TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 403/2018-RRC

Sucre, 11 de junio de 2018


Expediente                        La Paz 86/2017

Parte Acusadora                Sociedad Comercial OSMAN S.R.L.

Parte Imputada                Demetrio Alejandro Maldonado Noya

Delitos                                Apropiación Indebida y otro

Magistrado Relator              : Dr. Olvis Eguez Oliva


RESULTANDO


Por memorial presentado el 15 de septiembre de 2017, cursante de fs. 369 a 384, Oscar Antonio Cruz Llanos en representación legal de la Sociedad Comercial OSMAN S.R.L., interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 29/2017 de 14 de junio, de fs. 361 a 367 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso penal seguido por la parte recurrente contra Demetrio Alejandro Maldonado Noya, por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados por los arts. 345 y 346 del Código Penal (CP), respectivamente.


I. ANTECEDENTES DEL PROCESO


I.1. Antecedentes.


  1. Por Sentencia 30/2015 de 1 de julio (fs. 188 a 194), el Juez Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Demetrio Alejandro Maldonado Noya, autor de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, en Concurso Ideal previstos y sancionados por los arts. 345, 346 y 44 del CP, imponiendo la pena de tres años y tres meses de reclusión, más el pago de costas y daños a calificarse en ejecución de Sentencia.


  1. Contra la mencionada Sentencia, el imputado Demetrio Alejandro Maldonado Noya (fs. 215 a 223), interpuso recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 94/2015 de 9 de diciembre (fs. 325 a 326 vta.), que fue dejado sin efecto por Auto Supremo 628/2016-RRC de 23 de agosto (fs. 352 a 357 vta.); en cuyo mérito, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, emitió el Auto de Vista 29/2017 de 14 de junio, que declaró admisible y procedente el recurso planteado y revocó la Sentencia apelada, ordenando remitir obrados al Juez de Sentencia siguiente en número, para nuevo juicio, motivando la interposición del presente recurso de casación.


I.1.1. Motivo del recurso de casación.


Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 86/2018 de 26 de febrero, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) se extraen los siguientes motivos:


  1. La parte recurrente previa exposición de antecedentes fácticos, manifiesta que los hechos fueron debidamente demostrados en juicio oral público y contradictorio con prueba plena, demostrándose la autoría del imputado en los delitos acusados; no obstante, el Auto de Vista recurrido anuló la Sentencia basándose en el argumento de la defensa que sería socio de la empresa; la existencia de una escritura de constitución de sociedad; que no se habrían valorado varias pruebas de cargo y la falta de fundamentación respecto a la imposición de la pena con relación al concurso ideal de delitos; aspecto que, incumple la doctrina legal aplicable del Auto Supremo 628/2016-RRC de 23 de agosto (emitido en el caso de autos), que declaró con mérito sus denuncias respecto a los elementos constitutivos de los tipos penales de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza; y, sobre la anulación de la Sentencia, situación por el que anuló el anterior Auto de Vista (94/2015) que anulaba la Sentencia por los mismos argumentos que expone el ahora Auto de Vista recurrido, evidenciándose que hizo caso omiso a lo que dictó el más alto Tribunal de Justicia; ya que, mediante el citado Auto Supremo dispuso que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, pronuncie nuevo Auto de Vista en conformidad a la doctrina legal establecida; sin embargo, el Tribunal de alzada lo incumplió, inobservando lo previsto por los arts. 419.II y 420 del CPP; resultando contrario al Auto Supremo 321/2013-RRC de 6 de diciembre, que indicaría la obligatoriedad de la doctrina legal, estableciendo inclusive una sanción disciplinaria para los Jueces y Tribunales inferiores por incumplimiento a emitir Resoluciones en el marco de la doctrina legal establecida, que sería concordante con el Auto Supremo 279/2013 de 2 de octubre.


  1. Por otra parte denuncia, que el Tribunal de alzada incumplió lo establecido por el art. 408 del CPP; puesto que, debió haber declarado inadmisible el primer reclamo del apelante, que realizó una mezcla de varios defectos de la sentencia de manera conjunta, no especificando que aplicación pretendía, ni señalando cuál la norma vulnerada; sin embargo, el Tribunal de alzada realizó esa labor por el acusado; es decir, efectuó una separación de oficio de cada una de las denuncias, pretendiendo una aplicación que no fue invocada por el apelante, incumpliendo lo previsto por el art. 408 del CPP o en su defecto considera, debía dar aplicabilidad a lo establecido en el art. 399 de la citada norma procesal penal. Al respecto invoca el Auto Supremo 219/2007 de 28 de marzo.


  1. Citando el Auto Supremo 052 de 26 de enero de 2000; reclama, que el Tribunal de alzada indicó que no se había dado cumplimiento a todos los elementos constitutivos del tipo penal; ya que, no se hubiere demostrado el provecho, pues sería socio de la Sociedad OSMAN SRL., lo que le resulta falso; puesto que, el querellante y víctima es una persona jurídica, una Sociedad Comercial con Razón Social OSMAN SRL., que es representada por su persona, actuando siempre como persona jurídica y no como persona natural o socio de la empresa, por lo que si el imputado sea o no socio de la empresa y el porcentaje que tenga de cuotas de capital sería totalmente irrelevante, siendo que el único que puede tomar decisiones sobre la administración y disposición de bienes de la Sociedad es el administrador de la misma que es su persona y no así el imputado, demostrándose el elemento constitutivo del provecho con prueba idónea; ya que, la mercadería fue entregada de manera personal al imputado y el producto de la venta jamás fue devuelto a la Sociedad, continuando el dinero producto de la venta en poder del imputado sin que la devuelva a la Sociedad, por lo que el fundamento de la falta de un elemento del tipo penal de Apropiación Indebida como es el provecho, no estaría ausente en la conducta del imputado por el simple hecho de ser socio de la empresa.


Añade, que respecto al tipo penal de Abuso de Confianza el Tribunal de alzada manifestó, que no se demostró el daño ocasionado, lo que le resulta falso ya que de las pruebas debidamente judicializadas, en juicio oral se demostró las transferencias bancarias internacionales que se realizó en sumas grandes de dinero que no pudo recuperar; ya que, los productos se encuentran en posesión del imputado que se rehúsa a devolver, provocando perjuicio económico a la empresa que actualmente se encuentra en quiebra y sin funcionamiento; a cuyo efecto, invoca el Auto Supremo 134/2013-RRC de 20 de mayo, que daría los elementos constitutivos de los tipos penales; además, invoca el Auto Supremo 628/2016-RRC, que ya se había pronunciado al respecto.



  1. Como cuarto agravio indica, que el Auto de Vista recurrido con la finalidad de anular la Sentencia, alegó que no se había valorado la prueba de manera correcta en particular la Escritura Pública 307/2012 de Constitución de Sociedad OSMAN SRL.; no considerando, que no existiría perjuicio alguno por la supuesta falta de valoración de la prueba, más aún cuando se tiene la valoración del Testimonio extrañado; ya que, durante la tramitación del juicio siempre se manifestó que el acusado era socio de la empresa; sin embargo, pese a ser socio no podía disponer arbitrariamente de los bienes de la empresa ni mucho menos apropiárselo en su provecho; no habiendo ofrecido el acusado prueba alguna, por lo que no podría ahora indicar que no se valoró las pruebas que no ofreció, consecuentemente no existiría perjuicio alguno; ya que, la valoración de dicha prueba de cargo no cambiaría el fondo de la Sentencia; puesto que, el perjuicio debe ser determinante, lo que no sucede en su caso, además la valoración de la prueba es una facultad exclusiva de los jueces de sentencia no pudiendo entrar el Tribunal de alzada a revalorizar la prueba; no obstante, ingresó a revalorizar el Testimonio 307/2012 estableciendo que sería socio y justificando esa calidad del acusado anuló la Sentencia, obrando en contrario al Auto Supremo 251/2012-RRC. Añade, que la defectuosa valoración de la prueba sin lugar a duda no le causaría perjuicio al acusado, por lo que no puede hablarse de nulidad, menos de una reposición de juicio, siendo que el resultado llegaría a ser el mismo en ese sentido se habrían pronunciado los Autos Supremos 107/2005 de 31 de marzo, 408/2013 de 30 de agosto y 628/2016-RRC de 23 de agosto.


  1. Finalmente denuncia, que el Tribunal de alzada dispuso la anulación del juicio ordenando la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal de Sentencia por falta de fundamentación sobre la imposición de la pena, pese a que se encuentra debidamente fundamentada e incrementada conforme lo establece el concurso ideal de delitos al haberse demostrado que el imputado con un solo hecho violó diferentes tipos penales; de ninguna manera puede ser causal para anular el juicio en su totalidad, pues conforme estableció el Auto Supremo 107/2005 de 31 de marzo, no existe nulidad por nulidad, debiendo el Tribunal de alzada realizar una modificación y fundamentación de la pena sin anular el juicio ni la Sentencia; aspecto que, también había sido interpretado por el Auto Supremo 354/2013 de 10 de diciembre, modificación y fundamentación de la pena que sin lugar a duda debía encontrarse reglada por una debida fundamentación, conforme lo establecería el Auto Supremo 126/2014 de 19 de abril. 


I.1.2. Petitorio.


El recurrente solicita la anulación del Auto de Vista 29/2017 disponiendo se dicte nueva Resolución conforme la doctrina legal establecida por el Tribunal Supremo de Justicia.


I.3. Admisión del recurso.


Mediante Auto Supremo 86/2018-RA de 26 de febrero, cursante de fs. 391 a 394 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Oscar Antonio Cruz Llanos en representación legal de Sociedad Comercial OSMAN S.R.L., para su análisis de fondo.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


II.1.  De la Sentencia.


Por Sentencia 30/2015 de 1 de julio, el Juez Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Demetrio Alejandro Maldonado Noya, autor de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, en Concurso Ideal, previstos y sancionados por los arts. 345, 346 y 44 del CP, imponiendo la pena de tres años y tres meses de reclusión, más el pago de costas y daños a calificarse en ejecución de sentencia., en base a los siguientes argumentos:


Como hechos generadores del proceso penal, se tiene que el querellante decidió constituir una sociedad comercial  bajo la razón social de OSMAN S.R.L. dedicada la importación de bebidas energizantes con un capital de Bs. 100.000.- (cien mil bolivianos); sin embargo, con la confianza que le tenía al querellado estaba como socio con un supuesto aporte del 50 % del total; sin embargo, no fue pagado pese a que se lo tuvo como socio de dicha empresa. En el mes de octubre de 2012, empezó el negocio de importación de las bebidas de la marca SLAH POWER con una inversión de $us. 168.967.- (ciento sesenta y ocho mil novecientos sesenta y siete dólares estadounidences) los cuales todo el capital lo puso la víctima mediante transferencia  bancaria internacional a la cuenta de LIZUTRADING HAMD GMBH DE ASTRIA, donde el querellado indicó que vendería estos productos a diferentes partes del país adeudando en la primera oportunidad la suma de Bs. 34.250.- (treinta y cuatro mil doscientos cincuenta bolivianos) por concepto de 800 cajas de 250 ml. y 232 cajas de 500 ml. que tenían un costo de Bs. 94.400.- (noventa y cuatro mil cuatrocientos bolivianos) y Bs. 44.080.- (Cuarenta y cuatro mil ochenta bolivianos). Que, el querellado en su condición de socio y trabajador de dicha empresa aprovechando de la confianza de la víctima no devolvió el dinero recibido ni el producto entregado, referentes a las bebidas energizantes recibidas.


El Juzgado Tercero de Sentencia del Distrito Judicial de La Paz, estableció una vez analizadas las argumentaciones del acusador particular y defensa, que el imputado en su condición de socio de la empresa OSMAN S.R.L. el 9 de octubre de 2013 recibe cantidades importantes de SLASH POWER para su comercialización, sin que exista constancia alguna de la contra entrega de los dineros emergentes de la venta o en su caso de la devolución de los productos, menos descargos, adecuándose de esta manera su conducta a los delitos querellados emergente de la confianza que logró el imputado para asumir responsabilidades que no las cumplió como se tiene demostrado, por lo que se le condenó como autor de los delitos de Apropiación Indebida, Abuso de Confianza y Concurso Ideal previsto por los arts. 345, 346, 44 del CP, sancionando a la pena de tres años y tres meses.

   

II.2.  Apelación Restringida.


Contra la mencionada Sentencia, Demetrio Alejandro Maldonado Noya, interpuso recurso de apelación restringida, de acuerdo a los siguientes agravios:


1.- Denuncia como agravio que la Sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados, valoración defectuosa de la prueba, que no existiría fundamentación de la Sentencia, vulnerando el art. 370 en sus incs. 5) y 6) del CPP, que contendría defectos en la fundamentación intelectiva en el punto de valoración jurídica de la prueba; ya que, no se apoyaría la decisión del juez en ninguna de las pruebas judicializadas y sobre el ofrecimiento de la prueba del querellante estaría la nota de 13 de junio de 2013, dirigida al Ministerio de Trabajo por abandono sobre lo cual no existiría valoración y según el querellante este demostraría la calidad de empleado y en contraposición del testimonio de constitución de la S.R.L. que hacen fe pública en su contenido. En cuanto, a los testigos de descargo solo se hizo una relación escueta y en cuanto a los testigos de cargo las declaraciones de Lenin Ernesto Prado y Roberto Juan Cruz, el primero sería de este y en el segundo no hubiese la valoración sobre la confiabilidad de su contenido. En cuanto, al documento constitutivo de S.R.L. Escritura Pública Nº 307/2012 el gerente sería Oscar Antonio Cruz sin embargo el querellante pretende ser único propietario; asimismo, indica que los actos realizados están dentro del derecho comercial conforme el art. 125 del Código Comercio (CC) y la divergencia debe ser resuelta en la vía arbitral. Con relación a la prueba de cargo Nº 4, recibo de 9 de octubre de 2013, entrega de mercadería no se habría realizado a plazo o condición, que en el mes de junio de 2013 habiendo una denuncia de abandono de funciones carecería de lógica luego de cuatro meses la entrega de dicha mercadería, siendo también enunciativas las pruebas 5, 6, 7 sin valoración jurídica como las pruebas 6, 9, 10 tampoco existiría valoración.


2.- Inobservancia en aplicación de la ley sustantiva  con relación a los arts. 345 y 346 del CP, el hecho de la inadecuada valoración de la prueba, hace referencia al Auto Supremo 134/2013 de 20 de mayo, como al Auto Supremo 84/2006 de 1 de marzo;  asimismo, al no haberse efectuado una adecuada motivación de los elementos que permitan afirmar al juez de Sentencia la adecuación de la conducta a los tipos penales sentenciados, habría vulnerado el art. 124 del CPP, afectando la garantía al debido proceso establecido en el art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE), generando defectos absolutos previsto en el art. 169 inc. 3) del CPP.


3.- Con referencia al concurso de delitos y múltiples juzgamiento existiría errónea aplicación de la ley sustantiva art. 370 inc. 1) del CPP, referido al art. 44 del CP, que ambos delitos condenados precautelarían el mismo bien jurídico como es la propiedad con similares elementos constitutivos y en la Sentencia no se habrían identificados los hechos que determinan que una conducta se adecue a los presupuestos de cada uno de los tipos penales, y no pueden ser concursadas porque se excluirían entre sí, en Sentencia no se fundamentó como el hecho ha generado una pluralidad de delitos violándose el debido proceso, la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva existiendo un doble juzgamiento de tipos penales que se excluyen entre sí.


4.- Existiría falta de fundamentación en cuanto a la fijación judicial de la pena, existiría inobservancia de la ley sustantiva  con respecto al quantum de la pena privativa de libertad, arts. 37, 38 y 40 del CP, no se habría considerado una seria de factores y parámetros legales considerando el principio de proporcionalidad violentándose el debido proceso y la debida fundamentación de resoluciones judiciales.


II.3.  Del Auto de Vista impugnado.


La apelación restringida expuesta precedentemente, fue resuelta por el Auto de Vista impugnado, en cumplimiento al Auto Supremo 628/2016 RRC de 23 de agosto, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que declaró procedentes las cuestiones planteadas y revocó la respectiva Sentencia, en base a los siguientes argumentos:


  1. Con relación al fundamento de que no exista fundamentación de la Sentencia o esta sea insuficiente o contradictoria art. 370 incs. 5) y 6) del CPP, que contendría errores en la parte de fundamentación intelectiva en el punto de valoración jurídica de la prueba y como simple empleado se habría apoderado de los bienes de exclusiva propiedad del querellante y esta afirmación no se apoyaría en ninguna de las pruebas. Al respecto, es preciso señalar que cuando se hace referencia al art. 370 incs. 5) y 6) del CPP, se debe señalar que no exista fundamentación o que esta sea insuficiente, señala que el art. 345 del CP, refiere “El que se apropiare de una cosa mueble o un valor ajeno en provecho de sí o un tercero y los cuales el autor tuviere la posesión o tenencia legítima y que implique la obligación de entregar o devolver, será sancionada con reclusión de tres meses a tres años” y en el caso presente se debe demostrar que el bien objeto de la apropiación es ajeno, que no le pertenezca al procesado, este elemento debería estar demostrado en juicio, osea en principio la cosa se desplaza en forma lícita y está en posesión del sujeto activo del delito, el bien jurídico es la propiedad, en el considerando primero señala “El querellante y acusador particular demostró los hechos acusados  y seguidamente señala el imputado no ofreció prueba alguna”, para llegar a esta conclusión se debería fundamentar y valorar la prueba producida en juicio oral y subsumir la conducta del imputado justificando la subsunción al tipo penal de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza. Con referencia al ilícito de Abuso de Confianza, refiere “El que valiéndose de la confianza dispensada por una persona, le causare daño o perjuicio en sus bienes o retuviere como dueño los que hubiere recibido por un título posesorio incurrirá en reclusión de tres meses a dos años”. Precisamente, la Sentencia determinar si la confianza dispensada proviene de una relación comercial o de una situación de socios de la S.R.L. extremos que no han sido debidamente consideradas por el Juez a quo, en segundo lugar se debería determinar el daño o perjuicio en los bienes del querellante, una vez establecida la confianza entre partes se identificaría el daño o la inexistencia del mismo; por cuanto, esa confianza si es proveniente de la condición de socios o situación de dependencia laboral entonces la conclusión es distinta en ambos casos, aspectos no aclarados en Sentencia.


Que se afirma sobre el ofrecimiento de la prueba del querellante estaría la nota de 13 de junio de 2013, dirigida al Ministerio de Trabajo lo cual no habría valoración y que según el querellante este sería el elemento que demostraría la calidad de empleado y en contraposición estaría el testimonio de constitución de la S.R.L. con referencia a este fundamento, existe una incongruencia omisiva por el Juez a quo, al no considerarlo en los fundamentos de la Sentencia, debido a que se ofrece como elemento de prueba dicha nota, admitiéndola en el auto de admisión de la querella como también en el auto de apertura del proceso, citándose también en las pruebas documentales de la Sentencia sin embargo el Juez omite pronunciarse y conforme el Auto Supremo 524/2006 de 17 de noviembre “La facultad de valorar la prueba corresponde con exclusividad al juez o Tribunal de Sentencia”, aspecto obviado por el juzgador”.


Con relación, al fundamento de los testigos de descargo solo se habría hecho una relación escueta y con relación a la prueba testifical de cargo de nombre Lenin Ernesto Prado Calderón que sería empleado del querellante el mismo habría manifestado que gane el proceso según acta de 11 de junio de 2015 y el otro testigo Roberto Juan Cruz, no existiría valoración y ponderación jurídica sobre su contenido y confiabilidad siendo ambas asumidas como valederas. Al respecto, de la revisión de la Sentencia y con relación a la prueba testifical de cargo de las personas citadas, se hace un resumen de sus declaraciones y de ninguna manera le da un valor a dichas pruebas y de qué manera se habría demostrado la participación del sujeto activo en los delitos querellados.


Que, también se menciona como fundamento de la apelación que el documento constitutivo de la sociedad de responsabilidad continuaría como S.R.L. y el gerente sería Oscar Antonio Cruz y el querellante pretende aparentar ser único dueño, que los actos realizados están dentro de la órbita del derecho comercial debiendo resolverse por la vía arbitral conforme el art. 125 del Código Comercio. Al respecto, del referido fundamento efectivamente se ha presentado como prueba literal la escritura pública Nº 317/2012 de 17 de abril referente a la S.R.L., con el imputado Demetrio Alejandro Maldonado para la importación y comercialización de productos energizantes a este documento no se le da el valor correspondiente únicamente menciona en el considerando segundo parte segunda “hacer recibido el imputado diferentes sumas de dinero del querellante”; sin embargo, no señala a que se deba la recepción de dichos dineros cual el concepto o la causa de recepción y si la misma tiene relación con los ilícitos denunciados.


Con referencia al fundamento de la prueba literal de cargo Nº 4, recibo de 9 de octubre de 2013, de entrega de mercadería no se habría realizado a plazo o condición  y en el mes de junio de 2013, habría denunciado ante el Ministerio de Trabajo en sentido de abandono de funciones que no sería lógico que después de cuatro meses se le haya entregado la mercadería y las pruebas Nº 5, 6 y 7 sería meramente enunciativas sin que exista valoración jurídica, con relación a las pruebas Nº 6, 9 y 10 no existiría mención menos valoración. Al respecto, a dicho fundamento en la Sentencia se hace mención al recibo de 9 de octubre de 2013 en el CONSIDERANDO SEGUNDO parte segunda, donde indica la entrega de productos energizantes para su venta; sin embargo, no se menciona si la misma ha sido una relación de dependencia entre propietario y/o gerente la empresa y trabajador dependiente o si dentro de una relación de socios de la empresa que la misma implique obligación de devolver la cosa recibida tomando en cuenta que de acuerdo al art. 345 del CP, la persona que recibió legalmente la cosa está en la obligación de devolverla, la citada disposición legal no menciona que deba devolverse en equivalencia o dinero  porque al tratarse de un producto con fecha de vencimiento debería estar claramente especificado en la nota de 9 de octubre de 2013; aspecto que, no fue debidamente razonado por el Juez a quo, con relación a las pruebas 5, 7 y 8, tampoco se hace la valoración objetiva y racional y no se indica de qué manera estas pruebas tienen relación con los delitos querellados, sobre todo no se subsume la conducta del procesado en los tipos penales.


2)  Que, con relación al fundamento sobre la inobservancia en aplicación de la ley sustantiva con los arts. 345 y 346 del CP, el hecho de la inadecuada valoración de la prueba, afectó la subsunción de los hechos al norma sustantiva penal acarreando defectos absolutos. Que con relación a este punto es necesario que en materia penal no existe la doble instancia, sino que se pretende es que la Sentencia tenga una correcta aplicación de la ley, siendo necesario verificar las conclusiones para constatar si existe una correcta subsunción de la conducta a los delitos en base a la valoración de la prueba, conforme a la sana crítica con relación a los delitos condenados y en el presente caso no se ha efectuado una valoración lógica y racional de los elementos de prueba, cuales son los elementos de prueba pertinentes y conducentes que han sido producidos en juicio oral, con qué pruebas se ha demostrado los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza; ya que, todas las pruebas literales deberían ser analizadas y considerados en forma integral para luego un análisis intelectivo y llegar a la motivación del porqué se llega a tomar una determinada decisión, lo que no sucede en el presente caso, las pruebas referidas literales que entre otras señalan la escritura de constitución OSMAR S.R.L. 370/2012, la nota de 13 de junio de 2013, recibo de dineros de Maldonado, mismas que debieron tener un análisis minucioso y ponderación a tiempo de dictar una Sentencia.


3)  Que, con relación al otro fundamento de la apelación con referencia al concurso de delitos y múltiple juzgamiento existiría errónea aplicación de  la ley sustantiva, referido al art. 44 del CP, la presunta comisión de los delitos condenados y en la Sentencia no se habrían identificado los hechos que determinan que una conducta se adecue a los presupuestos de cada uno de los tipos penales y no pueden ser concursadas porque se excluirían entre sí violándose el debido proceso, seguridad jurídica, tutela judicial efectiva, y la existencia de un doble juzgamiento de tipos penales excluyentes entre sí. Al respecto refiere cuando se trata de un concurso ideal de delitos, debería existir la unidad del hecho, una secuencia de actos encuadrados en varios tipos penales y pluralidad de hechos del mismo agente, en el presente caso no se ha esclarecido cual es la confianza que hubiere dispensado el querellante cual el origen de la confianza, si la misma viene de la conformación de una sociedad comercial como es una S.R.L. o una relación de dependencia de propietario de un negocio con un empleado o finalmente la relación y confianza deviene de una relación de índole civil; aspectos que, debieron previamente ser aclarados en Sentencia y con relación a la Apropiación Indebida cual es el acto o actividades desplegadas por el sujeto activo, que determinen el concurso ideal y la finalidad que ha tenido el procesado. Y el Juez debió determinar esa unidad de hecho que han dado lugar a la comisión de dos hechos delictivos es indudable que ambos delitos tiene afinidad o similitudes, puede haber un concurso ideal de delitos, la misma que debió ser justificada por el Juez a quo, en el considerando tercero menciona que la constitución de sociedad el imputado no demostró aporte alguno en favor de la Sociedad, olvidando que en materia penal quien acusa está en la obligación de demostrar el hecho constitutivo de los delitos querellados, en la Sentencia se menciona “adecuándose de esta manera su conducta a los delitos de Apropiación Indebida emergente de la confianza que logró el imputado para asumir responsabilidades que no las cumplió”; sin embargo, no se justifica como logró la confianza el imputado, si a raíz de la sociedad comercial o producto de una relación de dependencia entre el dueño de los productos y el trabajador que tenía la obligación de comercializar y en Sentencia debe necesariamente explicarse  la conducta dolosa del sujeto activo del delito; aspecto que, no puede visibilizarse en la Sentencia.


4)        Con relación a que existiría falta de fundamentación en cuanto a la fijación de la pena, existiría inobservancia de la ley sustantiva, con respecto al quantum de la pena privativa de libertad respecto a los arts. 37, 38 y 40 del CP, no se habría considerado una serie de factores y parámetros de orientación de disposiciones legales considerando el principio de proporcionalidad, por lo que se habría vulnerado el debido proceso y la debida fundamentación de las resoluciones judiciales. Que, al respecto con relación a este fundamento cuando se trata de imponer una pena la misma debe tener el fundamento y la motivación cumpliendo lo previsto por los arts. 37, 38 y 40 del CP, debiendo razonar sobre la personalidad del autor la gravedad del hecho, las circunstancias y consecuencias del delito, aspectos que debieron haberse descrito en Sentencia; asimismo, con relación a las circunstancias para apreciar la personalidad del autor, sobre todos los móviles que impulsaron a cometer el delito, la situación económica y social, del sujeto activo del delito; aspecto que, ha olvidado el Juez a quo, así también las condiciones especiales en el momento de la comisión del delito y si el hecho es grave, aspectos que no se mencionaron en Sentencia y menos existe un razonamiento lógico y jurídico. Al respecto, es preciso señalar el Auto Supremo 433/2006 de 11 de octubre, que se refiere a dichos aspectos y en el presente caso no se justifica porque se ha condenado a la máxima pena por el delito de Apropiación Indebida y aumentada a una cuarta parte; ya que, la pena es de tres años y tres meses, no encontrándose un justificativo valedero para imponer dicha sanción, no existiendo un razonamiento acorde a las pruebas producidas en juicio oral y la normativa señalada por el Juez a quo.      

III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS  


En el presente caso el imputado Oscar Antonio Cruz Llanos en representación legal de la sociedad comercial OSMAN S.R.L. denunció: i. El incumplimiento del Auto Supremo 628/2016 RRC de 23 de agosto, dentro del mismo caso referente a los elementos constitutivos de los tipos penales de Abuso de Confianza y Apropiación Indebida; ii. Refirió el incumplimiento del art. 408 del CPP, respecto a la admisibilidad del primer motivo de apelación restringida debido a la mezcla de varias denuncias interpuestas; iii Que, los argumentos de las conclusiones del Tribunal de alzada respecto a los elementos constitutivos de los tipos penales sentenciados resultarían falsos; iv. Indica que, el Tribunal de alzada realizó la prueba de testimonio  307/2012, al expresar que no fue objeto de valoración y que el acusado fue socio y justificando esa calidad anuló la Sentencia; y, v. Señala que, el Tribunal de alzada anuló la Sentencia por falta de fundamentación de la pena impuesta, no siendo motivo para anularla sino de modificación de la misma. Por lo que, corresponde resolver la problemática planteada.


III.1. Análisis del caso concreto.


       En cuanto al primer motivo, en el que la parte recurrente reclama que el Auto de Vista recurrido anuló la Sentencia incumpliendo la doctrina legal aplicable del Auto Supremo 628/2016-RRC de 23 de agosto (emitido en el caso de autos), que declaró con mérito sus denuncias respecto a los elementos constitutivos de los tipos penales de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza y sobre la anulación de la Sentencia, por lo que dispuso que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, pronuncie nuevo Auto de Vista en conformidad a la doctrina legal establecida; sin embargo, el Tribunal de alzada lo incumplió, inobservando lo previsto por los arts. 419.II y 420 del CPP. Sobre este reclamo el recurrente invocó los Autos Supremos: 628/2016-RRC de 23 de agosto, que había ordenado al Tribunal de alzada a emitir nuevo Auto de Vista en conformidad a la doctrina legal establecida; no obstante, no fue cumplido en el Auto de Vista recurrido; 321/2013-RRC de 6 de diciembre y 279/2013 de 2 de octubre, que referirían sobre la obligatoriedad de la doctrina legal, estableciendo inclusive una sanción disciplinaria para los jueces y Tribunales inferiores por incumplimiento a emitir Resoluciones en el marco de la doctrina legal establecida, explicando el recurrente que en su caso el Tribunal de alzada emitió Resolución incumpliendo lo establecido por los arts. 419 y 420 del CPP; puesto que, omitió la doctrina legal establecida en el Auto Supremo 628/2016-RRC, que a los fines de efectuar la labor de contraste corresponde ser desarrollado:

       

       El Auto Supremo 628/2016 de 23 de agosto, fue emitido dentro del presente proceso penal, teniéndose como antecedente la debida subsunción a los elementos constitutivos de los tipos penales de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, siendo este hecho generador que dio origen a la siguiente ratio decidendi:


“Para resolver este primer motivo, se debe partir señalando que por Sentencia se declaró al imputado Demetrio Alejandro Maldonado Noya, autor de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, a raíz de que por la prueba producida se habría demostrado que durante la sociedad OSMAN S.R.L., el 9 de octubre de 2013, recibió cantidades importantes de bebidas energizantes para su comercialización, sin que hubiere entregado el dinero de su venta o en su defecto la devolución de los productos o descargos, fallo que apelado por el imputado, el Tribunal de Alzada mediante el Auto de Vista impugnado anuló la sentencia y ordenó la reposición de juicio por otro Tribunal de Sentencia, al advertir entre otros aspectos que el delito de Apropiación Indebida condiciona su aplicación en el elemento de provecho para sí o de un tercero, lo cual no se presentó en el presente proceso, ya que por la Escritura Pública 307/2012, el imputado forma parte de la sociedad; y, en cuanto al delito de Abuso de Confianza, no es claro el daño ocasionado observando que no se presenta este elemento.


De acuerdo al precedente invocado por el recurrente (Auto Supremo 134/2013-RRC de 20 de mayo), se advierte que el delito de Apropiación Indebida contiene como elementos objetivos: 1) Apropiarse de una cosa mueble ajena o valor ajeno; 2) La conducta de apropiarse sea en provecho de si o de tercero; 3) El autor tuviera la posesión o tenencia legítima del bien; y, 4) La posesión del bien implique la obligación de entregar o devolver; a su vez, el delito de Abuso de Confianza, tiene como elementos objetivos: i) Valerse de la confianza dispensada por una persona; ii) Causar daño o perjuicio en sus bienes o retener como dueño los bienes que hubiere recibido a titulo posesorio.


En el caso de autos, no obstante que el Juez de Sentencia subsumió la conducta del acusado en los ilícitos denunciados, el Tribunal de alzada observó que en el delito de Apropiación Indebida no se presentó el elemento del provecho para sí o de un tercero; por cuanto, el imputado es parte de la sociedad según la Escritura Pública 307/2012, sin considerar que los hechos fácticos que provocaron el inicio del presente proceso, se deben precisamente a que el imputado recibió bebidas energizantes para su comercialización, sin que hubiere entregado el dinero de su venta ni la devolución de los productos, tampoco efectuó los descargos correspondientes, de modo que el análisis que realiza el Tribunal de alzada al respecto, es ajeno a este hecho al avocarse únicamente a que el procesado conformó la sociedad y que únicamente por este punto no se habría presentado el elemento extrañado como es la Apropiación Indebida en provecho del acusado; similar situación, acontece con el delito de Abuso de Confianza donde se afirma que no se demostró el daño causado, sin considerar el hecho de que al retener el dinero de la venta de la bebida energizante y el mismo producto sin que se hubiese presentado descargos, no desvirtúa que no se causó daño, razones por las que resulta evidente lo señalado por el ahora recurrente; por cuanto, el Auto de Vista impugnado al haber extrañado la presencia de ciertos elementos en los ilícitos acusados con un análisis alejado de los hechos fácticos que motivaron el proceso, efectuó una deficiente labor de control sobre la subsunción efectuada por Juez de Sentencia, aspecto que denota contradicción con la doctrina legal aplicable citada por el impetrante, deviniendo el presente motivo en fundado”.

       

       Bajo este preámbulo, corresponde verificar si el Tribunal de alzada incumplió, la aplicación de la doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo 628/2016 RRC de 23 de agosto, (dentro del caso de autos) respecto a los elementos constitutivos de los tipos penales de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza; en consecuencia, del análisis del Auto de Vista impugnado, refiere lo siguiente:

       

El Tribunal de alzada refirió con relación al art. 345 del CP, que “El que se apropiare de una cosa mueble o un valor ajeno en provecho de sí o un tercero y los cuales el autor tuviere la posesión o tenencia legítima y que implique la obligación de entregar o devolver, será sancionada con reclusión de tres meses a tres años” y en el caso presente se debe demostrar que el bien objeto de la apropiación es ajeno, que no le pertenezca al procesado, este elemento debería estar demostrado en juicio, o sea en principio la cosa se desplaza en forma lícita y está en posesión del sujeto activo del delito, el bien jurídico es la propiedad, en el considerando primero señala “El querellante y acusador particular demostró los hechos acusados y seguidamente señala el imputado no ofreció prueba alguna”, para llegar a esta conclusión se debería fundamentar y valorar la prueba producida en juicio oral y subsumir la conducta del imputado justificando la subsunción al tipo penal de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza. Con referencia al ilícito de Abuso de Confianza, refiere “El que valiéndose de la confianza dispensada por una persona, le causare daño o perjuicio en sus bienes o retuviere como dueño los que hubiere recibido por un título posesorio incurrirá en reclusión de tres meses a dos años”. Precisamente la Sentencia determinaría si la confianza dispensada proviene de una relación comercial o de una situación de socios de la S.R.L., extremos que no han sido debidamente consideradas por el Juez a quo, en segundo lugar se debería determinar el daño o perjuicio en los bienes del querellante, una vez establecida la confianza entre partes se identificaría el daño o la inexistencia del mismo; por cuanto, esa confianza si es proveniente de la condición de socios o situación de dependencia laboral entonces la conclusión es distinta en ambos casos, aspectos no aclarados en Sentencia, motivos por los que consideró fundado dicho motivo y realizó la respectiva anulación.


Sobre el particular, del análisis del motivo traído en casación, los argumentos del precedente invocado dentro del presente proceso penal y los fundamentos vertidos por el Tribunal de alzada, respecto a los tipos penales cuestionados y al disponer la nulidad de la Sentencia, dan cuenta que los Vocales recurridos no tomaron en cuenta los argumentos y fundamentos contemplados en el Auto Supremo 628/2016 RRC de 23 de agosto, debido a que como el recurrente sostiene, se verifica que esta Sala Penal de este alto Tribunal de Justicia declaró con mérito las denuncias respecto a los elementos constitutivos de los tipos penales de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza; bajo el siguiente análisis, “El Tribunal de alzada observó que en el delito de Apropiación Indebida no se presentó el elemento del provecho para sí o de un tercero; por cuanto, el imputado es parte de la sociedad según la Escritura Pública 307/2012, sin considerar que los hechos fácticos que provocaron el inicio del presente proceso, se deben precisamente a que el imputado recibió bebidas energizantes para su comercialización, sin que hubiere entregado el dinero de su venta ni la devolución de los productos, tampoco efectuó los descargos correspondientes, de modo que el análisis que realiza el Tribunal de alzada al respecto, es ajeno a este hecho al avocarse únicamente a que el procesado conformó la sociedad y que únicamente por este punto no se habría presentado el elemento extrañado como es la Apropiación Indebida en provecho del acusado; similar situación, acontece con el delito de Abuso de Confianza donde se afirma que no se demostró el daño causado, sin considerar el hecho de que al retener el dinero de la venta de la bebida energizante y el mismo producto sin que se hubiese presentado descargos, no desvirtúa que no se causó daño, razones por las que resulta evidente lo señalado por el ahora recurrente; por cuanto, el Auto de Vista impugnado al haber extrañado la presencia de ciertos elementos en los ilícitos acusados con un análisis alejado de los hechos fácticos que motivaron el proceso, efectuó una deficiente labor de control sobre la subsunción efectuada por Juez de Sentencia, aspecto que denota contradicción con la doctrina legal aplicable citada por el impetrante, deviniendo el presente motivo en fundado”. Es decir, que el Tribunal de alzada no solamente deja de considerar los fundamentos contenidos en el Auto Supremo referido, si bien entre sus argumentos para anular la Sentencia y concluir que no se subsume al tipo penal de Apropiación Indebida, es el hecho de que no se demostraría que el objeto de la apropiación sea ajena (que no le pertenezca al procesado las cantidades de bebidas energizantes). Sin embargo, en la misma doctrina legal invocada dentro del caso de autos, ya esta Sala Penal refirió “que la condición de socio de la empresa no le otorga la posibilidad de disponer arbitrariamente de los bienes de la empresa ni mucho menos apropiárselos en su provecho”. Entonces mal podría el Tribunal de alzada continuar con la postura o posición jurídica de que el objeto de la apropiación no fuese ajena, considerando que se ha expresado que el hecho de ser socio de la empresa OSMAN S.R.L., no le faculta apropiarse de las bebidas energizantes entregadas, debiendo considerar que de acuerdo a los hechos fácticos el imputado recibió bebidas energizantes para su respectiva comercialización sin que hubiere entregado el dinero de su venta ni la devolución de los productos sin efectuar los descargos correspondientes.


Por otro lado, con relación al delito de Abuso de Confianza el Tribunal de alzada consideró que no se subsume los actos del imputado a este tipo penal por dos factores, debido a que no se hubiese determinado la confianza dispensada; y por otro lado, no se hubiese determinado el daño o perjuicio en los bienes del querellante. Sin embargo, también con relación a este tipo penal, este Máximo Tribunal de Justicia emitió criterio al referir que “el hecho de que al retener el dinero de la venta de las bebidas energizantes sin que se hubiese presentado descargos, no desvirtúa que no se causó daño”; consecuentemente, la denuncia del recurrente sí tiene mérito, debido a que el Tribunal de alzada desconoció lo argumentado y las conclusiones emitidas por esta Sala Penal, en el sentido de determinarse el daño causado a la empresa OSMAR S.R.L. por parte del imputado al retener de forma ilegal las bebidas energizantes otorgadas para la respectiva comercialización. Respecto a la confianza extrañada por el Tribunal de alzada, si la misma proviniese de una relación comercial o de una situación de socios de la S.R.L. simplemente se limita a referir que la conclusión fuese distinta en ambos casos, sin fundamentar o motivar de forma clara cuál sería estas conclusiones a las que se llegaría en caso que se tratase de una u otra relación de confianza. Al margen de aquello, esa confianza a la cual refiere el Tribunal de alzada que si fuese de socios o de una relación comercial no conlleva a desvirtuar los elementos del tipo penal del ilícito de Abuso de Confianza, debido a que esta Sala Penal dentro del caso de autos concluyó que “la condición de socio no le otorga la posibilidad de disponer ilegalmente los bienes de la empresa”; consecuentemente, mal pudo el Tribunal de alzada dejar de lado la interpretación referida, al volver a cuestionar que las conclusiones serían distintas si se trataría de la confianza entre socios o de una relación comercial, siendo cualquiera de estas indistintas tomando en cuenta que la condición de socio no le faculta retener bienes en desmedro del patrimonio de la empresa.


Por los argumentos anteriormente referidos, al existir ya un pronunciamiento expreso de la interpretación de la subsunción de la conducta del imputado dentro del presente proceso a los tipos penales sentenciados, el Tribunal de alzada no podía desconocer las conclusiones y argumentaciones arribadas por esta Sala Penal, motivo por el cual se declara fundado este particular motivo, fundamentos reforzados por los Autos Supremos 321/2013 RRC de 6 de diciembre y 279/2013 RRC de 2 de octubre, debido a que los mismos refieren al debido cumplimiento de las doctrinas legales emitidos por este alto Tribunal de Justicia, obligatoriedad a la que deben sujetarse los Jueces, Tribunales de Sentencia y Tribunales Departamentales, más aun cuando se pronuncian dentro del mismo proceso.



       Con relación al segundo motivo, en el que reclama que el Tribunal de alzada incumplió lo establecido por el art. 408 del CPP; puesto que, debió declarar inadmisible el primer reclamo del apelante; por cuanto, realizó una mezcla de varios defectos de la sentencia de manera conjunta, no especificando qué aplicación pretendía, ni señalando cuál la norma vulnerada; no obstante, realizó una separación de oficio de cada una de las denuncias, pretendiendo una aplicación que no fue invocada por el apelante, no dando cumplimiento a lo previsto por el art. 408 del CPP o en su defecto a lo que establece el art. 399 de la citada norma procesal penal. Al respecto, invocó el Auto Supremo 219/2007 de 28 de marzo, que establecería que si el recurrente no subsana su recurso, se debe observar la norma y rechazarlo, señalando la parte recurrente, que en su caso el Tribunal de alzada debía declarar inadmisible el primer motivo del recurso del apelante por incumplimiento del art. 408 del CPP; no obstante, realizó de oficio esa labor por el acusado, que a los fines de efectuar la labor de contraste corresponde ser desarrollado:

       

       A tal efecto el Auto Supremo 219/2007 de 28 de marzo, fue emitido dentro del proceso de Despojo, que siguió R.L.P.T. contra K.V.A.S. teniéndose como hecho generador la vulneración del art. 399 del CPP, respecto a no otorgar término prudencial para enmendar defectos formales del recurso de apelación restringida, siendo este antecedente que dio lugar  a la siguiente doctrina legal aplicable:

       

       DOCTRINA LEGAL APLICABLE.-


“El Sistema de recursos contenido en el Nuevo Código de Procedimiento Penal, trazado para efectivizar la revisión del fallo condenatorio dictado en su contra, conforme disponen los artículos 8.2 inciso h) de la Ley 1430 de 11 de febrero de 1993 (Pacto de San José de Costa Rica) y artículo 14.5 de la Ley 2119 de 11 de septiembre de 2000 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), normas que consagran el derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito para que el fallo condenatorio; así como, la pena impuesta sean objeto de control por un Juez o Tribunal Superior al que pronunció la resolución condenatoria.
Que dentro de esta lógica han sido pronunciadas las Sentencias Constitucionales Nº 1075/2003-R y Nº 1044/2003, por citar solamente algunas, cuyo fundamento o argumento principal radica en "otorgar a toda persona la posibilidad de acceso a un sistema de recursos y medios impugnativos, más allá de formalismos que puedan impedir el ejercicio efectivo del genérica y doctrinalmente denominado Derecho a Segunda Opinión".


De ahí que, si el Tribunal de alzada observa el recurso de apelación restringida porque no cumple con los requisitos de los artículos 407 y 408 de la Ley 1970 y otorga un plazo para subsanar el recurso conforme a la previsión del artículo 399 del Código Adjetivo Penal, debe precisar de manera clara y expresa en el decreto respectivo, la observación que realiza y los requisitos que extraña, toda vez que las resoluciones judiciales deben ser expresas y no tácitas.


Si el Tribunal advierte que no realizó la observación al recurso de manera clara y expresa, involuntariamente estaría restringiendo el derecho al recurso judicial efectivo, para ello debe dar aplicación a la previsión del artículo 168 del Código de Procedimiento Penal y subsanar el acto, renovándolo, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido, garantizando así el ejercicio del referido derecho.


Si a pesar de eso la parte recurrente no subsana su recurso dentro del plazo determinado por ley, se debe observar la norma y RECHAZARLO, sin que importe denegación de justicia, restricción al derecho a la defensa o al recurso judicial efectivo, toda vez que se habrían otorgado los mecanismos legales razonables a efecto de que las impugnaciones observen las formalidades que proveen al operador de justicia el instrumento para su trámite.


Ello deviene de considerar, que los requisitos formales, son a la vez un instrumento, un filtro que evita que un instituto procesal, concebido para proveer justicia se desnaturalice y se convierta en un medio dilatorio del proceso, con el consiguiente perjuicio y sobrecarga a la administración de justicia.


Será pues bajo el presupuesto de que el recurso cumple efectivamente con los requisitos de ley, que el Tribunal señalará audiencia de fundamentación, complementación y/o producción de prueba y de forma clara y precisa resolverá el recurso de apelación puesto a su consideración, declarándolo procedente o improcedente”.

       

Tomando en cuenta, la doctrina legal aplicable invocada al caso concreto, referente a la obligatoriedad del Tribunal de alzada en otorgar plazo de subsanación del recurso de apelación restringida conforme el art. 399 del CPP, cuando se evidencien deficiencias formales del recurso; y por otra parte, el motivo traído a casación respecto a que se debió declarar inadmisible el primer reclamo del apelante; por cuanto, se realizó una mezcla de varios defectos de Sentencia de manera conjunta no especificando que aplicación pretendía ni señalando cuál norma vulnerada.


Al respecto, resultan temáticas totalmente distintas, para la realización de la labor de contraste y unificar la jurisprudencia, debido a que el Tribunal de alzada no lo ha declarado inadmisible el motivo primero llevado en apelación restringida, como tampoco ha resuelto el fondo del agravio con temáticas formales, para considerar la violación del derecho de acceso al recurso que por cierto es del imputado; consecuentemente, no es posible su contrastación con el precedente citado, debido también a que el recurrente carece de legitimación activa para invocar este motivo, tomando en cuenta que no es su recurso de apelación restringida.


De lo anteriormente expresado, por los argumentos vertidos precedentemente, al no ser posible su contrastación con el precedente invocado, se declara infundado este segundo motivo.


Como tercer motivo, en el que reclama, que ante las conclusiones arribadas por el Tribunal de alzada referentes a que no se había dado cumplimiento a todos los elementos constitutivos del tipo penal de Apropiación Indebida; puesto que, no se hubiere demostrado el provecho, por cuanto, el imputado sería socio de la Sociedad Comercial OSMAN SRL.; y respecto, al tipo penal de Abuso de Confianza no se habría demostrado el daño ocasionado; dichos argumentos le resultan falsos, pues de las pruebas debidamente judicializadas, en juicio oral se había demostrado el provecho en el caso de la Apropiación Indebida y el daño ocasionado en cuanto al Abuso de Confianza, a tal extremo que la empresa actualmente se encuentra en quiebra y sin funcionamiento. Sobre este reclamo invocó el Auto Supremo 134/2013-RRC de 20 de mayo, que establecería los elementos constitutivos de los tipos penales acusados; explicando el recurrente, que en el caso de autos, en cuanto a la Apropiación Indebida se demostró el provecho; y en cuanto, al Abuso de Confianza el daño ocasionado también fue demostrado, invocando el Auto Supremo 628/2016-RRC de 23 de agosto, que se pronunció sobre el presente caso, explicando la parte recurrente, que no fue observado por el Tribunal de alzada.


Es así que se invocó el Auto Supremo 134/2013-RRC de 20 de mayo, que fue emitido dentro del proceso penal por los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, a instancia de D.V y M.V. contra O.C.P. y otra, teniéndose como hecho generador la infracción de los arts. 345 y 346 del CP, que dio origen a la siguiente ratio decidendi:


“Atendiendo a que en el presente caso, la recurrente alega la vulneración del derecho al debido proceso, se entiende en su componente a la debida fundamentación, ante la ratificación de la inadecuada subsunción del hecho a los tipos penales acusados, corresponde analizar si el Auto de Vista emitido por el Tribunal de apelación el 27 de agosto de 2012, con relación a la impugnación de la labor de subsunción que realizó el Juez de Sentencia del hecho denunciado respecto a los tipos penales Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, realizó un adecuado control en el marco de su competencia.


Sobre el particular, de los antecedentes procesales se advierte que ante el recurso de apelación restringida formulada por la recurrente, en el que alegó entre otros motivos, la intención de forzarse la tramitación en la vía penal de un documento de préstamo en el que los querellantes se constituyeron en garantes solidarios y mancomunados, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, fundamentó su posición para determinar la improcedencia del recurso, señalando que el Juez de Sentencia llegó a la convicción que la conducta de los imputados se adecuó a la previsión contenida en los arts. 345 y 346 del Código Penal; y, transcribiendo al efecto extractos de la Sentencia, concluyó como Tribunal de apelación que no encontró que se haya aplicado erróneamente los arts. 345 y 346 del CP, con base al siguiente argumento: toda vez que independientemente de que se recurra a la vía civil para la reparación de los posibles daños civiles a través del procedimiento de repetición el Juez ha llegado a la firme convicción de que también se ha incurrido en hechos ilícitos, por cuanto se ha establecido que los querellados, no han obrado oportunamente su obligación con su acreedor, y producto de ese incumplimiento los ahora querellantes, al ser garantes bajo condiciones que no responden a la realidad, han tenido que pagar toda la deuda que supera los Sus 17.000.- dinero que los imputados tenían la obligación de devolver, sin embargo hasta el presente, no lo han hecho, asimismo se ha establecido que esa garantía había sido dada por los señores Demetrio Veliz y Matilde Vallejos de Veliz, justamente por la confianza que se habían ganado Orlando Córdova Pinto y Julia Vásquez Vía , ya que tenía una gran amistad con ellos además de que les unía un lazo de familiaridad”.


Ahora bien, teniendo en cuenta los criterios expuestos en el acápite anterior en cuanto a la subsunción de la conducta al tipo penal y las operaciones que la componen y que la cuestión constitucional propuesta por la recurrente se vincula con la necesidad de que las resoluciones judiciales estén debidamente motivadas, esta Sala aprecia que el Auto de Vista impugnado en su pretensión de dar respuesta al reclamo de la imputada sobre la subsunción del hecho juzgado a los tipos penales de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, realizada por el Juez de Sentencia, si bien expone de alguna manera el hecho y concluye que el mismo configura los tipos penales recogidos en los arts. 345 y 346 del CP, y por lo tanto, dando por bien hecha la subsunción del Juez de Sentencia, trae a colación sus fundamentos; no contiene motivación alguna que justifique objetiva y razonablemente por qué considero que dicha subsunción fue correcta; pues debe tenerse en cuenta que el tipo penal de `Apropiación Indebida utilizando el juicio de imputación objetiva tiene los siguientes elementos objetivos: 1) Apropiarse de una cosa mueble ajena o valor ajeno; 2) Que la conducta de apropiarse sea en provecho de si o de tercero; 3) Que el autor tuviera la posesión o tenencia legítima del bien, y 4) Que la posesión del bien implique la obligación de entregar o devolver. En tanto que el tipo penal `Abuso de Confianza´, tiene estos elementos objetivos: i) Valerse de la confianza dispensada por una persona, ii) Causar daño o perjuicio en sus bienes o retener como dueño los bienes que hubiera recibido a titulo posesorio.


Por lo referido se concluye que el Tribunal de alzada al resolver el recurso de apelación restringida formulado por la recurrente, no ejerció a cabalidad la función de debido control respecto a la subsunción efectuada por el Juez Segundo de Sentencia de Cochabamba, a partir de los elementos constitutivos descritos por los arts. 345 y 346 del CP, que tipifican los
delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, limitándose a asumir conclusiones genéricas sin la correspondiente motivación, vulnerando el derecho al debido proceso de la recurrente, en su componente de la debida motivación”.


Por otro lado, también se invocó el Auto Supremo 628/2016 de 23 de agosto, fue emitido dentro del presente proceso penal, teniéndose como antecedente la debida subsunción a los elementos constitutivos de los tipos penales de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, siendo este hecho generador que dio origen a la siguiente ratio decidendi:


“Para resolver este primer motivo, se debe partir señalando que por Sentencia se declaró al imputado Demetrio Alejandro Maldonado Noya, autor de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, a raíz de que por la prueba producida se habría demostrado que durante la sociedad OSMAN S.R.L., el 9 de octubre de 2013, recibió cantidades importantes de bebidas energizantes para su comercialización, sin que hubiere entregado el dinero de su venta o en su defecto la devolución de los productos o descargos, fallo que apelado por el imputado, el Tribunal de Alzada mediante el Auto de Vista impugnado anuló la sentencia y ordenó la reposición de juicio por otro Tribunal de Sentencia, al advertir entre otros aspectos que el delito de Apropiación Indebida condiciona su aplicación en el elemento de provecho para sí o de un tercero, lo cual no se presentó en el presente proceso, ya que por la Escritura Pública 307/2012, el imputado forma parte de la sociedad; y, en cuanto al delito de Abuso de Confianza, no es claro el daño ocasionado observando que no se presenta este elemento.


De acuerdo al precedente invocado por el recurrente (Auto Supremo 134/2013-RRC de 20 de mayo), se advierte que el delito de Apropiación Indebida contiene como elementos objetivos: 1) Apropiarse de una cosa mueble ajena o valor ajeno; 2) La conducta de apropiarse sea en provecho de si o de tercero; 3) El autor tuviera la posesión o tenencia legítima del bien; y, 4) La posesión del bien implique la obligación de entregar o devolver; a su vez, el delito de Abuso de Confianza, tiene como elementos objetivos: i) Valerse de la confianza dispensada por una persona; ii) Causar daño o perjuicio en sus bienes o retener como dueño los bienes que hubiere recibido a titulo posesorio.


En el caso de autos, no obstante que el Juez de Sentencia subsumió la conducta del acusado en los ilícitos denunciados, el Tribunal de alzada observó que en el delito de Apropiación Indebida no se presentó el elemento del provecho para sí o de un tercero; por cuanto, el imputado es parte de la sociedad según la Escritura Pública 307/2012, sin considerar que los hechos fácticos que provocaron el inicio del presente proceso, se deben precisamente a que el imputado recibió bebidas energizantes para su comercialización, sin que hubiere entregado el dinero de su venta ni la devolución de los productos, tampoco efectuó los descargos correspondientes, de modo que el análisis que realiza el Tribunal de alzada al respecto, es ajeno a este hecho al avocarse únicamente a que el procesado conformó la sociedad y que únicamente por este punto no se habría presentado el elemento extrañado como es la Apropiación Indebida en provecho del acusado; similar situación, acontece con el delito de Abuso de Confianza donde se afirma que no se demostró el daño causado, sin considerar el hecho de que al retener el dinero de la venta de la bebida energizante y el mismo producto sin que se hubiese presentado descargos, no desvirtúa que no se causó daño, razones por las que resulta evidente lo señalado por el ahora recurrente; por cuanto, el Auto de Vista impugnado al haber extrañado la presencia de ciertos elementos en los ilícitos acusados con un análisis alejado de los hechos fácticos que motivaron el proceso, efectuó una deficiente labor de control sobre la subsunción efectuada por Juez de Sentencia, aspecto que denota contradicción con la doctrina legal aplicable citada por el impetrante, deviniendo el presente motivo en fundado”.


Al respecto, a efectos de no ser reiterativos en las fundamentaciones arribadas sobre los tipos penales de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, este aspecto traído en casación ha sido ampliamente desarrollado en el primer agravio cuando se refiere al incumplimiento del Auto Supremo 628/2016RRC de 23 de agosto, en la que se declaró con mérito las denuncias respecto a los elementos constitutivos de los tipos penales ya referidos. En la que se aclaró y constató dentro de los elementos constitutivos del tipo penal de Apropiación Indebida, que el provecho fue para sí mismo o sea en favor del imputado, que al ser socio no le daba facultad para apropiarse indebidamente ni retener arbitrariamente lo bienes de la empresa OSMAN S.R.L.; y por otra parte, que sí existió el daño a la empresa en cuanto al  Abuso de Confianza por cuanto se retuvo el dinero de la venta de bebidas energizantes sin presentar descargos, razones por las cuales se evidencia en primera instancia el desconocimiento a los fundamentos expresados por este Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a los elementos constitutivos de los tipos penales referidos, no siendo justificado que el Tribunal de alzada continúe con argumentos inadecuados, referentes a estos tipos penales ni siendo válidos las argumentaciones referentes a que se debería demostrarse, que el bien fuese ajeno respecto a la Apropiación Indebida, ni cuestionamientos de que sí la confianza proviniese de una relación comercial o de socios, tomando en cuenta que existe fundamentación suficiente y análisis de esta Sala Penal, en cuanto a que el ser socio no le facultaría a apropiarse ilegalmente de los bienes patrimoniales de la Empresa; y otro lado, que existió el daño o perjuicio debido a que retuvo el dinero de la venta de los energizantes, sin presentar descargos o devolver los productos, careciendo consecuentemente de lógica los cuestionamientos del Tribunal de alzada respecto a la extrañeza de los elementos constitutivos de estos tipos penales; por lo que al resultar contrarios los razonamientos del Tribunal de apelación a ambos precedentes invocados, como se demostró y fundamentó en el motivo primero de esta Resolución, también resulta fundado este motivo.


Respecto al cuarto motivo, en el que denuncia que el Auto de Vista recurrido con la finalidad de anular la Sentencia alegó que no se había valorado la prueba de manera correcta en particular la Escritura Pública 307/2012 de Constitución de la Sociedad Comercial OSMAN SRL.; no considerando, que fue objeto de valoración, pues durante la tramitación del juicio se manifestó que el acusado era socio de la empresa; sin embargo, pese a ser socio no podía disponer arbitrariamente de los bienes de la empresa ni mucho menos apropiárselo en su provecho, por lo que no existiría perjuicio alguno; ya que, aún sin la valoración de dicha prueba de cargo no cambiaría el fondo de la Sentencia; puesto que, el perjuicio debe ser determinante; aspecto no considerado por el Tribunal de alzada que ingresó a revalorizar el Testimonio 307/2012, estableciendo que sería socio y justificando esa calidad del acusado anuló la Sentencia; a cuyo efecto, invocó el Auto Supremo 251/2012-RRC, que establecería que la valoración de la prueba es una facultad exclusiva de los jueces de sentencia, no pudiendo el Tribunal de alzada revalorizar la prueba; explicando la parte recurrente, que el Auto de Vista recurrido sería contrario al precedente por cuanto revalorizó el Testimonio 307/2012; también invocó los Autos Supremos 107/2005 de 31 de marzo, 408/2013 de 30 de agosto y 628/2016-RRC de 23 de agosto, que indicarían que si la defectuosa valoración de la prueba no causa perjuicio, no puede hablarse de nulidad, menos de una reposición de juicio; aspecto que afirma, no fue observado por el Tribunal de alzada, siendo que el resultado de igual forma llegaría a ser el mismo. 

Sobre este motivo en particular, tomando en cuenta que tiene dos vertientes o aspectos a considerar siendo el primero que el Auto de Vista recurrido con la finalidad de anular la Sentencia, alegó que no se había valorado la prueba de manera correcta, en particular la Escritura Pública 307/2012 de Constitución de la Sociedad Comercial OSMAN SRL.; ya que, aún sin la valoración de dicha prueba de cargo no cambiaría el fondo de la Sentencia; puesto que, el perjuicio debe ser determinante y no lo es en el presente caso. Y el segundo aspecto, se refiere a que el Tribunal de alzada  ingresó a revalorizar el Testimonio 307/2012, estableciendo que sería socio y justificando esa calidad del acusado anuló la Sentencia. A tal efecto, corresponde resolver la primera parte del presente motivo.


Referente a la primera parte del cuarto motivo de casación respecto a que con la finalidad de anular la Sentencia alegó que no se había valorado la prueba de manera correcta en particular la Escritura Pública 307/2012 de Constitución de la Sociedad Comercial OSMAN S.R.L., es así referente a esta primera parte del presente motivo se cita los Autos Supremos 107/2005 de 31 de marzo, 408/2013 de 30 de agosto y 628/2016-RRC de 23 de agosto, que indicarían que si la defectuosa valoración de la prueba no causa perjuicio, no puede hablarse de nulidad, menos de una reposición de juicio, que a los fines de efectuar la labor de contraste corresponde ser desarrollado:

       

       A tal efecto, se invocó el Auto Supremo 107/2005 de 31 de marzo, que fue emitido dentro del proceso de Falsificación de Documento Privado, que siguió el Ministerio Público contra M.T.P. teniéndose como antecedente la carencia de nulidad de notificación realizada al imputado por parte del fiscal directamente y no precisando que este sea por el juez cautelar, situación que no está prevista en el art. 166 del CPP, como causal de nulidad, siendo este antecedente que dio lugar  a la siguiente doctrina legal aplicable:

       

       DOCTRINA LEGAL APLICABLE.

“Estando demostrada la participación del procesado en el hecho punible, conforme la penalidad impuesta por el a quo, es correcta y se rige por los artículos 37 y 38 del Código Penal al haberse llevado adelante el juicio oral, público y contradictorio en estricta observancia de las disposiciones legales que le son aplicables, normas del debido proceso por lo cual no puede obtener vigencia el instituto de la nulidad, entendiéndose a éste, a decir del tratadista Osorio, como a "la ineficacia de un acto jurídico como consecuencia de carecer de las condiciones necesarias para su validez, sean ellas de fondo o de forma" o, como también determina Francisco Carrara, refiriéndose a la aplicación de la nulidad "cuando exista un vicio en el acto jurídico, si se ha realizado con violación u omisión de ciertas formas o requisitos indispensables para considerarlo como válido". En materia de nulidad, de obrados se determina que no existe la nulidad por nulidad, pues ningún otro vicio o causa que no nazca de la ley, como es el caso de los artículos 166, 169 y 370 del Código de Procedimiento penal, podrá ser calificado como vicio que da curso a esta nulidad”

Tomando en cuenta, la doctrina legal aplicable invocada al caso concreto, referente a las reglas o condiciones a considerar en casos de nulidad de notificaciones; y por otra parte, el motivo traído a casación respecto a que no se habría valorado de manera correcta la prueba de la Escritura Pública 307/2012 de Constitución de la Sociedad Comercial OSMAN SRL. Al respecto, resultan temáticas distintas y con hechos generadores diferentes para la realización de la labor de contraste y unificar la jurisprudencia, por lo que no puede ser contrastado.


También invocó el Auto Supremo 408/2013 de 30 de agosto, pronunciado en un proceso de Robo Agravado, que siguió el MP y N.T.G. contra V.R.A. y otra, teniéndose como antecedente el correcto control sobre la valoración de la prueba, dando origen a la siguiente doctrina legal aplicable:


DOCTRINA LEGAL APLICABLE.

  1. Los errores o inobservancias del procedimiento, serán calificados como lesivos a la garantía del debido proceso y, consiguientemente, anulables, solo en aquellos casos en los que provoquen indefensión material a la parte procesal que los denuncia y además sea determinante para la decisión judicial adoptada en el proceso, de manera tal que de no haberse producido dicho defecto el resultado sería otro, no siendo coherente anular los actos procesales y disponer se subsanen los defectos procedimentales en los que habría incurrido, cuando al final de ellos se arribara a los mismos resultados a los que ya se arribó mediante el acto, pues, en este último caso se produciría un resultado adverso al sentido y esencia de la garantía del debido proceso, ya que simplemente demoraría la sustanciación del proceso judicial para llegar al mismo resultado. Los Tribunales de alzada tienen la obligación de demostrar objetivamente la vulneración de derechos fundamentales para disponerse la anulación de la sentencia de grado y la reposición del juicio oral por otro Tribunal.

Así, no todo defecto o no toda irregularidad en un acto procesal o en un procedimiento produce la nulidad y para declarar dicha nulidad se debe tomar en cuenta determinados principios como: no hay nulidad sin texto, vale decir, que la irregularidad de la que adolece el acto debe estar sancionada de manera expresa, pero además debe tener trascendencia, es decir, que el vicio debe ser de tal magnitud que impida al acto cumplir con las formalidades para el cual fue establecido en orden al derecho o garantía que se dice violado; pero además las nulidades deben ser interpretadas de manera restrictiva a efectos de evitar se desvirtúe el régimen legal mediante una interpretación extensiva o analógica y finalmente debe tomarse en cuenta el interés o perjuicio, pues no hay nulidad por la nulidad misma en sentido de que la nulidad puede ser pronunciada cuando el incumplimiento de las formas se traduce en un efectivo menoscabo a los intereses de la defensa. Exacerbar privilegios o garantías constitucionales en una incorrecta aplicación, daña el supremo interés u orden público afectando la seguridad del cuerpo social.

  1. Se deberá considerar que toda resolución dictada en apelación debe estar debidamente fundamentada, lo que obliga a todo juzgador a exponer todos los fundamentos de hecho y de derecho en la parte de fundamentación jurídica, exigencia que no responde únicamente a un mero formulismo de estructura, sino que al margen de ello, responde al cumplimiento de deberes esenciales del Juez, que a su vez implica el respeto de derechos y garantías fundamentales de orden procesal expresamente reconocidos a los sujetos procesales. Así, la garantía del debido proceso, en el ámbito de sus presupuestos, exige que toda resolución sea debidamente fundamentada, por cuanto, cuando un juez omite la motivación de una resolución, no solo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión de hecho y no de derecho que vulnera de manera flagrante el citado derecho que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en uno o en otro sentido.

  3. Considerando que la valoración de la prueba y de los hechos es de competencia privativa del Juez o Tribunal de Sentencia, por ser ellos quienes se encuentran presentes en la producción de la prueba, el tribunal de apelación debe circunscribir su análisis y control a si la valoración, apreciación y conclusiones obtenidas de las pruebas por parte del Juez o Tribunal de Sentencia, responden a un procedimiento lógico, razonable, valorativo o teleológico; en caso de establecer que la valoración o apreciación de la prueba fue efectuada con infracción de las reglas jurídicas que regulan la forma y contenido de la motivación o que los juicio vertidos sobre las pruebas no responden al procedimiento descrito precedentemente, deberá cumplir con la obligación de explicar y exponer los motivos o razones jurídicas que justifiquen la infracción de las reglas de apreciación que se deduzcan. Al respecto, también corresponde precisar que, naturalmente, el control jurídico que debe desarrollar el Tribunal de Apelación sobre la valoración y apreciación de las prueba, así como la motivación de las razones que llevan a la conclusión de dicho control en alzada, deberá ser efectuado de manera legítima, es decir, deberá realizarse y fundarse respectivamente, en elementos de prueba que sean objetivamente verificables en los antecedentes del proceso y no fundarse en presunciones subjetivas del Tribunal.

Así, si bien la estimación valorativa de las pruebas y las conclusiones fácticas de la Sentencia quedan fuera de la competencia de los Tribunales de Apelación, está sin embargo sujeto a impugnación y control judicial en vía de apelación el proceso lógico seguido por el juez de la causa en su razonamiento, siendo posible al Tribunal de Apelación realizar bajo este aspecto un examen sobre la aplicación del sistema probatorio establecido por la Ley procesal penal, a fin de custodiar la aplicación de las reglas de la sana crítica en la motivación de la Sentencia, verificando si se observaron las reglas fundamentales de la lógica, la psicología y la experiencia, control jurídico que de ninguna manera implica vulnerar el principio de intangibilidad de los hechos, ni efectuar una valoración ex novo de las pruebas producidas en juicio.

Por último invocó el Auto Supremo 628/2016-RRC de 23 de agosto, dictado dentro del caso de autos en la cual en su ratio decidendi con relación a la problemática planteada dispone lo siguiente:

“En el presente caso, el recurrente señala que la Resolución de alzada, anuló la Sentencia porque no se habría valorado la prueba de manera correcta, en particular la Escritura Pública 307/2012 de Constitución de la Sociedad OSMAN SRL, sin demostrar que dicha omisión valorativa ocasiona un verdadero perjuicio al fallo, cuando además se procedió a dicha valoración, pues durante la tramitación del juicio siempre se manifestó que el acusado es socio de la empresa; empero, dicha condición no le otorga la posibilidad de disponer arbitrariamente de los bienes de la empresa ni mucho menos apropiárselos en su provecho.


Alega que a más de lo señalado, el acusado no ofreció prueba alguna dentro de los plazos procesales; por lo que, mal ahora se podría indicar que no se valoraron pruebas que ni siquiera fueron ofrecidas por su parte, ya que de ocasionar un perjuicio, la supuesta falta de valoración de la prueba, sería en contra de la parte querellante que la ofreció y no así del acusado; en consecuencia, no existiría perjuicio al ser prueba de cargo y no de descargo y en todo caso su valoración no cambiaría el fondo de la decisión asumida en la Sentencia. Labor que sin duda, no puede ser ejercida por el Tribunal de alzada; pese a lo cual, lo hizo otorgando un determinado valor al Testimonio aludido, para establecer que el imputado sería socio, justificando dicha calidad para anular la Sentencia.


Sobre el particular, se debe tener presente que el Tribunal de alzada sobre la  defectuosa valoración de las pruebas, observó que la sentencia se limitó a la mera enunciación de las pruebas como ocurrió con la Escritura Pública 307/2012, de conformación de la sociedad OSMAN SRL dedicada a la importación y distribución de bebidas energizantes, que en relación a las pruebas 5, 7 y 8, carecen de argumentación jurídica y conclusiones, además de no haberse valorado las pruebas de cargo 6, 9 y 10, incurriéndose en un defecto absoluto y que la sentencia se halla dentro de los incs. 5) y 6) del art. 370 del CPP e infringe el art. 173 del CPP, advirtiendo una errónea o defectuosa valoración de la prueba, además de faltar de una debida fundamentación y motivación.


Al respecto, este Tribunal observa que en el punto referido a las pruebas presentadas por la parte querellante,  es evidente que el Juez de Sentencia  citó las pruebas 5 (Recibos por 20.800.- y $us 2.650.- recibido por Maldonado, detalle de gastos realizados en Iquique y Arica por la importación), 7 (Pólizas de Importación de Mercadería) y 8 (Facturas de depósitos aduaneros), pruebas que fueron objeto de valoración y análisis en el acápite de Valoración y Fundamentación Jurídica de la Prueba, señalando en el considerando segundo lo siguiente: “(…) productos  que cuentan con Póliza de importación y facturas por gastos erogados (pruebas 7 y 8), también se  demuestra por Prueba 5, haber recibido el imputado diferentes sumas  de dinero del querellante” (sic); asimismo, en cuanto a las pruebas 6 (Comprobantes de Transferencia Interbancaria Internacional del Banco Los Andes de su cuenta para compra de mercadería), 9 (Permisos de Inocuidad alimentaria de importación del Senasag) y 10 (Facturas de Agencia Despachante de Aduanas J. LINO SRL.), si bien no se encuentran precisadas en el análisis del A quo, no se puede soslayar que este llegó a las conclusiones arribadas no sólo por la prueba documental presentada por la parte querellante sino también por la declaración testifical de cargo, bastando esa prueba para emitir el  fallo, donde se expresó los motivos de hecho y de derecho en los que fundó su convencimiento del hecho y de la responsabilidad penal, haciendo denotar inclusive que la parte imputada no presentó prueba alguna en su defensa; por lo que, no queda evidenciada la defectuosa valoración de la prueba,  que  motivó la anulación de la sentencia,  por cuanto el Tribunal de Alzada  no precisó qué reglas de la sana crítica y del recto entendimiento humano o razonamientos aseverativos, se habrían encontrado fuera de la lógica o no se hubiese procedido a un procedimiento lógico, razonable, valorativo ni teleológico, que acredite que la valoración o apreciación de la prueba fue efectuada de manera arbitraria o sesgada, explicando los motivos o razones jurídicas que justifiquen la infracción de las reglas de su apreciación, lo cual no efectivizó el Tribunal ad quem a través del Auto de Vista impugnado que procedió arbitrariamente a la nulidad de la sentencia; por consiguiente, resulta evidente la denuncia del recurrente en sentido de que el Tribunal de alzada consideró erróneamente que existió una defectuosa valoración de la prueba por parte del Juez de Sentencia,  resultando en consecuencia que el Auto de Vista impugnado es contrario al precedente invocado contenido en el Auto Supremo 408/2013 de 30 de agosto, no así respecto a los Autos Supremos 251/2012-RRC de 12 de octubre y 107/2005 de 31 de marzo, que responden a distintas problemáticas con hechos fácticos diferentes al caso de autos, deviniendo el presente motivo en fundado”.


Tomando en cuenta, que ambos precedentes contienen hechos generadores similares y en particular este último es pronunciado dentro del caso de autos, corresponde bajo este preámbulo verificar si el Tribunal de alzada contradijo los precedentes invocados, respecto a que si la defectuosa valoración de la prueba no causa perjuicio, no puede hablarse de nulidad, menos de una reposición de juicio; en consecuencia, del análisis del Auto de Vista impugnado, refiere lo siguiente:


       El Tribunal de alzada respecto a la primera parte de la problemática planteada en casación referente a que con la finalidad de anular la Sentencia se alegó que no se habría valorado de manera correcta la escritura pública de constitución de sociedad comercial OSMAN SRL, dichos aspectos se encuentran en las últimas partes de los puntos 3.4 y 4 del Auto de Vista impugnado, como a continuación se describe:


       En el punto 3.4. última parte del Auto de Vista impugnado, refiere con relación a este fundamento es necesario tomar en cuenta, que efectivamente se ha presentado la prueba literal referente a la Escritura Pública 317/2012 de 17 de abril, constitución de sociedad de responsabilidad limitada entre el imputado con el querellante para la importación y comercialización de productos energizantes, a este documento no se le da el valor que corresponde, relacionado con los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza.

       

       En el punto 4, última parte del Auto de Vista impugnado refiere todas las pruebas literales deberían ser analizadas y considerados en forma integral, para luego un análisis de intelectivo y motivación del porque se llega a tomar una determinada decisión, lo que no sucede en el caso presente, las pruebas referidas literales que entre otras se señala la escritura de constitución OSMAN SRL 370/2012, etc., mismas que debieron tener una análisis minucioso y ponderación a tiempo de dictar la Sentencia. 

       Sobre el particular, analizado el motivo traído en casación y verificado los argumentos emitidos por el Tribunal de alzada, dan cuenta que no realiza un adecuado control de logicidad respecto a la valoración de los elementos probatorios realizados por el Juez de mérito, debido a que realiza argumentaciones inmotivadas, de aspectos generales refiriendo que no se le dio el valor que corresponde y que debieron ser analizados minuciosamente, fundamentos por las cuales no ameritan la anulación de la Sentencia; más aún, cuando no toma en cuenta los fundamentos de esta Sala Penal dentro del caso de autos, en el sentido que “si bien no se encuentran precisadas en el análisis del A quo, no se puede soslayar que este llegó a las conclusiones arribadas no sólo por la prueba documental presentada por la parte querellante sino también por la declaración testifical de cargo, bastando esa prueba para emitir el  fallo, donde se expresó los motivos de hecho y de derecho en los que fundó su convencimiento del hecho y de la responsabilidad penal” “resulta evidente la denuncia del recurrente en sentido de que el Tribunal de alzada consideró erróneamente que existió una defectuosa valoración de la prueba por parte del Juez de Sentencia, resultando en consecuencia que el Auto de Vista impugnado es contrario al precedente invocado contenido en el Auto Supremo 408/2013 de 30 de agosto”.


Como se puede observar, esta Sala Penal de este Tribunal de Justicia ya analizó el mismo motivo traído ahora en casación, la cual es que no se habría valorado correctamente la prueba literal de constitución de sociedad, por lo cual se puede establecer que el Tribunal de alzada reiteradamente emite argumentaciones indebidas, incoherentes, alejados de la lógica y el sentido común, consecuentemente se declara esta primera parte del cuarto motivo en fundado.  

               

Ahora bien, respecto al segundo argumento del cuarto motivo traído en casación que se refiere a que el Tribunal de alzada  ingresó a revalorizar el Testimonio 307/2012, estableciendo que sería socio y justificando esa calidad del acusado anuló la Sentencia. A tal efecto, corresponde analizar esta problemática:

       

       Es así que el Auto Supremo 251/2012 RRC de 12 de octubre, emitido dentro del caso de Abuso Deshonesto, que siguió el Ministerio Público y G.S.L. contra R.C.A. cuyo hecho generador es referente a la revalorización de los hechos por parte del Tribunal de alzada, que dio lugar a la siguiente doctrina legal aplicable:

       

“La apelación restringida no es un medio que abra la competencia del Tribunal de apelación para la revalorización de la prueba, puesto que en el sistema procesal acusatorio vigente rige el principio de inmediación por el que los hechos probados en juicio se hallan sujetos al principio de intangibilidad, de modo que corresponde al Tribunal de apelación realizar el control de la valoración efectuada por el juez o tribunal de juicio, actividad que debe ceñirse al respeto de las reglas relativas a la carga de la prueba -onus probandi-, la legalidad de la prueba practicada y a la razonabilidad y ausencia de arbitrariedad en las apreciaciones y conclusiones que se extraen de dichas pruebas, o dicho de otro modo el control de la valoración de la prueba está referido los vicios de fundamentación, vicios en la sentencia, violación de la sana critica, inclusión de prueba que no ha sido producida, exclusión de la prueba que si ha sido producida, valoración de prueba ilícita.

Estando delimitada las funciones del Tribunal alzada, que en el caso no han sido observadas, por cuanto la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, no realizó un control de la valoración de la prueba sino una nueva valoración de la prueba, agravando ilegalmente la situación del imputado”.

Corresponde bajo este preámbulo verificar si el Tribunal de alzada contradijo el precedente invocado, respecto a la prohibición de revalorización de la prueba; en consecuencia, del análisis del Auto de Vista impugnado, es preciso señalar que no se verifica que el Tribunal de alzada hubiese referido a momento de argumentar respecto a la constitución de sociedad S.R.L. que el imputado tenga la calidad de socio a efecto de anular la Sentencia. Revisado el Auto de Vista impugnado se puede verificar que en los puntos 3.4 y 4 al analizar la prueba referente a la constitución de sociedad Nº 307/2012 se limita a referir lo siguiente:

En el punto 3.4. última parte del Auto de Vista impugnado refiere con relación a este fundamento es necesario tomar en cuenta que efectivamente se ha presentado la prueba literal referente a la escritura pública 317/2012 de 17 de abril, constitución de sociedad de responsabilidad limitada entre el imputado con el querellante para la importación y comercialización de productos energizantes, a este documento no se le da el valor que corresponde, relacionado con los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza…sic. Es decir se limita a referir que no se le da el valor correspondiente.

       

       En el punto 4 última parte del Auto de Vista impugnado refiere todas las pruebas literales deberían ser analizadas y considerados en forma integral, para luego un análisis de intelectivo y motivación del porque se llega a tomar una determinada decisión, lo que no sucede en el caso presente, las pruebas referidas literales que entre otras se señala la escritura de constitución OSMAN SRL 307/2012, etc. Mismas que debieron tener una análisis minucioso y ponderación a tiempo de dictar la Sentencia. Es decir se limita a expresar que debió tener un análisis minucioso.


       De lo anteriormente expresado y verificado lo resuelto por el Tribunal de alzada, no es evidente que haya argumentado o motivado expresiones respecto a la constitución de sociedad S.R.L. Nº 307/12 que puedan considerarse como revalorización de dicha prueba literal. Por lo que, no resulta contradictorio el Auto de Vista impugnado con el precedente citado, consecuentemente se declara infundado esta segunda parte del cuarto motivo.


Finalmente respecto al quinto motivo, en el que denuncia que el Tribunal de alzada dispuso la anulación del juicio ordenando la reposición del proceso por otro Juez o Tribunal de Sentencia por falta de fundamentación sobre la imposición de la pena, lo que de ninguna manera debía ser causal para anular el juicio, cuando el Tribunal de alzada podía realizar directamente una modificación y fundamentación de la pena sin anular el juicio ni la Sentencia; al respecto invocó los Autos Supremos 107/2005 de 31 de marzo y 354/2013 de 10 de diciembre, que señalarían que no existe nulidad por nulidad, alegando el recurrente que ello ocurrió en su caso, cuando el Tribunal de alzada podía realizar directamente una modificación y fundamentación de la pena sin anular el juicio ni la Sentencia; también invocó el Auto Supremo 126/2014 de 19 de abril, que indicaría que el Tribunal de alzada en cuanto a la imposición de la pena podrá disponer se dicte sentencia directamente o una fundamentación complementaria en cuanto a la pena; aspecto que, debía encontrarse reglada por una debida fundamentación, correspondiendo ser contrastado.


A tal efecto, el Auto Supremo 107/2005 de 31 de marzo, fue emitido dentro del proceso de Falsificación de Documento Privado, que siguió el Ministerio Público contra M.T.P. teniéndose como antecedente la carencia de nulidad de notificación realizada al imputado por parte del fiscal directamente y no precisando que este sea por el Juez cautelar, situación que no está prevista en el art. 166 del CPP, como causal de nulidad, siendo este antecedente que dio lugar  a la siguiente doctrina legal aplicable:

       

       DOCTRINA LEGAL APLICABLE.-

“Estando demostrada la participación del procesado en el hecho punible, conforme la penalidad impuesta por el a quo, es correcta y se rige por los artículos 37 y 38 del Código Penal al haberse llevado adelante el juicio oral, público y contradictorio en estricta observancia de las disposiciones legales que le son aplicables, normas del debido proceso por lo cual no puede obtener vigencia el instituto de la nulidad, entendiéndose a éste, a decir del tratadista Osorio, como a "la ineficacia de un acto jurídico como consecuencia de carecer de las condiciones necesarias para su validez, sean ellas de fondo o de forma" o, como también determina Francisco Carrara, refiriéndose a la aplicación de la nulidad "cuando exista un vicio en el acto jurídico, si se ha realizado con violación u omisión de ciertas formas o requisitos indispensables para considerarlo como válido". En materia de nulidad, de obrados se determina que no existe la nulidad por nulidad, pues ningún otro vicio o causa que no nazca de la ley, como es el caso de los artículos 166, 169 y 370 del Código de Procedimiento penal, podrá ser calificado como vicio que da curso a esta nulidad”.

Tomando en cuenta la doctrina legal aplicable invocada al caso concreto, referente a las reglas o condiciones a considerar en casos de nulidad de notificaciones; y por otra parte, el motivo traído a casación respecto a que el Tribunal de alzada no podría disponer la anulación del juicio por falta de fundamentación sobre la imposición de la pena, en el entendido que podía realizar directamente una modificación y fundamentación de la pena sin anular el juicio ni la Sentencia. Al respecto, resultan temáticas distintas y con hechos generadores diferentes para la realización de la labor de contraste y unificar la jurisprudencia, debido a que el precedente referido es en cuanto a las nulidades de notificaciones y el agravio traído en casación es en cuanto a la prohibición de anular Sentencia, por una inadecuada imposición de la pena, por lo que no puede ser contrastado.


Por otro lado el Auto Supremo 354/2013 de 10 de diciembre, emitido dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y A.M.F.A. contra V.W.V.P. por la presunta comisión del delito de Aborto Seguido de Muerte, teniéndose como antecedente de denuncia, la revalorización probatoria y la prohibición de agravar la pena por parte del Tribunal de alzada, siendo este antecedente que dio origen a la siguiente doctrina legal aplicable:


La garantía del debido proceso, consagrada en el parágrafo II del artículo 115 y parágrafo I de los artículos 117 y 180 de la Constitución Política del Estado, tiene por fin garantizar la correcta aplicación de la ley; la revalorización de la prueba en alzada vulnera el principio de seguridad, jurídica, debido proceso y tutela judicial efectiva. El Tribunal de Alzada incurre en revalorización de la prueba cuando efectúa un nuevo examen crítico de la prueba que constituye base de la sentencia, máxime, si de ello, resulta objetando las conclusiones de hecho a los que arribó el Tribunal de Sentencia para concluir de forma diferente al convencimiento de éste, vulnerando con ello los principios de debido proceso, seguridad jurídica y tutela judicial efectiva.


Por otra parte, el Tribunal de Alzada cuando evidencie que en el fallo de instancia existen errores u omisiones formales que se refieren a la imposición o el cómputo de la pena y/o aplicación de la pena accesoria, con la atribución conferida por los artículos 413 y 414 del Código de Procedimiento Penal, modificará directamente el quantum de la pena y/o dispondrá la aplicación de pena accesoria cuando corresponda, sin embargo, esta corrección debe realizarse observando los principios constitucionales, procesales y los aspectos contemplados en los artículos 34, 36, 37 y 38 del Código Penal, debiendo contener suficiente fundamentación, emitiendo criterios jurídicos correspondientes al tipo penal y al caso concreto, en el que se explique de manera clara y expresa (en base de los hechos declarados probados por el Tribunal de Sentencia), cuáles son los aspectos o circunstancias que agravan o atenúan la pena, señalando las razones objetivas que determinan la reforma, lo contrario, vulnera lo establecido por el artículo 124 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto al deber de fundamentación y atenta contra el derecho al debido proceso.


Tomando en cuenta, la doctrina legal aplicable invocada al caso concreto, referente a la debida fundamentación por parte del Tribunal de alzada para agravar o atenuar el quantum de la pena; y por otra parte, el motivo traído a casación respecto a que el Tribunal de alzada no podría disponer la anulación del juicio por falta de fundamentación sobre la imposición de la pena, en el entendido que podía realizar directamente una modificación y fundamentación de la pena sin la respectiva anulación. Al respecto, resultan temáticas distintas y con hechos generadores diferentes para la realización de la labor de contraste y unificar la jurisprudencia, debido a que el precedente refiere a la posibilidad de modificar agravando o atenuando la pena y el agravio traído en casación es en cuanto a la prohibición de anular Sentencia por una inadecuada imposición de la pena. Por lo que, no puede ser contrastado.


También se tiene el Auto Supremo 126/2014 de 19 de abril, emitido dentro del proceso penal seguido por S.C.C. contra E.F. y otra por la presunta comisión del delito de Difamación y otra, teniéndose como antecedente de denuncia, la falta de fundamentación y motivación así como la indebida fundamentación de la pena, siendo este antecedente que dio origen a la siguiente doctrina legal aplicable:


“Constituye uno de los elementos esenciales del "debido proceso" la correspondiente fundamentación de las resoluciones, las mismas que deben ser motivadas, individualizando la responsabilidad penal del imputado, pues esta constituye una garantía constitucional de justicia, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permiten el control del pueblo, sobre su conducta, resguardando con ello a los particulares y a la colectividad contra las decisiones arbitrarias de los jueces; la motivación responde también a otros fines, ya que podrán los interesados conocer las razones que justifican el fallo y decidir su aceptación o fundar su impugnación por los medios que la ley concede. Al mismo tiempo brinda al Tribunal de Alzada el material necesario para ejercer su control, y finalmente sirve para crear la jurisprudencia, entendida como el conjunto de las enseñanzas que derivan de las sentencias judiciales.


En lo que corresponde a la imposición de la pena al autor de un hecho antijurídico si bien es plenamente valida la posibilidad de modificación de la pena por el Tribunal de Apelación a los efectos de tomar en cuenta para determinar el quantum de la pena, además de la aplicación del concurso de delitos ya sea Real o Ideal previstos por los artículos 44 y 45 del Código Penal también las atenuantes y agravantes que hubieran a favor o en contra de cada uno de los acusados considerando la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias, los móviles que le impulsaron para la comisión del mismo, conforme determinan los artículos 37, 38, 39 y 40 del Código Sustantivo en materia penal, señalando porque razón llegan a esa determinación, siendo esencial el equilibrio y la proporcionalidad que debe existir entre la culpabilidad y la punición que constituye uno de los rasgos esenciales del derecho penal, pues el omitir los razonamientos constituye un defecto absoluto a tenor del artículo 370 num.. 1) artículo 169-3) del Código de Procedimiento Penal y a los derechos y garantías previstos en la Constitución, Tratados y Convenios Internacionales, pues resulta necesario que en la fundamentación se vierta los criterios jurídicos del porque dicho acto se considera defecto absoluto y que principios constitucionales fueron afectados, de lo contrario se estaría violentando el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 115-I) de la Constitución Política del Estado.


La falta de fundamentación en las resoluciones jurisdiccionales constituye un defecto absoluto, porque afecta al derecho a la defensa, al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 115-II) de la Constitución Política del Estado; además, con la fundamentación jurídica, el Juez o Tribunal legitima sus actos, esa motivación no puede ser sustituida por una repetición de frases hechas sobre el alcance del recurso, sino que, en verdad debe descansar en la expresión del razonamiento requerido por la norma procedimental de forma imperativa.


Finalmente, se advierte que, la falta de pronunciamiento de uno de los puntos cuestionados, implica la inobservancia de la tutela judicial efectiva, por vulneración del artículo 398 del Código de Procedimiento Penal, puesto que el Tribunal de Alzada debe circunscribirse a todos los puntos apelados”.


Tomando en cuenta la doctrina legal aplicable invocada al caso concreto, referente a la posibilidad de agravar o atenuar el quantum de la pena por parte del Tribunal de alzada; y por otra parte, el motivo traído a casación respecto a que la posibilidad de que el Tribunal de alzada modifique la pena impuesta sin la necesidad de anular un juicio o la Sentencia. Al respecto, resultan temáticas distintas y con hechos generadores diferentes para la realización de la labor de contraste y unificar la jurisprudencia, debido a que el precedente refiere a la posibilidad de modificar agravando o atenuando la pena y el agravio traído en casación refiere a la posibilidad de imponer dicha modificación de la pena pero sin la necesidad de la anulación de la Sentencia. Por lo que no puede ser contrastado.


De lo anteriormente extraído por parte de los fundamentos del Tribunal de alzada, se puede evidenciar que resulta evidente el incumplimiento del Auto Supremo 628/2016 de 23 de agosto, en sus motivos primero, tercero y primera parte del cuarto motivo, resultando que el Tribunal de alzada no consideró las fundamentaciones arribadas por esta Sala Penal, situación que atenta contra el principio al debido proceso, la tutela judicial efectiva. Debiendo el Tribunal de alzada verificar los fundamentos de la presente Resolución a efectos de emitir nuevo Auto de Vista conforme la presente doctrina legal, correspondiendo en consecuencia declarar fundado en parte el respectivo recurso.

POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP y lo previsto por el art. 42.I.1 de la LOJ, declara FUNDADO en parte el recurso de casación, conforme los términos de la presente Resolución, interpuesto por Oscar Antonio Cruz Llanos, cursante de fs. 369 a 384. Con los fundamentos expuestos precedentemente y en aplicación del art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 29 de 14 de junio de 2017, previo sorteo y sin espera de turno, pronuncie nuevo Auto de Vista, en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente Resolución.


A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia Penal de su jurisdicción.


En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.


Regístrese, hágase saber y cúmplase.


Firmado


Magistrado Relator Dr. Olvis Eguez Oliva

Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando 

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos