TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 469/2017-RA

Sucre, 29 de junio de 2018


Expediente                Beni 6/2018 

Parte Acusadora        Ministerio Público y otro   

Parte Imputada        Fernando Cuellar Ayala y otro

Delitos                : Estafa con Agravante y otro


RESULTANDO


Por memoriales presentados el 21 y 22 de agosto de 2017, Marco Antonio Avaroma Vides, de fs. 436 a 442 vta., y Fernando Cuellar Ayala, de fs. 484 a 487 vta., interponen recursos de casación impugnando el Auto de Vista 009/2017 de 27 de abril, de fs. 386 a 392 vta., pronunciado por la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y ENTEL DATACOM S.R.L. representado legalmente por Luis Orlando Cuba León, contra los recurrentes, por la presunta comisión de los delitos de Estafa con Agravante y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 335 con relación al art. 346 bis y 224 del Código Penal (CP), respectivamente.


I. ANTECEDENTES DEL PROCESO


De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:


  1. Por Sentencia 11/2016 de 20 de julio (fs. fs. 301 a 321 vta.), el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, declaró a Marco Antonio Avaroma Vedes y Fernando Cuellar Ayala, autores y culpables de la comisión del delito de Conducta Antieconómica, previsto y sancionado por el art. 224 del CP, imponiendo la pena de tres y cuatros años de reclusión respectivamente, respecto al delito de Estafa con Agravante fueron absueltos.


  1. Contra la mencionada Sentencia, Marco Antonio Avaroma Vides (fs. 333 a 343) y Fernando Cuellar Ayala (fs. 358 a 362 vta.), interpusieron recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 009/2017 de 27 de abril, emitido por la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, que declaró improcedentes ambos recursos y confirmó la Sentencia apelada.


  1. Por diligencia de 15 de agosto de 2017 (fs. 393 vta.), los recurrentes fueron notificados con el referido Auto de Vista; y, el 21 y 22 del mismo mes y año, interpusieron los recursos de casación que son objeto del presente análisis de admisibilidad.


II. DE LOS MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN


De los memoriales de los recursos de casación, se extraen los siguientes motivos:


II.1 Recurso de casación de Marco Antonio Avaroma Vides.


Manifestando la violación del principio de legalidad y el debido proceso contenidos en los arts. 180 y 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE), por parte del Auto de Vista recurrido, plantea como motivos de su recurso los siguientes:


  1. Precisa que en su caso existió errónea aplicación del art. 224 del CP, pues al ser un delito de carácter propio el agente necesariamente debe tratarse de un funcionario público, siendo que, su persona nunca fue un servidor como tal, conforme lo habría acreditado en el contrato de trabajo por tiempo indefinido suscrito con la empresa DATACOM SRL, visado por la Jefatura Departamental del Trabajo. Agrega que su relación con la citada empresa fue de trabajo asalariado, tal cual se demostrase por las cláusulas 13ra y 14va. Situación de hecho que, en posición del recurrente, es contraria a la doctrina legal contenida en los Autos Supremos 047/2012-RRC de 23 de marzo, 315/2006 de 25 de agosto, 431 de 11 de octubre de 2006, 312/2016-RRC de 21 de abril, 329 de 29 de agosto de 2006 y 116 de 4 de abril de 2002. Más adelante, transcribe y desarrolla fragmentos de estas resoluciones, enfatizando que las mismas exigen la necesaria presencia de la calidad de servidor público en el agente.


  1. Denuncia que el Auto de Vista impugnado omitió brindar pronunciamiento sobre el agravio de inobservancia del art. 123 de la CPE, reclamado en apelación restringida. Precisa que en el punto 2 del Fallo impugnado, sólo se hace referencia a considerarse la transformación de la empresa DATACOM S.R.L. y ENTEL S.A. a empresa estatal mixta, lo que arrastraría al cambio de su condición de trabajador a servidor público y que con ello debería tomarse en cuenta “los actos que generaron la conducta ilícita investigada, a efectos de la aplicación de retro o irretroactividad” (sic) y que el debate se establecería no en la vigencia o aplicación de la Ley 466, sino en la calidad que se poseía a momento de la comisión de los hechos acusados.


Alega que aún cuando por efecto de la Ley 466 el Estado participe en una empresa estatal de economía mixta, manteniendo su calidad de personas de derecho privado, ante lo cual su accionar es regulado por las reglas del Código de Comercio, dado que su participación de capital en la empresa no es total sino parcial. Añade que el contrato que lo unía a DATACOM S.R.L. fue suscrito el 3 de julio de 2013, y la Ley 466, fue promulgada el 26 de diciembre de 2013, por lo cual en el marco del art. 123 de la CPE, ésta norma no podía ser aplicada retroactivamente ni siquiera en vistas a la Ley 004, ya que su disposición final primera obliga la observancia al postulado de aquel precepto Constitucional, acto que causa lesión al derecho al debido proceso contenido en el art. 115 de la CPE.


Finalmente, arguye que el no pronunciamiento sobre la irretroactividad de la Ley 466 transgredió el art. 123 de la CPE y el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (aplicable por efecto del art. 256 Constitucional), contraviniendo a la doctrina legal emitida en los Autos Supremos 417 de 19 de enero de 2003, 177 de 10 de abril de 2000, 411 de 20 de octubre de 2006, 418 de 10 de octubre de 2005, 455 de 14 de noviembre de 2005, 373 de 6 de septiembre de 2006, 308 de 25 de agosto de 2006 y 384 de 26 de septiembre de 2005.


  1. Denuncia también omisión de pronunciamiento sobre lo apelado en relación a la inobservancia del art. 180.I de la CPE. Señalando que el Tribunal de apelación consideró que no correspondía pronunciamiento sobre esa norma, pues la subsunción del hecho al tipo penal en lo que fue su condición de servidor público siendo fundamentada debidamente, correspondiendo únicamente emitir criterio sobre las normas aplicables al caso concreto.


Asimismo considera que al aplicársele el art. 224 del CP, careciendo de la condición de servidor público vulnera la seguridad jurídica garantizada por el art. 7 de la CPE, así como el principio de legalidad contenido en el art. 180 de la CPE, y constituye defecto absoluto en el orden del art. 169 inc. 3) del Código de Procedimiento Penal (CPP), asumiéndose una dirección contraria a los Autos Supremos 047/2012-RRC de 23 de marzo, 312/2016-RRC de 21 de abril, 315/2016-RRC de 25 de agosto y 431 de 11 de octubre de 2006.


  1. Denuncia que el Auto de Vista recurrido, no se encuentra debidamente fundamentado, pues sobre los motivos 3ro, 4to y 5to del recurso de apelación restringida, consideró que al estar los mismos vinculados a la condición de servidor público o no, deben ser considerados de manera conjunta; lo que en posición del recurrente- viola los arts. 124 y 398 del CPP, por cuanto cada punto apelado debe ser individualmente fundamentado y motivado. Este aspecto constituiría una dirección contraria a lo establecido en los Autos Supremos 417 de 19 de agosto de 2003, 472 de 8 de diciembre de 2005, 319/2012-RRC de 4 de diciembre y 14/2017 de 26 de enero, que ordenasen que los Tribunales de apelación deben pronunciarse sobre todos los puntos apelados en forma individual.


II.2. Recurso de casación de Fernando Cuellar Ayala.


El recurrente alegando transgresión al principio de legalidad previsto en el art. 180.I de la CPE y el debido proceso garantizado por el art. 115.II también de la CPE, señala como motivos de su recurso los siguientes:


  1. El Auto de Vista impugnado, resulta contrario a los Autos Supremos 047/2012-RRC de 23 de marzo, 209/2015-RRC de 27 de marzo, 488/2015-RRC de 17 de julio, 660/2014 de 20 de noviembre y “085/2012-RA-2.12”, pues en su caso se aplicó el art. 224 del CP, sin tener presente que su persona no fue un servidor público como lo exige el tipo penal y lo entenderían los precedentes invocados, ya que su relación con la empresa DATACOM S.R.L., tiene base en un contrato laboral por tiempo indefinido suscrito el 3 de junio de 2013.


  1. El Tribunal de apelación omitió pronunciarse sobre el punto apelado en relación al incumplimiento de migración de DATACOM S.R.L. a empresa estatal mixta, violando con ello el art. 123 de la CPE y el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sin haber tenido presente que “esta migración de empresa SRL a empresa estatal mixta no es de pleno derecho sino que se debe de cumplir el procedimiento de conversión establecido en la Ley N° 466 de fecha 26 de diciembre de 2013” (sic). En lo demás, se replica los argumentos expuestos en el recurso de casación de Marco Antonio Avaroma Vides (apartado II.1 numeral 2 en esta Resolución), invocando también como precedentes contradictorios los Autos Supremos contraviniendo a la doctrina legal emitida en los Autos Supremos 417 de 19 de enero de 2003, 177 de 10 de abril de 2000, 411 de 20 de octubre de 2006, 418 de 10 de octubre de 2005, 455 de 14 de noviembre de 2005, 373 de 6 de septiembre de 2006, 308 de 25 de agosto de 2006 y 384 de 26 de septiembre de 2005.


  1. Denuncia falta de fundamentación en el Auto de Vista impugnado; toda vez, que no se pronunció sobre todos los motivos reclamados en apelación restringida, como lo fuera el caso de los puntos 1 y 2, donde el Tribunal de apelación, viola de esa manera los arts. 124 y 398 del CPP, y asumiendo una dirección contraria a la orientación de los Autos Supremos 417 de 19 de agosto de 2003, 472 de 8 de diciembre de 2005, 319/2012-RRC de 4 de diciembre y 14/2017 de 26 de enero, que establecen que es deber de los Tribunales de apelación el pronunciarse sobre todos los puntos apelados en forma individual.


III.        REQUISITOS QUE HACEN VIABLE LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN


El art. 180.II de la CPE, garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, que se constituye a su vez en una garantía judicial conforme lo determinan los arts. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; debiendo los sujetos procesales, a tiempo de interponer los distintos recursos que la norma adjetiva prevé, observar las condiciones de tiempo y forma establecidas por la ley conforme la disposición contenida en el art. 396 inc. 3) del CPP.


En este contexto, el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar Autos de Vista, dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincida con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente, que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación dada su función nomofiláctica, tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia, a fin de garantizar la aplicación correcta y uniforme de la ley penal, por razones de seguridad jurídica y respecto al derecho a la igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y material será efectivamente aplicada por igual; además, esta labor se halla reconocida por el art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que establece entre otras atribuciones de las Salas especializadas de éste Tribunal, la de sentar y uniformar jurisprudencia, resultando en el caso particular de la Sala Penal, que ante la interposición del recurso de casación, les corresponde en base al derecho objetivo, establecer la existencia o no de contradicción entre el fallo impugnado con los precedentes invocados.


Por otra parte, para la admisibilidad del recurso de casación es menester observar los requisitos prescritos en los arts. 416 y 417 del citado cuerpo legal, cuales son:


i)          Interposición del recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la notificación con el Auto de Vista impugnado o en su caso con el Auto de Complementación, ante la Sala que emitió la resolución impugnada.


ii)         Invocación del precedente contradictorio a tiempo de la interposición del recurso de apelación restringida, debiendo el recurrente señalar en términos claros y precisos la contradicción existente entre el Auto de Vista impugnado y el precedente invocado; es decir, este requisito constituye una carga procesal para el recurrente de efectuar la debida fundamentación sobre la existencia de precedentes contradictorios entre la resolución judicial impugnada con otros precedentes consistentes en Autos Supremos emitidos por las Salas Penales del Tribunal Supremo de Justicia o Autos de Vista pronunciados por los Tribunales Departamentales de Justicia; los cuales deberán ser expuestos de forma clara y precisa, a partir de la comparación de hechos similares y de las normas aplicadas con sentidos jurídicos diversos; especificando en qué consisten los defectos del pronunciamiento impugnado, las disposiciones inobservadas o erróneamente aplicadas, cuáles serían los preceptos que debieran aplicarse y la solución pretendida.


Esto significa que, no basta la simple mención, invocación, trascripción del precedente, ni la fundamentación subjetiva del recurrente respecto a cómo cree que debió ser resuelta la alegación; sino, la adecuación del recurso indefectiblemente a la normativa legal, para que a partir de ello, este Tribunal de Justicia, pueda cumplir con su competencia (art. 419 del CPP), sin que pueda considerarse a este medio de impugnación una nueva oportunidad de revisión del fallo de mérito.


iii)         Como única prueba admisible se acompañará copia del recurso de apelación restringida, pues el precedente contradictorio deberá ser invocado a tiempo de su interposición; a menos que la sentencia le fuera inicialmente favorable a la parte y por lo tanto aquella resolución judicial no le genere agravio alguno, sino que éste surge en apelación cuando se dictó el Auto de Vista; caso en el cual, el recurrente tiene la carga procesal de invocar el precedente contradictorio en el momento de interponer el recurso de casación.


El precepto legal contenido en el citado art. 417 de la Ley Adjetiva Penal, concluye señalando que el incumplimiento de dichos requisitos determinará la declaración de inadmisibilidad del recurso.


Sin embargo, existen situaciones de flexibilización de los requisitos de admisibilidad del recurso de casación que permite abrir excepcionalmente la competencia en aquellos casos en los que se denuncie la existencia de graves y evidentes infracciones a los derechos de las partes y que constituyan defectos absolutos no susceptibles de convalidación; posibilidad que se justifica teniendo presente: a) Que el fin último del derecho es la justicia; b) La tarea encomendada por ley al Tribunal Supremo referida precedentemente; c) La necesidad de precautelar se observen las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio que prevén no se cometan actos procesales defectuosos, teniendo en cuenta que conforme la disposición contenida en el art. 115.II de la CPE, el Estado garantiza entre otros, los derechos al debido proceso y a la defensa; y, d) Las disposiciones relativas a la nulidad de actos procesales previstas por el art. 17 de la LOJ.


Este entendimiento, no implica que el recurrente se limite en el recurso de casación a formular una simple denuncia de actividad procesal defectuosa sin la debida fundamentación; por el contrario, en este tipo de situaciones, la parte recurrente deberá formular las denuncias vinculadas a la existencia de defectos absolutos, teniendo la obligación de cumplir con las siguientes exigencias: a) Proveer los antecedentes de hecho generadores del recurso; b) Precisar el derecho o garantía constitucional vulnerado o restringido; c) Detallar con precisión en qué consistente la restricción o disminución del derecho o garantía; y, d) Explicar el resultado dañoso emergente del defecto.


Cabe destacar que esta doctrina de flexibilización de los requisitos de admisibilidad y permisibilidad de activar el recurso de casación ante la denuncia de defectos absolutos adoptada por este Tribunal, ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional en las Sentencias Constitucionales 1112/2013 de 17 de Julio, 0128/2015-S1 de 26 de febrero y 0326/2015-S3 de 27 de marzo, entre otras, al señalar que guarda conformidad con los valores de justicia e igualdad y el principio de eficacia de los derechos fundamentales, entre ellos el acceso a la justicia y la justicia material, última que exige adoptar criterios que permitan enmendar y reparar la afectación grave de derechos y garantías constitucionales ocurridas en la tramitación de los procesos.


IV. ANÁLISIS SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE DICHOS REQUISITOS


En el caso de autos se advierte que los recurrentes fueron notificados con el Auto de Vista impugnado el 15 de agosto de 2017, interponiendo sus recursos de casación el 21 y 22 del mismo mes y año; es decir, dentro del plazo de los cinco días hábiles que les otorga la ley, en cumplimiento del requisito temporal exigido por el art. 417 del CPP, por lo que corresponde verificar el cumplimiento de los demás requisitos de admisibilidad.


IV.1 Del recurso de casación de Marco Antonio Avaroma Vides.


En el primer motivo, se reclama errónea aplicación del art. 224 del CP, con base a la afirmación de no cumplirse la calidad propia de funcionario público en el agente, pues señala el recurrente que su relación con DATACOM S.R.L., tiene base en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, sin que instancias anteriores se haya tenido en cuenta este hecho. Formula como precedentes contradictorios la doctrina legal contenida en los Autos Supremos 047/2012-RRC de 23 de marzo, 315/2006 de 25 de agosto, 431 de 11 de octubre de 2006, 312/2016-RRC de 21 de abril y 329 de 29 de agosto de 2006, que orientasen que la inexistencia de la condición de funcionario público propio al agente vulnera el principio de legalidad de la Ley penal. De ahí en más, la Sala Penal evidencia que el planteamiento de la contradicción basada en el señalamiento de la situación de hecho similar exigida como habilitante de casación por el art. 416 y ss. del CPP, fue cumplida.

En cuanto al Auto Supremo 116 de 4 de abril de 2002, habida cuenta que si bien denota tratamiento sobre una temática sustantiva, es también cierto que fue emitido en el marco del Código de Procedimiento Penal de 1972, no guardando correspondencia a los fines del actual régimen procesal penal, razón por la cual, su consideración como precedente contradictorio queda descartada.


Respecto al segundo motivo planteado, resulta relativa la supuesta incongruencia omisiva en torno al agravio de inobservancia del art. 123 de la CPE, sobre la aplicación de la Ley 466, reclamado en apelación restringida; en este punto se alega que el Tribunal de apelación no se pronunció sobre ese aspecto considerando que el centro del debate era la condición de los imputados a momento de cometidos los hechos y no sobre la vigencia de aquella Ley, lo que en consideración del recurrente transgredió el art. 123 de la CPE y el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, contraviniendo la doctrina legal emitida en los Autos Supremos 417 de 19 de enero de 2003 (inexistente), 177 de 10 de abril de 2000, 411 de 20 de octubre de 2006, 418 de 10 de octubre de 2005, 455 de 14 de noviembre de 2005, 373 de 6 de septiembre de 2006, 308 de 25 de agosto de 2006 y 384 de 26 de septiembre de 2005.


Como se señaló precedentemente son dos las posibilidades de aperturar la competencia en casación, la primera regida por los arts. 416 y ss. del CPP, mediante la invocación de un precedente contradictorio a la resolución que se recurre; y, la segunda, por los presupuestos de flexibilización requisitos procesales, procura el resguardo de derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso. Se tiene también expresado que ambas circunstancias no operan de hecho, pues el recurrente debe dotar de todos los antecedentes necesarios para una eventual apertura de competencia, ya sea brindando de manera clara la situación de hecho similar que se repute contradictoria, o bien el defecto absoluto que generó la lesión o restricción a un derecho; situaciones que no ocurren en el motivo segundo del recurso en análisis, habida cuenta que no es presente el señalamiento de contradicción, no se hace mención alguna a la temática analizada en los Autos Supremos enunciados, ni mucho menos el señalamiento de la situación de hecho similar que los sostenga como precedentes contradictorios, más allá, incluso, de tenerse en cuenta que se enunciaron Resoluciones concernientes a la tramitación del anterior sistema procesal penal, incompatibles a los fines que la Ley 1970, posee para el recurso de casación.


De igual forma, el recurrente enuncia la transgresión de normas de rango constitucional y supra constitucional, como es el caso de los arts. 115 y 123 de la CPE y el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como denunciar la existencia de defectos absolutos entendidos desde la perspectiva del art. 169 inc. 3) del CPP, en base al alcance que las instancias precedentes habrían brindado a la Ley 466, que siguiendo el texto del recurso, hubiera sido aplicada de manera retroactiva y con ello configurar su condición de funcionario público y la consiguiente subsunción al tipo penal, por el que en última instancia se lo condenó (aspecto que tiene la característica de ser el principal elemento del recurso en su integridad). Teniendo presente, la expresa denuncia de un defecto absoluto específicamente identificado que hubiera generado la lesión a un derecho constitucionalmente protegido, como lo es el debido proceso y el principio de legalidad penal, en el orden de los lineamientos tenidos por este Tribunal Supremo en este tipo de casos (desarrollo del apartado III) la sala Penal de manera extraordinaria abre su competencia con el fin de verificar la denuncia sobre la aplicación de la Ley 466, en el caso concreto de cuya emergencia se denunció lesión al derecho al debido proceso y el principio de legalidad de la Ley penal.


En el tercer motivo, denuncia omisión de pronunciamiento sobre lo apelado en relación a la inobservancia del art. 180.I de la CPE, por cuanto el Auto de Vista recurrido consideró no pronunciarse sobre esa norma, ya que la subsunción del hecho al tipo penal en lo que fue su condición de servidor público siendo fundamentada debidamente, correspondiendo únicamente emitir criterio sobre las normas aplicables al caso concreto, invocando como precedentes contradictorios los Autos Supremos 047/2012-RRC de 23 de marzo, 312/2016-RRC de 21 de abril, 315/2006 de 25 de agosto y 431 de 11 de octubre de 2006.


Esta temática en específico, tiene identidad y correspondencia con el primer motivo del recurso, pues en el fondo se denuncia la aplicación de una norma sustantiva (art. 224 del CP), adquiriendo tensión de manera equivalente en ambos motivos, entre lo decidido por el Auto de Vista impugnado y lo explanado por el imputado en su recurso. De igual manera la invocación de los precedentes contradictorios es la misma, sin que en éste motivo en específico se haga una fundamentación complementaria o que riña con la anterior, razones por las que la Sala Penal considera que el eventual análisis de fondo será realizado de manera conjunta con el primer motivo de este recurso.


Respecto al cuarto motivo denuncia que el Auto de Vista recurrido, no se encuentra debidamente fundamentado, pues sobre los motivos 3ro, 4to y 5to del recurso de apelación restringida, fueron considerados de manera conjunta; lo que en posición del recurrente- viola los arts. 124 y 398 del CPP, por cuanto cada punto apelado debe ser individualmente fundamentado y motivado, invocando como precedentes contradictorios los Autos Supremos 417 de 19 de agosto de 2003, 472 de 8 de diciembre de 2005, 319/2012-RRC de 4 de diciembre de 2012 y 14/2017 de 26 de enero.


En este caso, el recurrente aduce que la forma con la que el Tribunal de apelación optó por la resolución de su recurso de apelación restringida le causa agravio y es contraria a la línea de la doctrina legal aplicable contenida en los precedentes contradictorios que invoca, cumpliendo el señalamiento de la situación de hecho similar reputada como contradictoria, restando declarar la admisibilidad de este motivo ante el cumplimiento de las exigencias de los arts. 416  y ss. del CPP.


IV.2. Del recurso de casación de Fernando Cuellar Ayala.


Como está sugerido dentro del apartado II de este Auto Supremo, ambos recursos de casación tienen similitud, cuando no identidad, en su motivación expositiva; situación que resultase lógico teniendo presente que en apariencia las situaciones de hecho así lo reflejaran. La semejanza es presente incluso en los precedentes contradictorios invocados y hasta en pasajes íntegros de los motivos primero y tercero (solo por citar algunos) coincidentes en ambos memoriales, donde los recursos informáticos del “copiar y pegar” son visiblemente patentes.


Respecto al primer motivo Bajo el antecedente de errónea aplicación del art. 224 del CP, en lo que refiere el entendimiento de la condición de servidor público propio al agente y la disimilitud para el caso concreto, Fernando Cuellar Ayala aduce que el Auto de Vista 009/2017, es contrario a los Autos Supremos 047/2012-RRC de 23 de marzo, 209/2015-RRC de 27 de marzo, 488/2015-RRC de 17 de julio, 660/2014 de 20 de noviembre y “085/2012-RA-2.12”, resoluciones cuya base de análisis se centraría en la aplicación del principio de legalidad y la exigencia de rigor en la existencia del elementos especializante del tipo en los delitos propios a servidores públicos, con lo cual el requerimiento procesal de señalamiento de la situación de hecho similar, queda absuelto debiendo disponerse el análisis de fondo para la verificación de la contradicción pretendida.


El recurrente, como segundo motivo de su recurso plantea de manera similar a Marco Antonio Avaroma Vides- incongruencia omisiva sobre el punto apelado en relación al incumplimiento de migración de DATACOM S.R.L. a empresa estatal mixta, violando con ello el art. 123 de la CPE y el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sin haber tenido presente que “esta migración de empresa SRL a empresa estatal mixta no es de pleno derecho sino que se debe de cumplir el procedimiento de conversión establecido en la Ley N° 466 de fecha 26 de diciembre de 2013” (sic), invocando como precedentes contradictorios los Autos Supremos 417 de 19 de enero de 2003, 177 de 10 de abril de 2000, 411 de 20 de octubre de 2006, 418 de 10 de octubre de 2005, 455 de 14 de noviembre de 2005, 373 de 6 de septiembre de 2006, 308 de 25 de agosto de 2006 y 384 de 26 de septiembre de 2005.

       

De igual forma a lo expresado anteriormente, éste motivo también resulta carente de una plataforma que se acomode a las prescripciones de los arts. 416 y ss. del CPP, sobre el cumplimiento de requisitos procesales, el señalamiento en términos claros y precisos sobre la situación de hecho similar entre el fallo que se impugna y los precedentes contradictorios que se invocan. Sin embargo, en paralelo a lo ocurrido en el caso del recurrente Avaroma Vides, se expone una denuncia sobre defecto absoluto y lesión a derechos constitucionales vulnerados, de manera lógica y razonada, haciendo pasible la apertura extraordinaria de competencia en casación, con el fin de que esta Sala Penal verifique los extremos de la denuncia sobre aplicación al caso concreto de la Ley 466.


Respecto al tercer motivo, en cuanto a la denuncia de falta de fundamentación en el Auto de Vista 009/2017, y consiguiente violación a los arts. 124 y 398 del CPP, sobre el argumento de que el Tribunal de apelación convino resolver varios puntos apelados de manera conjunta, cuando la doctrina legal aplicable contenida en los Autos Supremos 417 de 19 de agosto de 2003, 472 de 8 de diciembre de 2005, 319/2012-RRC de 4 de diciembre y 14/2017 de 26 de enero, establecen que es deber de los Tribunales de apelación el pronunciarse sobre todos los puntos apelados en forma individual, al ser la misma desarrollada dentro de los parámetros establecidos por la norma procesal por lo que resulta admisible el presente motivo.


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 418 del CPP, declara ADMISIBLES los recursos de casación interpuestos por Marco Antonio Avaroma Vides, de fs. 436 a 442 vta., y Fernando Cuellar Ayala, de fs. 484 a 487 vta.; asimismo, en cumplimiento del mencionado artículo en su segundo párrafo, dispone que por Secretaría de Sala se haga conocer a las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, mediante fotocopias legalizadas el Auto de Vista impugnado y el presente Auto Supremo.


Regístrese, hágase saber y cúmplase.


Firmado


Magistrado Presidente Dr. Olvis Eguez Oliva

Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando 

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos