TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 414/2018-RRC

Sucre, 11 de junio de 2018


Expediente                        : Potosí 52/2017

Parte Acusadora                : Rafael Antonio Iván Orellana Cossio

Parte Imputada                : Marcos Sergio Quispe 

Delito                        : Apropiación Indebida y otro

Magistrado Relator        : Dr. Edwin Aguayo Arando


RESULTANDO

Por memorial presentado el 9 de octubre de 2017, cursante de fs. 255 a 259 vta., Marcos Sergio Quispe, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 42/17 de 13 de septiembre de 2017, de fs. 223 a 224, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal seguido por Rafael Antonio Iván Orellana Cossio contra el recurrente, por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del Código Penal (CP), respectivamente.

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1.  Antecedentes.


  1. Por Sentencia 29/2017 de 12 de junio (fs. 138 a 145 vta.), el Juez Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a Marcos Sergio Quispe, autor de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, con Agravante por Víctimas Múltiples, previstos y sancionados por los arts. 345, 346 y 346 bis. del CP, imponiendo la pena de cuatro años de reclusión y doscientos cincuenta días multa a razón de Bs. 1.- (un boliviano) por día, más el pago de costas y reparación del daño a favor de la víctima.


  1. Contra la mencionada Sentencia, el imputado Marcos Sergio Quispe (fs. 168 a 172 vta.), que previo memorial de subsanación (fs. 207), interpuso recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 42/17 de 13 de septiembre de 2017, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, que resolvió rechazar por inadmisible el recurso planteado, motivando la interposición del presente recurso de casación.


I.1.1. Motivos del recurso de casación.


Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 116/2018-RA de 12 de marzo, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).


  1. El recurrente refiere que en el presente caso, existe la necesidad de la admisibilidad del mismo, debido a la existencia de vulneración de derechos fundamentales, como ser al acceso a la justicia, al rechazar in límine su recurso de apelación restringida impidiendo que se realice la revisión en el fondo ante la existencia de vulneraciones en las que incurrió la Sentencia previstas en los arts. 124, 173, 169 incs. 3) y 4) y 370 incs. 1) y 4) del CPP, aspectos que constituyen defectos absolutos de la Sentencia no susceptibles de convalidación; en el criterio del recurrente, este motivo es suficiente para que pueda abrir la competencia del Tribunal Supremo de Justicia al advertirse vulneración de derechos y garantías constitucionales y bajo la previsión en el art. 17 de la LOJ, de pronunciarse de oficio sobre el petitorio no pudiendo manifestarse por la inadmisibilidad. El Auto de Vista pretende consolidar la errónea aplicación de la Ley sustantiva porque la Resolución recurrida no advirtió el incumplimiento de la Ley debido a que ante la denuncia de un error in iudicando [art. 370 inc. 1) del CPP], se solicitó de manera expresa que se anule el juicio oral por haberse emitido una Sentencia condenatoria cuando no existe prueba para acreditar la existencia de responsabilidad penal, es más por incorrecta aplicación de la Ley y según el recurrente esta inobservancia ameritaría la admisibilidad de su recurso de casación. Por otro lado, también señala que los defectos de la Sentencia reclamados referían un error in procedendo por el que se solicitó la anulación de la Sentencia al no ser subsanable y al no dar curso a este reclamo afecta a su derecho a la impugnación, este aspecto estaría demostrado en su apelación restringida y se encuentra avalada por la norma constitucional del art. 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE); empero, al no ser contemplada genera lesión al debido proceso en su componente del derecho de impugnación tal como refieren los arts. 180.I.II. y 115.II de la CPE; aspecto que, señala se encuentra establecido en la línea jurisprudencial del Tribual Constitucional: en síntesis por los aspectos señalados, refiere que la apelación restringida interpuesta no es genérica; sino, fue específica, puntual sobre los defectos de la Sentencia y las aclaraciones no son simples repeticiones de los actuados sino expresiones concretas de las denuncias a los errores in procedendo e in iudicando, de ahí que el recurso no cae al tenor del art. 399 del CPP.


Con relación a la temática planteada invoca como precedente contradictorio la Sentencia Constitucional “1855/2003-R”.


  1. Por otro lado, hace referencia a la existencia de infracciones que vulneran al derecho al debido proceso en sus componentes (Juez Natural, impugnación y amplia defensa), señalando que ante la Sentencia que le impuso la pena de cuatro años planteando su recurso de apelación restringida y que al haber existido observaciones de su recurso correspondía notificar dicho Auto de Observación en su domicilio real de forma personal, pero ello no se realizó, en razón de que el imputado tiene como domicilio real en la ciudad de Oruro en la calle Lizárraga esquina Antofagasta, zona Sud, frente al Mercado América, pero de la revisión de actuados se advierte que la notificación con este actuado trascendental para el imputado se realizó en la Avenida Villazón 149 “A” de la ciudad de Potosí, dirección que no corresponde al domicilio real. Por otro lado, realiza una aclaración señalando que la única notificación en su domicilio real se la realizó con el Auto de Vista que determinó el rechazo in limine de su recuso el 4 de octubre de 2017 a horas 11:00, todo ello mediante exhorto; por consiguiente, existe una acción de nulidad de esta notificación por incumplir los arts. 160, 162, 163 incs. 2) y 4), 166 inc. 1), 169 incs. 2), 3) y 4) del CPP; en consecuencia, se vulneró su derecho al debido proceso, en su componente derecho a la impugnación y legalidad previsto en los arts. 180.II y 115.II de la CPE. En ese sentido, refiere que la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia es porque en ellas se determina que las notificaciones con las resoluciones definitivas se las tienen que notificar de manera personal en el domicilio real y más aún en este caso siendo que dicha determinación era para subsanar su recurso y el no haberlo hecho en su domicilio real impidió que pueda subsanarlas al no haber tenido conocimiento oportuno, lo que le dejó en un estado de indefensión que vulnera su derecho a la impugnación y en definitiva avala una Sentencia de cuatro años de condena.  


Con relación a la temática planteada invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 208/2016-R de 21 de marzo y 496/2016 de 1 de julio.


I.1.2. Petitorio.


La parte recurrente solicita que deliberando en el fondo, se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado y se ordene la notificación en su domicilio real con el Auto que otorga los tres días para la subsanación del recurso de apelación restringida.


I.2. Admisión del recurso.


Mediante Auto Supremo 116/2018-RA de 12 de marzo, cursante de fs. 269 a 272, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Marcos Sergio Quispe, estableciendo respecto al primer motivo, que el mismo se admitió para su análisis de fondo vía flexibilización; en cuanto al segundo motivo, se dejó constancia que sólo se tomará en cuenta para la labor de contraste, el Auto Supremo 496/2016 de 1 de julio.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:


II.1.        De la Sentencia.


Por Sentencia 29/2017 de 12 de junio, el Juez Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a Marcos Sergio Quispe, autor de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, con Agravante por Víctimas Múltiples, previstos y sancionados por los arts. 345, 346 y 346 bis. del CP, en base a los siguientes argumentos:


  1. El 27 de noviembre de 2014, el imputado en su calidad de vendedor, suscribe un contrato con Antonio Orellana Cossio-Gerente General de la empresa Avalon SRL, en su condición de contratante; a tal efecto, el imputado recibía productos de esta empresa como ser bolas de acero, cianuro de sodio, sulfato de cobre y otros a determinado precio, para venta y recepción de ganancias.


  1. El encargado de entregar los productos al imputado era Néstor Zambrana, mismo con el que el imputado suscribía un documento de nota de remisión donde constaba el producto que se entregaba, la fecha y firma de ambos.


  1. De los productos que recogía, el imputado luego de vender a un determinado precio, debía entregar el dinero al Gerente, quien entregaba la factura de cada producto y su respectiva ganancia; el registro del detalle de entregas, ventas y factura se encargaba la oficina contable a cargo de Samuel Yave.


  1. Desde el 2014 hasta el mes de abril de 2015, el imputado sacaba productos pero ya no devolvía a la empresa el dinero, acumulándose un total adeudado de Bs. 407.847.8.- (cuatrocientos siete mil ochocientos cuarenta y siete 08/100 bolivianos); dejando establecido que del total del monto adeudado, debe descontarse la suma de $us.- 9.300 (nueve mil trescientos 00/100 dólares estadounidenses) y Bs.- 6.550.- (seis mil quinientos cincuenta 00/100 bolivianos), que el imputado entregó a Iván Orellana.


II.2.        De la apelación restringida.


Contra la señalada Sentencia el imputado Marcos Sergio Quispe, interpuso apelación restringida arguyendo en síntesis que la Resolución de mérito adolece de las siguientes contradicciones en relación a sus fundamentos:


  1. El contrato suscrito entre el imputado y la empresa Avalon SRL carece de representatividad legal, al no cumplirse el art. 203 del Código de Comercio (CCo)


  1. Haciendo alusión a las testificales de cargo de Néstor Zambrana Sea, Florinda Menar Baldelomar, Samuel Yave Miranda, Gabriela Quispe Mariscal, indica que son contradictorias a las aseveraciones del Juez de mérito, en lo que respecta a recepción de productos de la empresa para su venta y recepción de ganancias.


  1. El Juez de instancia no valoró los depósitos bancarios y recibos ofrecidos como PD-2 el 4 de abril de 2016.


  1. El Juez de la causa ha obrado de forma ultrapetita; puesto que, el hecho que desde el 2014 en adelante el imputado sacaba mercaderías, no se encuentra descrito en la Querella y desde el 4 de marzo de 2015, existen observaciones a notas de remisión, contraviniendo el art. 329 del CPP. Asimismo, la parte acusadora no detalla con precisión y objetividad la relación precisa y circunstanciada del delito atribuido, no habiendo el Juez de la causa calificado correctamente los tipos penales endilgados.

II.3.  Del Auto de Vista impugnado.


La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dictó el Auto de Vista impugnado, por el que rechazó el recurso de apelación restringida interpuesto por Marcos Sergio Quispe, argumentando que se concedió al recurrente el término de tres días para que subsane las observaciones extrañadas incumplimiento de requisitos y formas previstos en los arts. 407 y 408 del CPP-, sin que el apelante presentare memorial de subsanación alguno.

III.        VERIFICACIÓN DE VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

DE LA RECURRENTE


Precisados los motivos, este Tribunal deberá verificar si: a) El Auto de Vista impugnado incurrió en contradicción con el Auto Supremo 496/2016 de 1 de julio, al no haberse notificado con la Resolución que observa el recurso de apelación restringida en el domicilio real del apelante; aspecto que, motivó su rechazo por inadmisibilidad; y, b) En la emisión del Auto de Vista recurrido, se vulneró el derecho de acceso a la justicia al rechazar in límine el recurso de apelación restringida, pese a que el mismo contenía todos los elementos exigidos para su admisión. En consecuencia, corresponde resolver las problemáticas planteadas.   

     

III.1. La labor de contraste en el recurso de casación.


El art. 416 del CPP, instituye que: “El recurso de casación procede para impugnar Autos de Vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema”, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: “Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida”.


En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP; señala que, los efectos de la doctrina legal establecida: “…será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación”, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la LOJ, que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.


La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los Tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.


En cuanto, al precedente contradictorio exigido como requisito procesal de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación, vienen a constituir entonces criterios interpretativos, que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo de Justicia y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.


Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar”.


De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento legal prevé, atinge a señalar a una Resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión a un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (Resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal.


III.2. El Debido proceso y el derecho a recurrir.


Teniendo en cuenta que uno de los motivos en el presente recurso fue admitido ante la concurrencia de los presupuestos de flexibilización, en consideración a que la parte recurrente identificó como uno de los hechos generadores de su recurso de casación la determinación asumida por el Tribunal de alzada de declarar la inadmisibilidad de su recurso de apelación restringida; es menester efectuar inicialmente una precisión con relación a la garantía del debido proceso y al derecho de recurrir, siendo que éste de acuerdo a lo sostenido por la doctrina, tiene como fundamento en la capacidad de la falibilidad de los órganos jurisdiccionales; en tanto, la falibilidad es inmanente a la condición de seres humanos, en tal sentido Sergi Guasch Fernández sostiene que: "Se suele afirmar que el sistema de recursos tiene su justificación en la falibilidad humana, y en la necesidad, con carácter general, de corregir los errores judiciales" (El sistema procesal civil en el Código Procesal Civil del Perú. Una visión de derecho comparado con el derecho procesal español comparado. Congreso Internacional, Lima 2003, Fondo de desarrollo editorial de la Universidad de Lima, pág. 166); desenvolviéndose dicho fundamento en dos pilares: el primero, la falibilidad humana del juzgador y el segundo, la necesidad también humana, de no contentarse de una sola decisión que va tener consecuencias sobre los intereses propios de las partes. En ese sentido, la Constitución Política del Estado reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en un fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados por la Constitución.


Uno de los elementos constitutivos del debido proceso es el derecho a recurrir de los fallos, previsto en el art. 180.II de la CPE, así como en los Convenios y Tratados Internacionales ratificados por el país, que son parte de la jerarquía normativa definida en el art. 410.II de la Ley Fundamental, tal el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuyo art. 8.2. inc. h), establece que toda persona tiene derecho de recurrir del fallo ante el Juez o Tribunal superior y en su art. 25 refiere que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales. Así también, lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, que señaló en su párrafo 158: "La Corte considera que el derecho de recurrir del fallo es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona".


A lo expresado debe añadirse que la Constitución Política del Estado, proclama los principios constitucionales de verdad material y el debido proceso entre otros, conllevando a considerar el respeto de los derechos humanos y el alcance de principios como el pro homine y pro actione; sobre el segundo, el Tribunal Constitucional de Bolivia en la Sentencia Constitucional 0501/2011-R de 25 de abril, con base a las normas contenidas en instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, señaló: “…el principio pro actione se constituye como el deber de interpretar las normas procesales en el sentido más favorable a la admisibilidad de la acción, lo que también evita pronunciamiento de inadmisibilidad por defectos que puedan ser subsanados sin dar la oportunidad de hacerlo, prohibiendo asimismo la discriminación al acceso de la justicia de cualquier persona y brindar una justicia pronta y oportuna, sin dilaciones”.


El principio pro actione, que a la luz de la presente problemática, está directamente vinculado con los derechos a la tutela judicial efectiva y al acceso a la Justicia, es una manifestación del principio pro homine en el ámbito procesal, en virtud del cual, la interpretación de una disposición legal, debe hacerse en el sentido que sea lo más accesible posible a un adecuado y recíproco sistema garantista, en el cual prevalezca más la justicia que cualquier formalismo extremo que obstaculice u obstruya una tutela constitucional efectiva.


Debe añadirse que el derecho de recurrir las decisiones judiciales incurso en el art. 180.II de la CPE, debe ser ejercido en coherencia con los mecanismos procesales que la propia legislación contenga, pues un entendimiento paralelo acarrearía una desmesurada como innecesaria (por tanto perniciosa) actividad procesal; en ese sentido, el goce de ese derecho debe ser armonizado con ciertas exigencias procesales, como por ejemplo las formas, plazos y requisitos que la ley procesal prevea para cada supuesto en específico; un elemento importante también dentro del ejercicio de este derecho, es el constituido por que la pretensión deba tener origen en un perjuicio jurídico o agravio ya sea de índole sustancial o formal que pueda ser considerado como efectivamente perjudicial para quien recurre ante la jurisdicción. En ese ámbito, el agravio no puede constituirlo el que una decisión judicial sea aparentemente contraria a los intereses de una de las partes, sino que debe circunscribirse al resguardo de un interés legítimo en ellas, para ser reclamada a través de los medios procesales idóneos y habilitados por la norma. 


Esta Sala Penal, en torno a la norma constitucional contenida en el art. 180.II de la CPE, mediante Auto Supremo 013/2013-RRC de 6 de febrero, indicó que el ejercicio del derecho a recurrir “…no implica desconocer las diferentes posibilidades de organización de los distintos órdenes jurisdiccionales y procesos, por tanto de igual manera instancias y recursos, de acuerdo con la naturaleza de las pretensiones cuya satisfacción se inste y de las normas que las fundamentan; cuando el legislador ha establecido un sistema de recursos, configurando así la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia de un modo concreto y determinado, las partes dentro de un proceso están obligados a utilizar los recursos legalmente previstos en la forma y con los requisitos que la ley prevé, tanto ordinarios como extraordinarios.

Bajo este entendimiento, el derecho de impugnación si bien está reconocido constitucionalmente, está desarrollado por las normas de desarrollo constitucional debiendo atenerse en cada caso a lo que establezcan las mismas, correspondiendo a los órganos judiciales la verificación y control de la concurrencia de los requisitos y presupuestos procesales que condicionan el acceso a los mismos, empero este control debe efectuarse en la forma que sea más favorable a la efectividad de los mismos. Por eso, la denegación o inadmisión de un recurso no vulnera el derecho a la impugnación si viene fundada en una causa legal que ha sido objeto de una interpretación razonable y no puede ser sustituida por otra que, siendo permitida por el texto legal y admisible en derecho, resulte más favorable a la efectividad del derecho a acceder al recurso denegado. En consecuencia también, no debe rechazarse o declararse inadmisible un recurso defectuoso interpuesto o formalizado sin dar previamente ocasión a la subsanación de los defectos advertidos, siempre que no tengan su origen en una actitud negligente o maliciosa del interesado y no dañe la regularidad del procedimiento ni los intereses de la parte contraria”.


III.3. Análisis del caso concreto.


III.3.1.        En cuanto a la denuncia de falta notificación personal con la        Resolución que observó el recurso de apelación restringida.


En el presente caso, por lo señalado en alzada y puntualizado mediante Auto Supremo 116/2018-RA emitido dentro de la presente causa, el recurrente señala que la Resolución que observó el recurso de apelación restringida por defectos de forma, no fue notificada a su persona en su domicilio real de forma personal; sino más bien en su domicilio procesal, provocando en consecuencia que no tuviere conocimiento oportuno de las observaciones extrañadas por el Tribunal de alzada.


               Como precedente contradictorio, invocó el Auto Supremo 496/2016 de 1 de julio, dictado dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y otro contra Walter Saavedra Aracena, por la presunta comisión de los delitos de Incumplimiento de Contratos y otro, donde se constató que el Tribunal de alzada no advirtió que la diligencia de notificación con el Auto Definitivo de rechazo de la apelación restringida interpuesta por el representante legal del imputado, se practicó en un domicilio ajeno que no era domicilio real y menos procesal del imputado; razón por la cual fue dejado sin efecto, reiterándose la doctrina legal aplicable sobre la necesaria notificación personal con resoluciones de carácter definitivo sentada por el Auto Supremo 356/2012 de 28 de noviembre: “por determinación del artículo 163 inciso 2) del Código de Procedimiento Penal, las sentencias y resoluciones de carácter definitivo deben notificarse de forma personal mediante la entrega de copia de la resolución al interesado bajo advertencia por escrito acerca de los recursos posibles y el plazo para interponerlos, dejando constancia de la recepción. Y en caso de estar privado de su libertad el imputado será notificado en el lugar de su detención. Con la única salvedad que si el imputado no es encontrado, se la practicará en domicilio real en presencia de testigo idóneo quien firmará dicha diligencia.


               Que en consecuencia se afirma como requisito imprescindible cumplir con la notificación personal (salvo la excepción citada) con toda resolución de carácter definitivo a efecto de proceder al control de los plazos procesales como señala el artículo 417 del Código de Procedimiento Penal”


Analizado el precedente, corresponde contrastarlo con el Auto de Vista impugnado, con la finalidad de establecer el supuesto fáctico análogo respecto a una problemática similar, de donde se puede advertir que la doctrina legal invocada se originó en la constatación de falta de notificación personal al imputado con el Auto Definitivo de rechazo de la apelación restringida -Resolución de carácter definitivo-, lo que constituye afectación a derechos fundamentales como los de defensa, de impugnación de las resoluciones y acceso a la justicia; por otro lado, en el presente caso lo que se reclama es que el Tribunal de alzada no notificó de manera personal y en domicilio real con la Resolución que observó el recurso de apelación restringida por defectos de forma -Resolución no contemplada en el listado previsto por el art. 163 del CPP-, situación procesal distinta a la resuelta en el precedente invocado como contradictorio, teniendo en cuenta que su doctrina es específica, respecto a la notificación personal con las Resoluciones descritas por el art. 163 de nuestra norma adjetiva penal; en consecuencia, no se advierte el hecho fáctico similar, que permita a este Tribunal cumplir con su función de uniformar la Jurisprudencia; siendo necesario destacar que en casos semejantes al presente, este Tribunal dejó sentado el siguiente criterio contenido en el Auto Supremo 396/2014-RRC de 18 de agosto de 2014, respecto a los requisitos que deben cumplir los precedentes contradictorios: “Siendo el recurso de casación un mecanismo que busca otorgar a los ciudadanos la posibilidad de cuestionar la inadecuada aplicación o interpretación de las disposiciones legales realizadas por el Tribunal de apelación, contrarios a otros precedentes, debe señalarse que el precedente contradictorio en materia penal, constituye una decisión judicial, previa al caso analizado, que al ser emanado por un Tribunal superior en grado o por uno análogo, debe ser aplicado a casos que contengan similitud con sus hechos relevantes; al respecto, la normativa procesal penal en el país, ha otorgado al precedente contradictorio carácter vinculante (art. 420 del CPP). La importancia de precedente contradictorio, deviene del objetivo y fin del recurso casacional, toda vez que el más alto Tribunal de Justicia del Estado, tiene la tarea u objetivo de unificar o uniformar la jurisprudencia nacional, con el fin de brindar seguridad jurídica a las partes inmersas en un proceso judicial, asegurando la aplicación uniforme de la ley y por ende la efectivización del principio de igualdad y la tutela judicial efectiva;  atribución, que se encuentra descrita en los arts. 419 del CPP y 42 inc. 3) de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y que es conocida como función nomofiláctica (interpretación de la norma en procura de una jurisprudencia uniforme e integrada).


De lo anterior, se establece que únicamente son recurribles en casación, aquellos Autos de Vista que resulten indudablemente contrarios a la jurisprudencia establecida en un hecho similar; por este motivo, para que el planteamiento del recurso casacional sea certero, el recurrente no debe limitarse únicamente a presentarlo dentro el plazo dispuesto por ley y señalar la contradicción en la que creyere que incurrió el Tribunal de alzada respecto al fallo citado, lo que podría derivar en la admisibilidad del recurso, sino, debe asegurarse que el o los precedentes invocados, correspondan a situaciones fácticas análogas, como exige el art. 416 del CPP; lo contrario, por simple lógica, imposibilita a este Tribunal, verificar en el fondo la denuncia de contradicción por ser inexistente; es decir, que al no tratarse de situaciones fácticas similares, bajo ningún aspecto podría existir contradicción en la resolución entre uno y otro fallo” (negrillas ilustrativas). Por lo referido, el presente motivo deviene en infundado.


III.3.2.        En cuanto a la denuncia de inadmisibilidad del recurso de apelación restringida.


Denuncia el recurrente que el Tribunal de alzada, vulneró su derecho al debido proceso en su componente del derecho a impugnación, al rechazar in límine su recurso de apelación restringida, sin realizar la revisión de fondo de las denuncias de errores in procedendo e in iudicando acusados en su alzada, misma que en criterio del imputado fue específica y puntual en cuanto a los defectos que adolece la Resolución de mérito.


De la revisión de antecedentes, se advierte que Marcos Sergio Quispe a tiempo de fundamentar su recurso de apelación restringida, se limitó a rememorar la Resolución de mérito, citando en 4 puntos, parte de la fundamentación contenida en el “Considerando III” de la Sentencia, -referido a las conclusiones generadas por el Juez de mérito a partir del análisis de los tipos penales previstos por los arts. 345 y 346 de la norma sustantiva penal y la jurisprudencia de este máximo Tribunal de justicia en cuanto a la labor de subsunción penal y su control por parte del Tribunal de alzada-, arguyendo en cada una de las 4 glosas precisadas, las supuestas contradicciones expuestas en el acápite II.2. de la presente Resolución.


Interpuesto el recurso de apelación restringida por parte del ahora recurrente, el Tribunal de alzada mediante Resolución de 16 de agosto de 2017 conforme consta a fs. 220 del cuaderno procesal, otorgó al apelante el plazo de 3 días, previsto por el art. 399 del CPP para la corrección de su recurso, observando que “el apelante señala contradicciones en la sentencia y que no tuviese correcta motivación referente al Debido Proceso, errónea aplicación de la ley subjetiva y adjetiva que vulnera derechos; empero no señala de manera sistemática y precisa las normas supuestamente vulneradas, con el tecnicismo recursal previsto por ley. En tal antecedente y conforme determina el art. 399 del C.P.P. se concede a la apelante el plazo de tres días para que corrija las omisiones observadas, a fin de que la recurrente subsane las observaciones realizadas para la interposición válida de su recurso, bajo apercibimiento de ser rechazado el mismo, por falta de forma; sin que implique ampliar o replantear el recurso al margen de los parámetros observados.” (sic)


Posterior a ello, cursa a fs. 221 el actuado de notificación procesal generada por Arturo Alejo Tacuri - Oficial de diligencias de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante la cual se notifica al imputado -a través de su abogada Geovana Villafuerte Gutiérrez- con la Resolución de 16 de agosto de 2017 en su domicilio procesal de la Av. Villazón Nº 149-A, señalado en el “Otrosí II” de su memorial de apelación restringida; aspecto que, es informado por el citado Oficial de diligencias mediante representación de 1 de septiembre de 2017, cursante a fs. 222 de actuados, señalando que a la fecha indicada, el apelante no había presentado ningún memorial a la Sala.


En atención a ello, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dictó el Auto de Vista ahora impugnado, señalando que “se evidencia que el recurrente no cumplió con su deber de subsanar las observaciones de las omisiones advertidas por este Tribunal a través del auto de fs. 220, de fecha 16 de agosto de 2017, en tiempo y término de tres días, habiendo sido notificado el día 23 de agosto de 2017 con el referido auto que manda subsanar su recurso, como consta a fs. 221; por lo que su plazo vencía el lunes 28 de agosto de 2017 y hasta la fecha de la representación que antecede de 1º de septiembre de 2017, no presentó memorial alguno, incumpliendo  lo previsto por el art. 399 del CPPP;” (sic)


Ahora bien, de lo expuesto líneas precedentes se advierte que el Tribunal de alzada previo a la emisión del Auto de Vista ahora impugnado, notificó al imputado con la Resolución de 16 de agosto de 2017, en el domicilio procesal señalado por su parte en el memorial de recurso de apelación restringida, otorgando el plazo de tres días para corrección del recurso tal como prevé el art. 399 de nuestra norma adjetiva penal, en atención a que el apelante no expuso de forma clara, precisa y coherente las normas supuestamente vulneradas respecto a los agravios que considera lesivos.


En definitiva, la decisión asumida por el Tribunal de alzada de declarar el rechazo del recurso de apelación restringida interpuesto por Marcos Sergio Quispe, no ha vulnerado su derecho al debido proceso en su elemento a recurrir; por cuanto para que exista tal vulneración, el Tribunal de alzada debió rechazar el recurso de apelación restringida, sin previa orden de subsanación; aspecto que, en el presente caso no aconteció; por cuanto, ante la presentación de la apelación, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, ejerciendo su potestad de verificación y control de la concurrencia de los requisitos y presupuestos procesales que condicionan el acceso al recurso de apelación restringida, observó el recurso de manera oportuna para su subsanación conforme el art. 399 del CPP, fundando la decisión de inadmisibilidad en las previsiones contenidas en el art. 407 del CPP, referidas a los supuestos de interposición del recurso de apelación restringida y los criterios jurisprudenciales asumidos por este Tribunal contenidos en los Autos Supremos 493/2015-RRC de 17 de julio, 390/2014-RRC de 15 de agosto, 126/2016-RRC de 17 de febrero, 156/2016-RRC de 7 de marzo, 093/2016-RRC de 16 de febrero y 113/2016-RRC de 17 de febrero entre otros, referidos a que la carga argumentativa de exponer de forma clara y precisa las normas vulneradas y lo agravios que considere lesivos, corresponde al denunciante; por lo cual, el presente motivo deviene también en infundado.


POR TANTO

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Marcos Sergio Quispe.

Regístrese, hágase saber y devuélvase.


Firmado


Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando 

Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos