TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 404/2018-RRC

Sucre, 11 de junio de 2018


Expediente                        Chuquisaca 33/2017

Parte Acusadora                Ministerio Público y otro

Partes Imputada                Nicolás Visalla Aguirre y otro

Delito                        Violación de Niño, Niña o Adolescente

Magistrado Relator        : Dr. Edwin Aguayo Arando


RESULTANDO


Por memorial presentado el 17 de octubre de 2017, cursante de fs. 2406 a 2414 vta., Nicolás Visalla Aguirre y Emanuel Visalla Mendieta, interponen recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 283/2017 de 3 de octubre, de fs. 2375 a 2383 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Huacareta contra los recurrentes por la presunta comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis con las agravantes incursas en el art. 310 incs. 2) y 4) ambos del Código Penal (CP).


I. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1.  Antecedentes.


  1. Previo a las actuaciones procesales fueron emitidas las Sentencias 01/2012 de 2 de febrero (fs. 268 a 277 vta.), 005/2013 de 16 de octubre (fs. 1166 a 1171 vta.), que fueron anuladas por los Autos de Vista 84/12 de 8 de mayo de 2012 (fs. 495 a 500) y 106/14 de 24 de marzo de 2014 (fs. 1270 a 1278), éste último fallo fue declarado Infundado mediante Auto Supremo 268/2014-RRC de 27 de junio (fs. 1300 a 1307); a cuyo efecto, por Sentencia 04/2017 de 16 de marzo, (fs. 2271 a 2276 vta.), el Tribunal Primero de Partido del Trabajo y Seguridad Social y de Sentencia de Monteagudo del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Nicolás Visalla Aguirre y Emanuel Visalla Mendieta, absueltos de culpa y pena de la comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis con la agravante contenida en el art. 310 incs. 2) y 4) del CP; ya que, la prueba aportada no fue suficiente para generar convicción en los imputados, sin costas.


b)        Contra la referida Sentencia, la “victima” Silvia Veizaga Martínez (fs. 2290 a 2300) subsanado (fs. 2357 a 2359 vta.), Lourdes Rodríguez Olivera en su calidad de Representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Huacareta (fs. 2305 a 2308 vta.), adhiriéndose a las mismas el Ministerio Público (fs. 2314), interpusieron recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Auto de Vista de 283/2017 de 3 de octubre, que declaró procedente el recurso planteado por la “víctima” y anuló totalmente la Sentencia apelada, disponiendo la reposición del juicio, por otro Tribunal llamado por ley; por otra parte, decretó la nulidad del recurso de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y Rechazó por inadmisible la adhesión del Ministerio Público.


II. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN


Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 087/2018-RA de 26 de febrero, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).


  1. Alegando violación al Debido Proceso en su vertiente congruencia y legalidad dentro del marco previsto por los arts. 115 II, 179 I, de la Constitución Política del Estado (CPE), por interpretación errónea y no aplicación de los arts. 396, 399 y 408 del CPP, los recurrentes señalan que pese haber opuesto la víctima un recurso de apelación restringida deficiente que no cumplía con las condiciones establecidas, en el art. 408 con relación al art. 396 inc. 3) del Adjetivo Penal, el Tribunal de apelación lo admitió y lo declaró procedente en sus motivos primero, segundo y tercero, determinando la anulación de la Sentencia y el reenvío del juicio. Los recurrentes acotan que pese haberse dispuesto la activación del art. 399 del CPP, el recurso no fue enmendado, correspondiendo al Tribunal de apelación declarar inadmisible ese recurso. Al efecto, señala como precedente contradictorio el Auto Supremo 058/2007 de 27 de enero, que conforme la glosa inserta en el recurso, refiere a que si el recurso interpuesto no observó la norma procesal y no cumplió con los requisitos, debe ser rechazado por inadmisible, sin que ello importe denegación de justicia, restricción al Derecho a la defensa o al recurso judicial efectivo.


  1. Denuncian violación al debido proceso en sus vertientes tutela judicial efectiva, inmediación, en el marco de los arts. 115 II. y 180 I. de la CPE, con relación a los arts. 12, 329 y 344 del CPP, por infracción del art. 173 del CPP, incurriendo en defecto absoluto insubsanable, conforme dispone el art. 169 inc. 3) del Adjetivo Penal; debido a que los de apelación no sujetaron su resolución al marco de la competencia establecida en el art. 407 del CPP, pues procedieron a anular la Sentencia con el argumento de que no se hubiera valorado una pericia psicológica, cuestionando también la intervención de la perito en juicio oral, pese a que en Sentencia, ese acto fue hallado contradictorio en sus conclusiones, no haber dado respuesta a todos los puntos que se solicitó absolver y advertirse en juicio oral que la responsable había ingresado en contradicción. Señalan como precedente contradictorio el Auto Supremo 761/2013 de 18 de diciembre, que emitiría criterios sobre el principio de inmediación y la prohibición de revalorización probatoria en apelación restringida.


  1. Expresan también que existe violación al debido proceso en su vertiente motivación y congruencia conforme disponen los arts. 178 I. y 180 I. de la CPE, por incurrir en defecto absoluto inconvalidable, sancionado por el art. 169 inc. 3) del CPP, por interpretación y aplicación indebida del art. 370 inc. 6) con relación a los arts. 124 y 173 del CPP; por cuanto, el Auto de Vista impugnado en su punto I.3 realizó apreciaciones erróneas sobre la valoración que la Sentencia efectuó sobre la pericia psicológica, siendo por un lado incorrectas a los antecedentes del proceso y de la misma Sentencia, habiendo excedido su función de control de lo obrado en el Tribunal de mérito, sin brindarse una fundamentación suficiente y razonable conforme determina el art. 124 del CPP. En esa condición se invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 112/2007 del 31 de enero de 2007, respecto a la limitación de análisis de la prueba de parte de los Tribunales de apelación, que se encuadra a los asuntos que fueron objeto de apelación restringida.


  1. Aducen infracción al debido proceso, refiriendo el art. 115 II de la CPE, por errónea interpretación y aplicación indebida del art. 413 primera parte del CPP; en el entendido de que el fallo impugnado no fundamentó la razón por la que aplicó la primera parte del art. 413 CPP, sin que haya expuesto los fundamentos legales y razones por las que dieron mérito al agravio puesto a su consideración. Acota que el derecho de presunción de inocencia se integra el deber de probar los hechos que constituyen el supuesto enjuiciado y la participación de los acusados en él. De igual manera exponen que la Sentencia se ajustó a las reglas de la sana crítica, estando debidamente fundamentada y motivada, cumpliendo con las previsiones del art. 360 del CPP, sin que contenga ninguno de los defectos establecidos en el art. 370 del CPP. sobre el particular indican los recurrentes que el Auto de Vista recurrido incumplió la doctrina legal aplicable del Auto Supremo 073/2013-RRC de fecha 19 de marzo. Más adelante, se señala “sobre el particular, la doctrina legal aplicable a través del Auto Supremo Nº 073/2013 de fecha 19 de marzo de 2013.” (sic), transcribiendo seguidamente un fragmento de su contenido.


II.1 Petitorio


Los recurrentes solicitaron se admita su recurso y por su efecto se lo declare fundado y anule el Auto de Vista recurrido.


III. FUNDAMENTOS DE LA SALA


III.1. Primer motivo.


Alegando violación al Debido Proceso en su vertiente congruencia y legalidad dentro del marco previsto por los arts. 115 II, 179 I de la CPE, por interpretación errónea y no aplicación de los arts. 396, 399 y 408 CPP, los recurrentes señalan que pese haber opuesto la víctima un recurso de apelación restringida deficiente, incumpliendo el art. 408 con relación al art. 396 inc. 3) del Adjetivo Penal, el Tribunal de apelación lo admitió y lo declaró procedente, pese haberse dispuesto la activación del art. 399 del CPP y a pesar de no haber sido enmendado. Al efecto, señala como precedente contradictorio el Auto Supremo 058/2007 de 27 de enero.


III.1.1. Doctrina legal aplicable contenida en el precedente contradictorio invocado.


El Auto Supremo 58 de 27 de enero de 2007, fue pronunciado sobre la base de una denuncia de inobservancia del art. 399 del CPP; por cuanto, el recurso de apelación restringida opuesto por el entonces casacionista fue declarado inadmisible con el argumento de no cumplir con los requisitos exigidos por los arts. 407 y 408 de la misma norma procesal, a pesar de incluso haberse llevado a cabo audiencia de fundamentación del recurso. Realizado el análisis la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Suprema de Justicia determinó que se había aplicado un procedimiento irregular que afectó la garantía debido proceso, considerando que “el Tribunal de alzada al señalar la audiencia de fundamentación y complementación del recurso y admitir el recurso, a pesar de que el recurrente no fue conminado a realizar la complementación del mismo, y declarar inadmisible la impugnación, no cumplió con lo señalado por el (art. 399 del CPP) al haber obviado una etapa procesal, dando curso a la siguiente etapa, cual es la fundamentación complementaria que se otorga a solicitud de parte, cuando el recurso se encuentra en trámite”, razonamiento a partir del cual dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado, sentando la siguiente doctrina legal aplicable:


“Si el Tribunal de alzada advierte que el recurso de apelación restringida no cumple con los requisitos exigidos en los artículos 407 y 408 del Código de Procedimiento Penal, debe otorgar un plazo para subsanar el recurso conforme a la previsión del artículo 399 del citado cuerpo adjetivo de la materia, precisando de manera clara y expresa, en el decreto respectivo, la observación que realiza y los requisitos que extraña, toda vez que las resoluciones judiciales deben ser expresas y no tácitas.


Si el Tribunal advierte que no realizó la observación al recurso de manera clara y expresa, involuntariamente estaría restringiendo el derecho al recurso judicial efectivo, para ello debe dar aplicación a la previsión del artículo 168 del Código de Procedimiento Penal y subsanar el acto, renovándolo, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido, garantizando así el ejercicio del referido derecho. Ello deviene de considerar, que los requisitos formales, son a la vez que un instrumento, un filtro que evita que un instituto procesal, concebido para proveer justicia se desnaturalice.


Si a pesar de eso la parte recurrente no subsana su recurso conforme las observaciones extrañadas dentro del plazo determinado por ley, se debe aplicar la norma y rechazarlo por inadmisible, sin que ello importe denegación de justicia, restricción al derecho a la defensa o al recurso judicial efectivo; toda vez, que se habrían otorgado los mecanismos legales razonables a efecto de que las impugnaciones observen las formalidades que proveen al operador de justicia el instrumento para su trámite, sólo así, en caso de haberse subsanado suficientemente el recurso, se señalará la audiencia de fundamentación oral y posteriormente se dictará la correspondiente resolución, declarando improcedente o procedente la impugnación formulada según corresponda.”


III.1.2.  Análisis del motivo concreto.


Los recurrentes plantean el incumplimiento de los arts. 407 y 408 del CPP de parte del Tribunal de apelación, al afirmar que el recurso que promovió la anulación de la Sentencia, pese a habérsele brindado un tiempo para ser enmendado no cumplió con la adecuación procesal suficiente para ser contemplado como admisible. Aseveran que no cumplió con la cita de la norma supuestamente vulnerada, la forma en la que dicha vulneración ocurrió, la aplicación que pretendía.


Las condiciones previstas por el ordenamiento nacional en lo que es la actividad recursiva en materia penal, se encuentran a partir del art. 394 del CPP. Se distingue ahí que el derecho de recurrir corresponderá a quien le sea expresamente permitido por ley, incluida la víctima aunque no se hubiere constituido en querellante; asimismo, se establece que los recursos se interpondrán, en las condiciones de tiempo y forma que se determina en ese Código, con indicación específica de los aspectos cuestionados de la resolución. En el art. 396 inc. 3) del CPP, se precisa que salvo el recurso de revisión, los recursos serán interpuestos ante el tribunal que dictó la resolución impugnada, quien no se pronunciará sobre su admisibilidad. Estas precisiones normativas, fijan que el derecho a recurrir debe necesariamente estar basado en la existencia de un agravio, que constituye el elemento de legitimidad procesal para ejercerlo; de igual manera, obliga que las acciones recursivas a partir de esa legitimidad procesal, deban adscribirse a las estipulaciones particulares para cada caso; es decir, cumplir con las exigencias de forma expresadas para todo recurso; aspecto que, es inherente al cumplimiento de las finalidades del propio sistema de recursos que para los casos de apelación restringida y casación por señalamiento expreso de la norma (arts. 407 y 416 del CPP) se halla destinado al cumplimiento y correcta aplicación de la Ley, sustantiva o adjetiva.


Es distinguible también que el sistema de recursos en materia penal se halla escalonado tanto en su proceso de pronunciamiento de fondo como en su fase de admisibilidad, dado que al no contemplarse la existencia de compulsa, son los Tribunales de alzada, quienes deberán pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos procesales para cada caso en particular. Este aspecto es también un señalamiento manifiesto sobre la competencia privativa de cada fase procesal, que en el caso de apelación restringida halla pertinencia con lo dispuesto por el art. 51 inc. 2) del CPP.


Ahora bien, la interpretación sobre la exigibilidad de los requisitos procesales que incumben a cada recurso, ha tenido un desarrollo jurisprudencial orientado en el resguardo del derecho de tutela judicial efectiva o acceso a la justicia, inhibiendo a los Tribunales la aplicación de criterios verticalmente rigurosos en la forma, sin que por ello se dote discrecionalidad incierta en tal cumplimiento, sino que por una parte debe brindarse a las partes la posibilidad material para la enmienda o corrección de falencias (así el art. 399 del CPP); y por otra, que en los juicios de admisibilidad deben aplicarse los principios de interpretación más favorable, proporcionalidad y el de subsanación (a mayor profundidad el Auto Supremo 98/2013-RRC de 15 de abril).


Dicho ello corresponde precisar que la orientación en la que los recurrentes se apoyan en este motivo, pretende que este Tribunal realice implícitamente un nuevo juicio de admisibilidad sobre el recurso de apelación restringida opuesto por la víctima; aspecto que, como se tiene explicado anteriormente se trata de una competencia privativa de los tribunales correspondientes. Si bien este motivo es basado en la infracción a las normas que regulan el recurso de apelación restringida, no es menos cierto que la base fáctica concurre a una nueva revisión de admisibilidad que no condice a la existencia clara y concreta de una legitimación procesal que vincule al fundamento de los recurrentes con la posibilidad del agravio sufrido, ello teniendo presente las condiciones propias de su planteamiento.


De igual forma, la Sala asume convencimiento que la pretendida contradicción no es evidente por cuanto la situación de hecho similar vista en el Auto Supremo 58 de 27 de enero de 2007, señala la inaplicación del art. 399 del CPP, más no consideraciones sobre las formas de comprensión de los requisitos de forma exigidos para la interposición del recurso de apelación restringida como reclama el recurrente. En el caso de autos, se percibe a cabalidad que los de apelación cumplieron con la aplicación de dicho precepto otorgando el plazo de tres días para la subsanación de aspectos formales observados; y cumplido el mismo, considerar el fondo de los agravios denunciados, lo que hace ampliamente visible la inexistencia de una situación de hecho similar entre ambos Fallos.


III.2. Segundo y tercer motivo.


El recurso alega violación al debido proceso en sus vertientes tutela judicial efectiva, inmediación, en el marco de los arts. 115 II. y 180 I. de la CPE, con relación los arts. 12, 329 y 344 del CPP, por infracción del art. 173 del CPP, incurriendo en defecto absoluto insubsanable, conforme dispone el art. 169 inc. 3) del Adjetivo Penal; debido a que los de apelación no sujetaron su resolución al marco de la competencia establecida en el art. 407 del CPP, pues procedieron a anular la Sentencia con el argumento de que no se hubiera valorado una pericia psicológica, cuestionando también la intervención de la perito en juicio oral, pese a que en sentencia ese acto fue hallado contradictorio en sus conclusiones, no haber dado respuesta a todos los puntos que se solicitó absolver y advertirse en juicio oral que la responsable había ingresado en contradicción. Señalan como precedente contradictorio el Auto Supremo 761/2013 de 18 de diciembre, que emitiría criterios sobre el principio de inmediación y la prohibición de revalorización probatoria en apelación restringida.


De igual forma en el tercer motivo del recurso, los recurrentes denuncia violación al debido proceso en su vertiente motivación y congruencia conforme disponen los arts. 178 I. y 180 I. de la CPE, por incurrir en defecto absoluto inconvalidable, sancionado por el art. 169 inc. 3) del CPP, por interpretación y aplicación indebida del art. 370 inc. 6) con relación a los arts. 124 y 173 del CPP; por cuanto, el Auto de Vista impugnado en su punto I.3 realizó apreciaciones erróneas sobre la valoración que la Sentencia efectuó sobre la pericia psicológica, sin brindarse una fundamentación suficiente y razonable conforme determina el art. 124 del CPP. Invocaron como precedente contradictorio el Auto Supremo 112/2007 del 31 de enero de 2007.


Toda vez, que ambos motivos tienen una fuente común que es el pronunciamiento de parte de los de apelación sobre determinados elementos de prueba y de cuya acción haya provocado en perspectiva del recurso- violación al principio de inmediación, la Sala ve por conveniente realizar el análisis de ambos motivos de manera conjunta.


III.2.1.        Doctrina legal aplicable contenida en los precedentes contradictorios invocados.


El Auto Supremo 761/2013 L. de 18 de diciembre, dejó sin efecto la resolución impugnada al advertirse que el Tribunal de alzada, contrariamente a ejercer el control jurídico sobre la aplicación de las reglas de la sana crítica en la fundamentación de la Sentencia, para arribar a su determinación, fundamentó sus razonamientos de manera escueta, expresando argumentos conclusivos que infringieron el principio de intangibilidad de los hechos, pronunciándose sobre la responsabilidad penal del procesado afirmando la inexistencia de culpabilidad. El citado Auto Supremo sentó como doctrina que:


I. Entre los principios procesales que subyacen el sistema de justicia penal en el país, se encuentran los de oralidad e inmediación, entendiéndose que un proceso es oral si la fundamentación de la Sentencia se realiza exclusivamente mediante el material de hecho introducido verbalmente en el juicio. Para que la oralidad despliegue su máxima eficacia, las actuaciones procesales realizadas oralmente deben efectuarse ante el destinatario de las mismas, esto es, con la inmediatez del Juez o Tribunal sentenciador. El contacto directo del juzgador con los sujetos intervinientes permitirá al Juez o Tribunal del juicio hacer una recreación de la realidad lo más certera posible, teniendo acceso directo con las pruebas que le permiten formular precisiones o aclaraciones que contribuyan a realizar su enjuiciamiento fáctico.


El principio de inmediación significa que la actividad probatoria debe transcurrir ante la presencia o intervención del Juez o Tribunal encargado de pronunciar la Sentencia, la cual se forma exclusivamente sobre el material probatorio formado bajo su directa intervención en el juicio oral. Para que la inmediación surta sus efectos, es necesario que el Juez o Tribunal que ha presenciado los actos probatorios orales sea el mismo que dicte Sentencia, por lo que en virtud a derecho, el Tribunal de Apelación no puede revalorizar las pruebas desarrolladas ante el Juez o Tribunal de mérito, por lo que la revisión y sustitución por el Tribunal de Apelación en el Recurso de Apelación Restringida de la valoración efectuada por el Juez o Tribunal de mérito de las pruebas practicadas en la etapa procesal de juicio oral, sin respetar el principio de inmediación, no tienen que ver propiamente con el derecho de tutela judicial efectiva que es el derecho en el que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, constituyendo una flagrante vulneración de la garantía de la seguridad jurídica.


II. La segunda instancia, como una “revisio prioris instantiae”, no se encuentra habilitada en el caso de nuestro sistema procesal penal vigente, debiendo los Tribunales de Apelación Penal sujetar su competencia a las denuncias de violación que importan la inobservancia o incorrecta aplicación de la Ley sea sustantiva o adjetiva, conforme así lo prevé el art. 407 del Código de Procedimiento Penal, estando vedado a efectuar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la Sentencia o una revisión ex novo de los hechos, quedando fuera de la competencia de los Tribunales de alzada todo lo que se refiera a la valoración de los elementos de prueba y a la determinación de los hechos, por no constituir precisamente un Tribunal de segunda instancia, siendo únicamente factible en el ámbito de la prueba, efectuar un control jurídico sobre la aplicación de las reglas de la sana crítica en la fundamentación de la Sentencia, verificando si en la construcción de la convicción del juzgador se observaron los principios lógicos de identidad, de contradicción, del tercero excluido y de razón suficiente; así, en el caso de que la revisión jurídica efectuada por el Tribunal de Apelación verse sobre el cumplimiento de estos principios, deberá en todo caso señalar con precisión cuál de ellos y en qué medida habrían sido inobservados por el Tribunal de juicio de manera fundada a través de una Resolución debidamente motivada”.


La doctrina legal asumida por el Auto Supremo 112 de 31 de enero de 2007, al resolver un proceso por el delito inmerso en la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas (Ley 1008), se ciñe a que:


El Tribunal de Alzada no se encuentra legalmente facultado para valorar total o parcialmente la prueba; debiendo en consecuencia, circunscribir sus actos a los asuntos que fueron objeto de apelación restringida…”, reiterando criterios, ajustados a la prohibición de revalorización de la prueba por parte del Tribunal de alzada, en vistas al principio de inmediación que reviste la estructura procesal penal en la legislación boliviana.


III.2.2. Análisis del presente motivo.

Como se dijo, los recurrentes denuncian una presunta transgresión del principio de inmediación por parte del Tribunal de alzada, acusando que alejándose del marco procesal dispuesto por el art. 407 del CPP, anularon la sentencia de mérito a partir de aspectos no ciertos y a través de un ejercicio de brindar nuevo valor a la prueba. Enfatizaron en lo relevante que dicho acto se hallase en torno al análisis realizado por los de apelación sobre dos informes psicológicos realizados sobre las declaraciones de la víctima; de tal cuenta con el fin de contextualizar de modo histórico el tratamiento brindado sobre aquel particular, se tiene que la Sentencia manifestó en su fundamentación probatoria que: 


“Mp-5.- Informe psicológico en conclusiones, sostiene que la entrevistada ha sido sometida a situaciones de maltrato físico y psicológico, determina que el testimonio es probablemente creíble, textual ya que se caracteriza por ser consistente lo que implica que la menor sufriera una agresión sexual es real, no se observa sistemas de un estrés postraumático, sin embargo se recomiendo un inicio de una terapia psicológica para la reparación cognitivo-emocional de la menor, la situación ocasiona mucho conflicto. De esta prueba se establece que existe contradicciones en las conclusiones arribadas debido a que sostiene la profesional que es probablemente creíble, sin embargo después refiere que el testimonio es consistente lo que implica que la menor sufriera una agresión es real, y que no observa estrés postraumático.” (sic).


Prueba pericial psicológico.- In. PSI-FOR/IDIF-017/17, prueba de la cual se solicitó tres puntos de pericia, que la perito no cumplió, es más cuando se hizo presente en audiencia de juicio oral, no pudo responder a las solicitudes de aclaraciones peticionadas por las partes, respecto a las contradicciones que no fueron expuestas en el dictamen pericial detectadas en las entrevistas que se le proporcionó a objeto de la pericia y la declaración de la víctima, existiendo contradicciones con referencia  a las aclaraciones brindadas en juicio con relación a los puntos 1 y 2 de los puntos de pericia, es más en el punto 1 de pericia solicitado por la defensa, la perito realiza el trabajo que no se le encomendó no responde al punto solicitado, es más si conforme a la valoración efectuada, detectó que existe contradicción en las conclusiones arribadas por la psicóloga que elaboró el informe, de aquel entonces por lo que esta prueba lejos de generar la convicción del hecho suscitado y acusado llama a la duda razonable.” (sic).    


Con tal antecedente por memorial de apelación restringida visto a fs. 2290 a 2300 y escrito de aclaración, saliente de fs. 2357 a 2359 vta., SVM, interpuso recurso de apelación restringida, denunciando -entre otros motivos- errónea valoración de la prueba con apoyo en el art. 370 inc. 6) del CPP. Dentro de los argumentos referidos al presente motivo de casación se expresó:  


“La aseveración de que las contradicciones sostenida por el Tribunal de Sentencia dentro del informe MP-5, son falsas puesto que la característica de probabilidad se mantiene a lo largo de  dicha conclusión que difiere en su transcripción de la realizada por el Tribunal, la apreciación individual de dicha prueba no es coherente con el contenido de la misma, es más en un contenido que ha sido transcrito de manera incompleta, para tratar de justificar de justificar una contradicción.” (sic).


Asimismo en torno al Informe Psicológico del IDIF, se refutó lo valorado en sentencia al manifestar que: “no hay ni una sola contradicción en el dictamen pericial realizado por IDIF y que el resultado es el reflejo de los datos proporcionados [por la víctima y los métodos utilizados por la perito (y si bien se dijo) que hay una contradicción entre las aclaraciones realizadas por la perito en juicio y sus conclusiones, no dicen cuáles son.” (sic).

Abierta su competencia la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca como Tribunal de apelación, absolviendo de manera coetánea tanto la observación específica sobre la valoración de los informes psicológicos como a la vez la denuncia de infracción al art. 173 del CPP, sostuvo:  


“En primera instancia el Tribunal recurrido señala que en el informe psicológico MP-5, existirían contradicciones en sus conclusiones, porque concluye que el testimonio de la menor es probablemente creíble, para luego referir en lo general es consistente, pero que no encuentra signos significativos de un trastorno de estrés pos traumático; sin explicar y menos fundamentar de manera razonable, por qué esas conclusiones serían contradictorias y por qué no estarían respaldadas por la demás prueba producida o aclaradas por ésta, efectuando una compulsa totalmente individual de dicha prueba, contraria a la actividad de valoración conjunta que debió hacer de la misma, especialmente con los elementos probatorios decisivos y esenciales producidos en el juicio entre ellos el informe pericial psicológico practicado a la menor víctima, por la perito en psicología del IDIF, con alto valor científico, así como respecto de las diferentes deposiciones brindadas en la etapa preparatoria y en el mismo juicio por la ahora impugnante víctima; no advirtiendo este Tribunal, de lo transcrito por el Tribunal apelado, que dichas conclusiones arribadas por la profesional psicóloga que elaboró el informe exista la contradicción aludida…pues solo se concluyó que era probablemente creíble el testimonio de la víctima, por ser consistente en sus declaraciones y que ella no encontraba estrés pos traumático en la menor declarante; siendo efectivamente falsa, por alejada de la verdad, en la conclusión SEXTA, cuando refiere que los acusadores no hubieran cumplido con la carga de la prueba, pues se ha presentado y producido prueba esencial y decisiva para resolver el fondo del presente proceso, conforme él mismo lo detalla en la fundamentación descriptiva parcial que efectúa de dicha prueba incluido el informe pericial psicológico del IDIF, que ni siquiera ha sido mencionado y menos compulsado en la valoración que contiene la sentencia, habiendo hecho solo de manera individual, en la valoración descriptiva parcial, expuesta a fs. 2274, señalando que se le había solicitado tres puntos de pericia, pero que según el Tribunal no había cumplid con absolver los mismos y que entró en contradicción y no pudo defender su informe, principalmente sobre los primeros puntos de pericia y que más bien se había excedido en el encargo efectuado; restándole valor probatorio; sin cumplir en esa fundamentación conforme lo exige la doctrina y la jurisprudencia con la transcripción y reproducción de cuáles fueron a las conclusiones a las que arribó la misma, para que este tribunal pueda efectuar el control de la legalidad en la logicidad, así como tampoco establece cuáles fueron esas aclaraciones que no puedo efectuar y las contradicciones en que incurrió la profesional perito, para verificar también si aquella conclusión resulta evidente o no.” (sic).


Ahora bien, conforme el texto del recurso de casación, cuya síntesis fue expuesta párrafos atrás, se acusa al Tribunal de apelación de rebasar la competencia dispuesta por el art. 407 del CPP, esto es pronunciarse más allá de la materia ofrecida en el recurso de apelación restringida y a partir de allí emprender un ejercicio de valoración probatoria que transgredió el principio de inmediación, contraviniendo los arts. 12, 329 y 344 del CPP. La base fáctica aportada por los recurrentes apunta al planteamiento de afirmaciones falsas de parte de los de apelación, por no coincidir con los antecedentes del proceso; asimismo, manifiestan que las razones por las que se sentenció absolución tuvo mayor cercanía a la ponderación de los derechos de imputado y víctima, visto desfavorecido el uno del otro ante la poca solidez de la actuación acusatoria en juicio oral, empero el Tribunal de apelación no consideró tal ponderación, sino al contrario dispuso la nulidad solamente en la falta de valoración de las conclusiones de la profesional responsable de la pericia psicológica del IDIF.


De hecho la inmediación, como principio procesal, contiene varios elementos que, a fines de su dimensionamiento en el proceso penal, pueden ser absorbidos en dos términos, a saber, tiempo y espacio. Por el principio de inmediación, se procura que las tres principales partes procesales de manera conjunta participen del juicio oral, que es la parte medular del debate y enjuiciamiento. Un juicio oral es irrepetible, no por una formalidad, sino que la repetición de todo lo acontecido en él, es por ciencia física, imposible. Sin duda la presencia conjunta de las partes, que promueve el principio de inmediación, trae consigo también una serie de aspectos que solamente podrían ser percibidos por los partícipes, y que por razones ya dichas, no podrían ser replicadas sin mermar el resultado final, que es la sentencia, por ello la función de una revisión integral en fase de apelación, se restringe a la verificación de legalidad, racionalidad y proporcionalidad de los argumentos de una Sentencia.


Esa característica principalmente, hace que a los tribunales de apelación, la valoración de la prueba y la modulación de los hechos les estén vedada. Considerar o dar opinión sobre algo coloquialmente- uno no ha sido ni testigo ni partícipe, deviene en una opinión frágil y cuyos resultados en el caso de una decisión judicial- puede eventualmente tomar cauces inesperados. De ahí que, la labor de control de logicidad en apelación restringida, reprime las opiniones sobre el mérito de la prueba, ya sea explicita como implícitamente, pero alienta que la revisión deba efectuarse sobre el razonamiento expresado, procurando en tal labor la mayor eficacia y precisión, valorando si una sentencia ha sido pronunciada dentro del marco legal, ello es en observancia a derechos y garantías de ambas partes y controlando que los juicios sobre valoración de la prueba hayan pasado por el mayor rigor posible, expresando argumentos sólidos y lógicos. No podría suponerse, que los de apelación, procuren una lectura parcializada y abiertamente tendenciosa de los argumentos de la Sentencia, como lo fuera el caso de hacer lecturas aisladas, o hallar contradicciones entre partes expositivas y argumentativas, sino comprenderse que la labor de los Tribunales de apelación; asume también, cierto paralelismo con las reglas que orientan la confección de una sentencia, dado que la labor de control de la propia sentencia debe también adecuarse a los lineamientos legales y jurisprudenciales dirigidos a las autoridades de grado.


Una sentencia por definición es aquel acto jurídico que dictado por un Juez o Tribunal competente pone fin a un litigio, que para el caso de materia penal decide por la condena o absolución de un imputado con la eventual imposición de la pena, este ejercicio es precedido por la actuación de las partes ya sea promoviendo a través de la prueba su hipótesis fáctica o bien en el caso de la defensa -potestativamente- contradecirla. Entre la probanza y la dictación del fallo se encuentra el proceso de valoración de la prueba, que en los rangos de la Ley 1970, tal actividad es sometida a una valoración razonada, libre valoración o sana crítica como lo determina el art. 173 del CPP.


Por la actividad probatoria en el proceso penal, se determina la existencia o no de un hecho tipificado como delito y la participación del imputado en él. La prueba tiene como fin soliviantar la pretensión acusatoria, esto es el cómo habrían pasado los hechos y a la vez probar que estos hechos o no sucedieron de esa forma o en ellos no tuvo participación el imputado. De ahí que, las pruebas introducidas al juicio y cuya pertinencia encause la construcción de la verdad histórica o su aproximación, debe ser entendida como un todo unitario, cuyos componentes interactúan de manera decisiva en dotar a la determinación de los hechos solidez, verosimilitud, lógica y legalidad. Lo aconsejable, para una mejor reconstrucción de los hechos, apunta a una valoración previa e individual de la prueba, en la que se analiza su pertinencia y se extracta los elementos de mayor trascendencia para un ejercicio posterior que es el de valoración conjunta e integral. Un orden contrario, tanto es tendiente a confundir la relación de pruebas, como a la vez constituir conclusiones aisladas que expuestas a una valoración integral restarán eficacia a ésta. Se espera que la revisión en apelación restringida (desde una dimensión dikelógica) acuda a la consolidación de una decisión justa o la anulación de una que no lo es, bien sea por flagrantes violaciones a derechos resguardados por el Texto Constitucional, o bien desde el margen de conclusiones ilógicas cuyo resultado sea en evidencia un fallo injusto. Ese marco, que esta Sala comprende el más aproximado al paradigma jurídico postulado por la Constitución Política del Estado. Superada esa etapa corresponderá al tribunal de apelación en cuestiones en las que se discuta la valoración de la prueba- no ingresar ni propiciar el debate sobre las opiniones de las partes, sino el estudio y análisis del método utilizado por el inferior al momento de la valoración de la prueba y los resultados extractados de tal ejercicio, atendiendo el art. 173 del CPP, lo que significa un examen legal sobre la utilización de las reglas de la sana crítica de manera integral, más no parcelada.


Ya en materia, la tensión existente entre la Sentencia y la postura de la apelante, se encuentra en la interpretación que sobre la prueba dio la primera y adquiere preponderancia en lo que son las opiniones profesionales por las que procuró dotar de credibilidad a la declaración de la víctima. Así en el caso de la MP-5, la Sala advierte que la pugna entre Sentencia y apelante fue expresada a partir de la interpretación de ésta última sobre el texto del informe MP-5, al declarar que la característica de claridad se encontraba a lo largo de su texto. En este marco el Tribunal de apelación, cuestionó que las contradicciones detectadas en sentencia eran aisladas e independientes al demás acervo probatorio y que no tenían soporte en la demás prueba “especialmente con los elementos probatorios decisivos y esenciales producidos en el juicio de la causa como los extrañados en el recurso en examen, entre ellos, el informe pericial psicológico del IDIF, con altor valor científico, así como respecto de las diferentes deposiciones brindadas en la etapa preparatoria y en el mismo juicio” (textual a fs. 2381 vta.), motivo que fue declarado fundado y conllevó la anulación de la sentencia.


Partiendo de la afirmación que en materia probatoria valoración es el juicio de veracidad de los resultados de la prueba producida en contraste con las hipótesis planteadas; es decir, el razonamiento que conduce, a la determinación de hechos controvertidos (no debe perderse de panorama que la averiguación de la verdad es el objetivo fundamental de la labor probatoria y es la autoridad jurisdiccional quien sopesa la reconstrucción de la misma en su Sentencia). Corresponde determinar si el Tribunal de apelación en su fallo ingresó al terreno de valoración probatoria, si su análisis estuvo tendiente a la revisión del juicio lógico realizado por el Tribunal de Sentencia o al contrario pronunció opinión de fondo sobre el mérito de las pruebas.


El Tribunal de apelación en un primer momento, censura una aparente ausencia de fundamentos sobre los que el inferior consideró descartar el informe MP-5, por no haberse expresado las razones por las que el mismo fue considerado contradictorio, así como por no habérselo sometido a una valoración conjunta e integral de la prueba, situaciones que a juicio de la Sala, tanto son incorrectas como de modo paralelo denotan una lectura fragmentaria de los antecedentes. Por una parte, las referencias sobre las consideraciones de una supuesta contradicción en el informe identificado como MP-5, fueron expuestas por la sentencia de grado, afirmando “de esta prueba se establece que existe contradicciones en las conclusiones arribadas debido a que sostiene la profesional que es probablemente creíble, sin embargo después refiere que el testimonio es consistente lo que implica que la menor sufriera una agresión es real y que no observa un estrés pos traumático, contradicciones que hacen que este tribunal de sentencia llegue a establecer duda razonable” (textual a fs. 2273 vta.), extremo que como se tiene trascrito antes en esta Resolución, no fue observado por los de apelación quienes consideraron tal explicación había sido obviada.


Por otra parte, la Sala advierte que la redacción utilizada en los razonamientos construidos por el Tribunal de apelación, constituyen una forma de revalorización implícita de la prueba, de hecho teniendo presente que el punto de partida convergió a dos planteamientos contrarios, como lo fueron las versiones que la Sentencia y la apelante expresaron sobre el texto del informe MP-5, la reacción del Tribunal de apelación extralimitó ese margen. Lo observado en este particular, no esboza el control de un razonamiento sino la exigencia de posturas formales sobre la valoración del mentado informe,  dado que no estaba en discusión si el Tribunal de Sentencia había tenido razones para hallar una supuesta contradicción (a pesar de tenerlas y expresarlas en sentencia), sino la interpretación que esa instancia había realizado de aquel informe, ello en la consideración, que en apelación restringida se sostuvo sobre el informe codificado MP-5 que no existía “contradicción alguna, puesto que la característica de probabilidad se mantiene a lo largo de dicha conclusión” (textual a fs. 2359).


Por otro lado, la Sala considera que la forma en la que este motivo fue resuelto por el tribunal de apelación, otorga una seguidilla de información no solicitada por las partes y brinda posicionamiento sobre el grado de aptitud de determinados medios probatorios; es así, que el uso de adjetivos calificativos (cuya función gramatical básica es la de conceptuar un sustantivo) en relación a los informes psicológicos, nada tienen que ver con la labor encomendada por norma y orientada por jurisprudencia a los tribunales de apelación, así como expresiones sobre la forma en que el presente proceso podía ser resuelto (fs. 2382) el Tribunal de apelación es claro al señalar “se ha presentado y producido prueba esencial y decisiva para resolver el fondo del presente proceso; como la extrañada en su errónea valoración en ambos motivos recursivos en examen, incluido el informe pericial psicológico elaborado por la sicóloga del IDIF” (sic).


Como está expresado líneas atrás y constituye parte central de la doctrina legal aplicable del Auto Supremo 112/2007 del 31 de enero de 2007 y el Auto Supremo 761/2013 L. de 18 de diciembre, al señalar que conforme el art. 407 del CPP, efectuar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la Sentencia o una revisión ex novo de los hechos, es una actividad vedada a los Tribunales de apelación, quedando fuera de su competencia todo lo que se refiera a la valoración de los elementos de prueba y a la determinación de los hechos, por no constituir precisamente un Tribunal de segunda instancia, siendo únicamente factible en el ámbito de la prueba, efectuar un control jurídico sobre la aplicación de las reglas de la sana crítica en la fundamentación de la Sentencia. En todo caso, no se solicitó y mucho menos está permitido a los Tribunales de apelación realizar a partir del examen de logicidad de la Sentencia, especulaciones sobre el nivel o grado de producción probatoria y establecer sobre la misma adjetivos de esencial o decisiva (como es visto a fs. 2382); por cuanto, un ejercicio conducente a esa afirmación sin duda implica inmiscuirse en el fondo del mérito de las pruebas, construir relaciones de vinculación entre las mismas y las hipótesis debatidas en juicio oral y finalmente brindar un resultado o aproximativo a una decisión final, rompiendo el esquema procesal organizado por el principio de inmediación y rebasando de manera paralela una competencia expresamente delimitada por norma y jurisprudencia, razón por la cual el presente motivo será declarado fundado.

   

III.3. Cuarto motivo.


Aducen infracción al debido proceso, refiriendo el art. 115 II de la CPE, por errónea interpretación y aplicación indebida del art. 413 primera parte del CPP; en el entendido de que el fallo impugnado no fundamentó la razón por la que aplicó la primera parte del art. 413 CPP, sin que haya expuesto los fundamentos legales y razones por las que dieron mérito al agravio puesto a su consideración. Acotaron que la Sentencia se ajustó a las reglas de la sana crítica, estando debidamente fundamentada y motivada, cumpliendo con las previsiones del art. 360 del CPP, sin que contenga ninguno de los defectos establecidos en el art. 370 del CPP. Sobre el particular indican los recurrentes que el Auto de Vista recurrido, incumplió la doctrina legal aplicable del Auto Supremo 073/2013-RRC de fecha 19 de marzo.


En síntesis, los recurrentes promueven una censura del Auto de Vista desde el flanco de incorrecta aplicación del art. 413 del CPP, por una supuesta falta de fundamentación, situación sobre la que la Sala considera innecesario un pronunciamiento, habida cuenta del resultado del análisis que antecede. 


Bajo todo lo hasta aquí argumentado, en la revisión del Auto de Vista 283/2017 de 3 de octubre, la Sala penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia aplicó, incorrectamente las normas que regula su actuación en la resolución de recursos de apelación restringida, basando su fundamento en aspectos que implícitamente emiten opinión sobre el mérito de determinados medios de prueba, confiriéndoles  valor probatorio, desconociendo la doctrina legal aplicable impuesta por el Tribunal Supremo de Justica, mediante los Autos 761/2013-L de 18 de diciembre y Auto Supremo 112 de 31 de enero de 2007, razones bastantes que llevan a la Sala en aplicación del art. 419 y 420 del CPP dejar sin efecto al Auto de Vista impugnado.


 POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Nicolás Visalla Aguirre y Emanuel Visalla Mendieta, con los fundamentos expuestos precedentemente; y en aplicación del art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 283/2017 de 3 de octubre, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, previo sorteo y sin espera de turno, pronuncie un nuevo Auto de Vista en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente resolución.


A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, para que por intermedio de sus Presidentes, bajo responsabilidad, pongan en conocimiento de los Jueces en materia penal de su jurisdicción.


En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala, ofíciese nota al Consejo de la Magistratura, para que tome conocimiento del presente Auto Supremo.


Regístrese, hágase saber y cúmplase.


Firmado


Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando 

Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos