protegido con estos hechos, respecto a la correcta administración pública y el patrimonio del Estado [arts. 231 inc. 5), 339 par. II CPE]; sino también, al derecho a la alimentación de las niñas y niños como beneficiarios de este producto alimenticio, encontrándose tal prerrogativa bajo la protección constitucional conforme a los arts. 16, 82 par. II y 321 de la CPE.


De la compulsa, se puede establecer que el excepcionista durante la gestión 2007 ejercía funciones como servidor público en su calidad de Jefe de Almacenes del SEDEGES de Cochabamba, por lo que ostentaba la calidad de personal dependiente del Estado; y durante ese ejercicio laboral, habría cometido irregularidades en la administración y distribución de un bien del Estado, que por su naturaleza y finalidad, constituye parte del patrimonio estatal, al haber sido adquirido con recursos provenientes del TGN en una suma de Bs. 118.306,12. Por lo que, en síntesis se está ante delitos cometidos por un servidor público que ha atentado al patrimonio del Estado, ingresando por ello, a los alcances del art. 112 de la CPE, lo que constituye un hecho delictivo que no admite régimen de inmunidad y por ello, imprescriptible, por imperio de la  norma constitucional en resguardo de los principios y valores en que se funda el Estado Boliviano, razón por la cual se estableció como interés general la persecución y sanción de aquellos delitos cometidos por funcionarios públicos que lesionan el patrimonio del Estado, por considerar que esa conducta lesiona de igual manera los principios de transparencia, ética y honestidad que rigen a la administración pública, aspecto que concuerdan con la aplicación directa de la Constitución Política del Estado y la aplicación retrospectiva de las normas procesales penales, desde su promulgación.


Por cuanto, considerando que los hechos ilícitos ingresan en la esfera de lo que previene el art. 112 de la CPE, si bien el excepcionista ha invocado la aplicación de los arts. 27 inc. 8), 29, 30, 31 y 32 del CPP, considerando en su argumento que habrían transcurrido más de 10 años desde los hechos cometidos, siendo viable la prescripción de la acción penal; empero, al haberse establecido que la aplicación del art. 112 de la CPE, no está sujeto al régimen previsto por la Ley Nº 004 y sus modificaciones, las cuales no se han aplicado retroactivamente al caso y ante la aplicación indefectible de manera directa del texto constitucional, el transcurso del tiempo no opera en los hechos juzgados y condenados, al no admitir régimen de inmunidad tales conductas cometidas por servidores públicos, no siendo por ello viable la extinción de la acción por prescripción.


En tercer término, se ha manifestado por parte del excepcionista que durante el curso del proceso, se insiste con la prescripción de la acción penal, habiendo prescrito el delito de Peculado por aplicación del art. 29 inc. 1) del CPP el 31 de diciembre de 2015; y a su vez, se tendría por prescrito el delito de Incumplimiento de Deberes por aplicación del art. 29 inc. 3) del CPP, sosteniendo que para demostrar tal aspecto es preciso remitirse a los antecedentes donde cursa: 1. Mediante memorial de 3 de febrero de 2009 se presentó denuncia formal, por hechos ilícitos acontecidos durante la gestión 2007; 2. En fecha 10 de noviembre de 2009 se presentó Imputación Formal; 3. Se emitió Requerimiento Acusatorio el 8 de julio de 2010; 4. El 17 de octubre de 2012 se celebró juicio oral, emitiéndose Sentencia el 19 de octubre de 2012; 5. Por memorial de 3 de diciembre de 2012 se interpuso recurso de apelación restringida; 6. Mediante Auto de 12 de noviembre de 2013 se dispuso la priorización de la causa por parte de los Vocales; 7. Se emitió Auto de Vista de 28 de julio de 2014; 8. En plazo hábil se presentó Recurso de Casación; 9. El Tribunal Supremo de Justicia anuló obrados al no haberse desarrollado la audiencia de fundamentación oral; y, 10. En cumplimiento al Auto Supremo que anuló obrados se emitió nuevo Auto de Vista.


Para poder dar respuesta a este argumento planteado por el excepcionista, nuevamente es menester remitirse a los términos plasmados en la Sentencia 29/2012 de 19 de octubre, en cuyo IV CONSIDERANDO. DE LA PENA, en relación a Oscar Mauricio Covarrubias Camacho, el Tribunal de Sentencia ha dosificado la pena en función a la existencia de concurso real de delitos aplicando el art. 45 del CP. Que, habiendo sido declarado expresamente de esa manera, el excepcionista equivoca sus fundamentos al plantear la excepción de prescripción de manera separada para cada delito, como si se tratasen de hechos ilícitos distintos e independientes, dejando de lado el carácter concursal que se ha resuelto en el juzgamiento de los hechos acusados, por lo que no sería viable poder sustentar la prescripción de cada delito por cuerda separada, siendo que los hechos han establecido conductas comisivas y omisivas como una unidad, pretendiendo el excepcionista prescindir del análisis efectuado, ante la concurrencia del concurso real de delitos que sólo será resuelto en forma definitiva cuando exista una Sentencia ejecutoriada, contrariando los fundamentos expuestos en los Autos Supremos 069/2018 de 15 de febrero y 335/2017 de 03 de mayo, entre otros, que han expresado uniformemente sobre la imposibilidad de considerar la prescripción de la acción penal de forma independiente de un delito a otro, cuando existe un concurso real o ideal, lo que en definitiva constituye una incongruencia de argumentación por parte del excepcionista en su planteamiento, no pudiendo fundarse la resolución a asumir en base a esta deficiencia existente en el memorial de excepción.


Acotando al análisis realizado, como se ha indicado anteriormente el recurrente ha fundado la prescripción además- en el transcurso del tiempo en base a los actuados que señala en número de 10, por lo que ésta sería la prueba que demuestra la pretensión formulada en la excepción, considerando que de la revisión del memorial de excepción cursante de fs. 940 a 955, en el OTROSÍ, la parte se remite a los actuados originales cursantes en antecedentes; pero cabe aclarar que de la revisión de los antecedentes cursantes en el cuaderno procesal radicado en esta Sala Penal, únicamente cursan actuados desde la Acusación Formal, que si bien es un parámetro objetivo, no permite poder realizar la compulsa íntegra de los demás antecedentes procesales, precisamente para poder realizar un adecuado cómputo procesal contrastando lo cursante en obrados y lo manifestado por la parte conforme se ha señalado en el Auto Supremo  750/2016-RRC de 28 de septiembre; además, de considerarse lo sentado por el Tribunal Supremo de Justicia en el Auto Supremo 001/2017 de 03 de enero: “…se advierte de la excepción planteada, que no cursa prueba idónea, que permita a este Tribunal tener la certidumbre de que la imputada durante el proceso penal hasta el presente, no fue declarada rebelde o haya existido alguna causal de suspensión, limitándose a sostener la excepcionista que en el caso de autos no operaría ninguna de las causales de interrupción o suspensión del término de la prescripción que curse en el cuaderno procesal; por lo que, los arts. 31 y 32 del CPP no podían ser considerados, incumpliendo la imputada lo establecido en el art. 314.I del CPP, respecto del deber que tenía de acreditar que durante la causa desde su inicio no fue declarada rebelde; así también, tenía el deber de exponer fundadamente de qué modo no concurren las causales de suspensión del término en cuestión, demostrando en su caso objetivamente dicho extremo en función a los pertinentes antecedentes del proceso…”. Asimismo lo ha referido también, por su parte, el Auto Supremo Nº 005/2018 de 22 de enero, al indicar: “…Por otra parte, se advierte del memorial de excepción, que la imputada omite observar el deber de exponer fundadamente de qué modo no concurren las causales de suspensión del término en cuestión, demostrando en su caso objetivamente dicho extremo en función a los pertinentes antecedentes del proceso, pues debe tenerse presente que a esta Sala Penal le corresponde resolver las pretensiones de las partes con base a su planteamiento fundamentado y a las pruebas idóneas que las sustenten….”.


Es decir, que no basta con solo demostrar el transcurso del tiempo, en este caso los más de diez años, sino que conforme a los arts. 314 y siguientes el CPP, teniendo las excepciones el mismo trámite que cualquier otro incidente, debe estar debidamente fundamentado, así como respaldado por toda la prueba necesaria para que luego de la compulsa que se plantee por quién pretenda excepcionar, se llegue a arribar a una adecuada respuesta por parte del juzgador a dicha pretensión, caso contrario, no es posible de manera subjetiva deducir lo que ha querido explicar la parte en su pretensión, debiendo establecer a su vez, de manera probatoria la inconcurrencia de las causas de suspensión e interrupción de la prescripción, no siendo suficiente hacer una simple afirmación de que éstas no serían concurrentes en el caso de autos.


Bajo estas consideraciones y atendiendo los argumentos desglosados, al momento de resolver la prescripción de la acción penal, el Tribunal o Juez, debe considerar la naturaleza del tipo penal y de las circunstancias que rodean al hecho ilícito, con la finalidad de considerar el inicio para el cómputo de la prescripción y es así que tales criterios han sido entendidos en el Auto Supremo Nº 288/2013 de 8 de octubre; por cuanto, el impetrante ha omitido compulsar y considerar las circunstancias de los hechos procesados, realizando una concepción limitada del art. 30 del CPP al señalar únicamente que habrían transcurrido más de “diez años”, lo cual no puede ser considerado como un parámetro objetivo de justiciabilidad, en razón también a lo sentado por el Auto Supremo Nº 554/2016 de 15 de julio, que estableció: “…en el ordenamiento jurídico procesal penal, la prescripción como motivo de extinción de la acción penal, se halla reconocida en el inc. 8) del art. 27 del CPP, siendo regulado el requisito temporal por el art. 29 de la norma adjetiva penal, que por disposición del art. 30 de la misma norma mencionada, inicia a computarse desde: i) La media noche del día en que se cometió el delito; o, ii) Desde la media noche en que cesó su consumación, de modo que corresponde para su procedencia, demostrarse por un lado el tiempo transcurrido conforme lo previsto por el art. 29 del CPP, así como la falta de una resolución que ponga fin al proceso; además, de la inconcurrencia de las causales de interrupción o suspensión del término de la prescripción conforme las previsiones de los arts. 31 y 32 del CPP…”


(…) Debe agregarse, que el art. 314 del CPP, establece que las excepciones se tramitarán por la vía incidental por una sola vez, estableciendo como carga procesal para quien las oponga a ofrecer prueba idónea y pertinente; lo que implica, que no será suficiente el planteamiento de la excepción, sino el ofrecimiento de prueba destinada a acreditar los argumentos o fundamentos en los que se base la pretensión, se entiende encaminada a demostrar que la excepción resulta fundada. Sobre la carga e importancia de la prueba para sustentar una pretensión se tiene desarrollado por Carnelutti: Como aquella que no sólo sirve para el conocimiento del hecho, sino también como la certeza o convicción que aquella proporciona, siendo en sentido amplio, un equivalente sensible del hecho que habrá de valorarse, Chiovenda señaló que: Consiste en crear el convencimiento del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos en el proceso, suministrando los medios para tal fin (…)”.


Por ello, el excepcionista a más de haber incurrido en una incongruencia argumentativa al haber planteado la prescripción erróneamente, sin considerar la calidad concursal de los delitos acusados, habiendo también incurrido en una falta de argumentación probatoria respecto, no sólo al transcurso del tiempo, sino a determinar demostrable y objetivamente que durante la tramitación del proceso no se haya incurrido en ninguna causal de suspensión o interrupción de la prescripción, independientemente de la rebeldía (único aspecto probado), la excepción por lo motivado y fundamentado, es improcedente, no siendo viable a su vez- por esta circunstancia dar curso a la excepción opuesta; más allá de haberse dejado sentado que el fundamento para determinar la procedencia de la pretensión en delitos cometidos por servidores públicos, está vinculado a la imprescriptibilidad, por lo que la concurrencia o no de las causales de suspensión o interrupción del término de la prescripción, independientemente sean fundamentadas y probadas, estarán sujetas al régimen previsto por el art. 112 de la CPE, conforme se ha establecido en los motivos y fundamentos expuestos en segundo término de la presente resolución.


En cuarto término, se sustenta en la excepción la aplicación expresa de la previsión del art. 256 inc. 1) de la CPE; reconociéndose derechos más favorables a los establecidos en los arts. 112 y 123 de la CPE, haciendo alusión al marco de convencionalidad de la prescripción de los delitos refiriéndose al art. 2 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, al art. 29 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aduciendo que el articulado de manera taxativa otorga un margen de discrecionalidad para que cada Estado parte determine el plazo de prescripción, no evidenciándose alguna disposición expresa de otorgar un margen de discrecionalidad para determinar la imprescriptibilidad. También alega, que la aplicación del art. 19 de la Convención Interamericana contra la Corrupción, que por ello se debe proceder a realizar un control de convencionalidad sobre la aplicación del art. 112 y 123 de la CPE, resultando que la aplicación del art. 112 resultaría inconvencional, citando a su vez jurisprudencia de la CIDH.


Es preciso establecer que el principio de favorabilidad penal, basado en el silogismo, “ampliar lo favorable y restringir lo odioso”, contiene una naturaleza y finalidad positiva de aplicación práctica en favor del imputado, cuyos derechos se encuentren en controversia respecto a la aplicación de una norma o de dos o más normas legales, donde el principio de favorabilidad se constituye en una herramienta para dar solución a los conflictos que puedan suscitarse ante la sucesión de varias normas en el tiempo. Este principio pro reo (favorabilidad), protege al ciudadano que está siendo investigado por el órgano de persecución penal y que por ende es sujeto del derecho penal y dicha protección, a la luz de este principio, se orienta a buscar la solución más favorable frente a la existencia de un conflicto de leyes, evento en el cual se debe optar por la ley menos grave a los intereses del individuo.

En ese ámbito, conforme lo descrito, “obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes, como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva” (FERNANDO VELASQUEZ, Manual de Derecho Penal General, cit., p 287). Siendo así, es evidente que durante la sustanciación del juicio oral, en Sentencia se aplicó la pena impuesta sin considerarse las modificaciones de la Ley Nº 004, aplicándose las disposiciones del Código Penal de manera simple y llana, sin sus modificaciones, donde tal como se ha señalado en la referida Sentencia Nº 29/2012, se ha aplicado el principio de favorabilidad ante la supuesta colisión de normas que generaba la Acusación Fiscal, dejando en claro los alcances de los delitos acusados de amena correcta y suficiente, circunstancia por la que en ningún momento se ha vulnerado el principio de favorabilidad y al contrario se hizo efectivo el reconocimiento del derecho más favorable, respetando la jurisprudencia de la CIDH en las Sentencias del caso De la Cruz Flores c/ Perú de 2004 y en el caso Vélez Loor c/ Panamá de 2010 (citados por el excepcionista), la que precisamente se refiere a aplicar la norma legal vigente al momento de los hechos que se juzgan; como ha sido procedente en el caso de autos, sin afectar como se afirma- lo previsto por el art. 123 del CPP.


Tomando en cuenta aquello, indicar también- que los argumentos sobre los que se sustenta el planteamiento del excepcionista radica en aplicar precisamente el principio de favorabilidad sobre la imprescriptibilidad, ante la presunta discrepancia del texto constitucional con las normas de convencionalidad que integran el bloque de constitucionalidad; correspondiendo argumentar que si bien el art. 256 de la CPE, establece la aplicación de lo favorable respecto a los derechos contenidos en la constitución en relación a los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos; debiéndose anotar y aclarar que el art. 11 numeral 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así como el art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. 15 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, están ligados a lo ya manifestado precedentemente, respecto a la aplicación favorable de la Ley más benigna, lo que no tiene ninguna relación con el planteamiento relacionado a la aplicación del principio de convencionalidad.


Ahora bien sobre los arts. 2 y 29 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y los arts. 1 y 19 de la Convención Interamericana Contra la Corrupción, de acuerdo a lo que glosa el excepcionista; realizando una interpretación sistemática e integradora con los alcances del art. 256 de la CPE, efectivamente los delitos de corrupción están sujetos a ciertos caracteres que hacen a la función pública y por ende solo pueden ser cometidos por lo general por los propios funcionarios y/o servidores públicos; que respecto al régimen de la existencia de un plazo de prescripción para iniciar procesos por cualesquiera de los delitos tipificados por la Convención de las Naciones Unidas y la Convención Interamericana contra la Corrupción, la misma convención ha establecido que dicho plazo será fijado por cada Estado parte, con arreglo a su derecho interno, bajo cuya facultad, es precisamente que el Estado Boliviano ha decidido incorporar a su norma constitucional el art. 112, declarando la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por servidores públicos, no existiendo sustento para poder afirmar que se habría quebrantado el derecho convencional, cuando éste ha establecido la discrecionalidad en materia de corrupción, lo que se encuentra en concordancia con el art. 19 de la misma Convención Interamericana contra la Corrupción; que si bien no establece de manera expresa el carácter imprescriptible de estos delitos, tampoco prohíbe bajo sus términos definir los alcances de la prescripción.


Entonces, bajo estos razonamientos, de ninguna manera el Estado Boliviano ha afectado el derecho convencional, previsto por las Sentencias Constitucionales 0110/2010 de 10 de mayo y 0487/2014, considerando que más al contrario, ninguna de las convenciones en materia de corrupción, establece una prohibición en específico respecto al tiempo de procesamiento de los delitos corrupción, cuando como se ha fundamentado a lo largo de la presente resolución, la aplicación del art. 112 del CPE, es directa, inmediata y vinculante al momento de su promulgación, no rigiéndose a la retroactividad, ultractividad y temporalidad de la Ley ordinaria; concluyéndose que es plenamente procedente declarar la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por servidores públicos dentro nuestra normativa nacional.


III.5. Conclusión.


Por todo lo anotado, fundado, motivado y expuesto, absolviendo los cuestionamientos interpuestos por la parte en su excepción, considerando que las normas aplicables son las previstas en los arts. 27, 29, 30, 31 y 32 del CPP y de acuerdo a los arts. 142 y 154 del CP, sin las modificaciones incluidas por la Ley Nº 004 y la Ley Nº 586, con relación al trámite y planteamiento de las excepciones, que conforme la Sentencia Nº 29/2012 se ha respetado el principio de favorabilidad y la irretroactividad de la Ley, considerándose únicamente el alcance de la restrospectividad normativa; asimismo, habiéndose determinado que por imperio de las SENTENCIAS CONSTITUCIONALES 0001/2010 de 20 de septiembre, 0001/2010-R de 25 de marzo, 76/2005 de 13 de octubre y 006/2010-R de 6 de abril, en relación al Auto Supremo 226/2010 de 21 de mayo, que la aplicación del texto constitucional es directo, inmediato y vinculante y no está sujeto a la irretroactividad de la Ley ordinaria, deduciéndose que para el caso en concreto es plenamente aceptable oponer la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por los servidores públicos, reconocido por el art. 112 de la CPE, en consideración, a su vez, de los arts. 231 numeral 5, 339 par. II; arts. 16, 82 par. II y 321 de la CPE; identificándose además- en la excepción planteada deficiencias argumentativas e incongruencias respecto al correcto cómputo de la prescripción sobre los delitos acusados que han sido sometidos a juicio oral de manera concursal, además por no haberse demostrado probatoriamente, más allá de la rebeldía, la inconcurrencia de los supuestos de suspensión del término de la prescripción y habiendo obviado tal carga procesal impuesta no solo en la norma procesal de acuerdo al art. 314 y 315 del CPP, que aún sin las modificadores establece la carga de la prueba al excepcionista y/o incidentista; sino también, lo previsto de manera integral en los Autos Supremos 069/2018 de 15 de febrero, 335/2017 de 03 de mayo, 750/2016-RRC de 28 de septiembre, 001/2017 de 03 de enero, 288/2013 de 8 de octubre y 554/2016 de 15 de julio; que al no haberse generado vulneración al derecho convencional, de acuerdo al control integrador de las convenciones raizado, siendo procedente aplicar el principio constitucional de la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio e intereses del Estado, corresponde declarar infundada la Excepción de Extinción de la Acción Penal por prescripción interpuesta.


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida en los arts. 44 in fine y 315 del CPP, RESUELVE:


Declarar INFUNDADA la excepción de extinción de la acción penal por prescripción, opuesta por el procesado Oscar Mauricio Covarrubias Camacho.


En cumplimiento de la Sentencia Constitucional 1061/2015-S2 de 26 de octubre, se advierte a las partes que la presente Resolución no es recurrible.


Notifíquese a las partes con sujeción a las disposiciones previstas en el art. 163 del CPP.


Regístrese y hágase saber.


Firmado


Magistrado Presidente Dr. Olvis Eguez Oliva

Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando 

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos