TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 362/2018-RRC

Sucre, 05 de junio de 2018


Expediente        : Santa Cruz 130/2017        

Parte Acusadora        : Ministerio Público y otro

Parte Imputada        : Ana Rosa Condori Jiménez

Delito        : Homicidio 

Magistrado Relator        : Dr. Olvis Eguez Oliva


RESULTANDO


Por memorial presentado el 4 de septiembre de 2017, cursante de fs. 2708 a 2715 vta., Gustavo Montaño Vargas, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 52 de 12 de julio de 2017, de fs. 2699 a 2704 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y el recurrente contra Ana Rosa Condori Jiménez, por la presunta comisión del delito de Homicidio, previsto y sancionado por el art. 251 del Código Penal (CP).


I. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1.  Antecedentes.


  1. Por Sentencia 1/2017 de 24 de febrero (fs. 2529 a 2545), el Tribunal Primero de Sentencia de Buena Vista del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Ana Rosa Condori Jiménez autora de la comisión del delito de Homicidio, previsto y sancionado por el art. 252 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, más costas, daños y perjuicios ocasionados.


  1. Contra la mencionada Sentencia, el acusador particular Gustavo Montaño Vargas (fs. 2557 a 2559 vta.) y la imputada Ana Rosa Condori Jiménez (fs. 2606 a 2631), formularon recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 52 el 12 de julio de 2017, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que declaró admisibles y procedentes los recursos planteados y en su mérito, anuló la Sentencia apelada, disponiendo el reenvío del expediente al Tribunal de Sentencia llamado por ley, motivando la interposición del recurso de casación en análisis.


I.1.1. Motivos del recurso de casación.


Del memorial del recurso de casación y del Auto Supremo 886/2017-RA de 3 de noviembre, se extraen los motivos siguientes a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).


  1. El recurrente aduce que el Tribunal de apelación incurrió en errónea cita, aplicación e interpretación del art. 362 del CPP, porque la Sala Penal Segunda consideró en el Auto de Vista recurrido que al existir dos acusaciones fiscal y particular el juicio debió abrirse sobre esa base, sin tomar en cuenta que el Tribunal de Sentencia (fs. 2136) dispuso dictar auto de apertura de juicio con base en ambas acusaciones, fiscal por el delito de Homicidio y particular por el delito de Asesinato, no existiendo entre ambas contradicción alguna respecto a los hechos como lo requiere el citado art. 342 del CPP, porque ambas acusaciones se sustentan en la muerte de su hermano Julián Montaño Vargas, el 4 de mayo de 2009, en el domicilio que compartía con su pareja Ana Rosa Condori Jiménez.


Alega que, la nulidad de la Sentencia dispuesta de forma errada por el Tribunal de Apelación, tuvo como base el haber considerado que existió un defecto en la sentencia porque la acusación particular acusó la comisión del delito de asesinato pero que sin embargo, el Tribunal de Sentencia no se pronunció sobre en qué situación queda ese delito y únicamente emitió pronunciamiento sobre el delito de homicidio. Si el Tribunal de apelación consideró que el Tribunal de mérito no se había manifestado sobre la absolución o la condena de la acusada en cuanto al tipo acusado por el recurrente, debió utilizar la facultad que le confiere la primera parte del art. 413 del CPP y reparar directamente, declarando la absolución de Ana Rosa Condori Jiménez del delito de Asesinato, pues no se necesita la realización de un nuevo juicio para dictarla, cuando en los fundamentos jurídicos de la sentencia ya se estableció que no se logró demostrar la comisión de dicho ilícito penal.


Invocó como precedentes contradictorios, los Autos Supremos 239/2012-RRC de 3 de octubre, 166/2012-RRC de 20 de julio y 061/2016-RRC de 21 de enero. Señaló que, la aplicación que se pretende es que se disponga la nulidad del Auto de Vista recurrido, por haber establecido erróneamente la concurrencia del defecto previsto en el art. 370 inc. 11) del CPP y haber interpretado en forma errónea el art. 362 del CPP.

  1. Denuncia que el Tribunal de Apelación incurrió en una incongruencia aditiva al señalar como defecto de la sentencia el establecido en el art. 370-11 del CPP, que no fue reclamado por ninguna de las partes.


Señala que el Tribunal de Apelación, vulneró del debido proceso en su elemento congruencia de las resoluciones y al principio de seguridad jurídica; toda vez, que si se revisa el recurso de apelación restringida planteado por Ana Rosa Condori Jiménez (fs. 2.606 a 2.631), en ninguna parte de su expresión de agravios menciona el art. 370 inc. 11) del CPP, como defecto de la Sentencia 01/2017. Añadió que en el punto IV, la recurrente desarrolló los defectos contenidos en el art. 370 incs. 1), 5) y 6) del CPP, nada más. Agregó que el Tribunal de Apelación ni siquiera se pronunció con relación a esos tres defectos reclamados por la recurrente, sino que únicamente centra su resolución en una supuesta e inexistente congruencia para anular la sentencia, o cual indudablemente se constituye en un defecto absoluto no susceptible de convalidación al tenor del art. 169 inc. 3) del CPP, al destruirse el principio de congruencia porque el Tribunal tenía limitada su competencia, conforme con el art. 398 del CPP, de forma que no podía considerar otro aspecto distinto a los puntos impugnados, por lo que acomodó su actuación fuera de lo pedido desnaturalizando el recurso y contraviniendo su competencia y el art. 17 de la LOJ.

Cita como precedentes contradictorios los Autos Supremos 351/2013-RRC de 27 de diciembre, 256 de 26 de julio de 2006, 141 de 22 de abril de 2006 y 244 de 7 de marzo de 2007.


  1. Alega que el Tribunal de apelación incurrió en contradicción entre la parte considerativa y la parte dispositiva del Auto de Vista 52/2017, violentando el principio de congruencia. 


Revisado el Auto de Vista impugnado, en el duodécimo considerando, el Tribunal de Apelación se refirió a la apelación restringida que interpuso como querellante, la cual fue parcial en cuanto a la imposición de la pena que debería ser aumentada hasta el máximo legal, previsto por el art. 251 del CP y señaló que el Tribunal inferior no había fundamentado de forma correcta cada uno de los presupuestos de los arts. 37 y 38 del CP, declarando en otras palabras, procedente su apelación; no obstante, en la parte dispositiva se resolvió que al haberse anulado la sentencia ya no era importante resolver la apelación presentada por su parte, de modo que ganó en la parte considerativa y perdió en la resolutiva.


De ese modo, existe una incongruencia en la resolución de la apelación que vulnera el debido proceso en su elemento congruencia interna. Cita como precedente el Auto Supremo 349 de 28 de agosto de 2006 y explicó que la aplicación que pretende es que se anule el Auto de Vista impugnado.


I.1.2. Petitorio.


El recurrente solicita se resuelva declarar procedente el recurso, conforme a los agravios alegados, dejando sin efecto el Auto de Vista 52 de 12 de julio de 2017, disponiendo; asimismo, que se dicte nuevo Auto de Vista en concordancia con la Doctrina Legal Aplicable.


I.2. Admisión del recurso.


Mediante Auto Supremo 886/2017-RA de 03 de noviembre, cursante de fs. 2723 a 2725 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Gustavo Montaño Vargas, para su análisis de fondo.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:


II.1.  De la Sentencia.


Por Sentencia 1/2017 de 24 de febrero, el Tribunal Primero de Sentencia de Buena Vista del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Ana Rosa Condori Jiménez autora de la comisión del delito de Homicidio, previsto y sancionado por el art. 252 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, más costas, daños y perjuicios ocasionados.


En los acápites XIV y XVI de la Sentencia, el Tribunal de mérito, establece los siguientes hechos probados en juicio: i) El 4 de mayo de 2009 a horas 17:45, en el domicilio de la acusada Ana Rosa Condori Jiménez, se suscita un hecho de sangre donde fallece una persona, ello se prueba con la documental consistente en el formulario de denuncia de fs. 141; ii) La persona fallecida fue Julián Montaño Vargas, ello se prueba con la documental saliente a fs. 1145 a 1146, consistentes en el informe médico y el certificado médico único de defunción; iii) El occiso fue encontrado en posición de cubito dorsal sobre el piso a la entrada de la puerta principal de las habitaciones, así lo refiere la prueba documental de protocolo de levantamiento de cadáver de fs. 1142; iv) El instrumento del delito fue un arma de fuego consistente en una escopeta calibre 16, la cual se encontraba entre las piernas del fallecido el día y hora de los hechos, en una bolsa color amarillo, ello se prueba con la prueba documental (fs. 1141, 1144), más las declaraciones de los testigos Luciano Revollo Díaz, Donato Montaño Vargas, Antonio Montaño Vargas y Gustavo Montaño Vargas, quienes de forma conteste y uniforme declararon que la escopeta el día de los hechos estaba entre las piernas de Julián Montaño Vargas e inclusive la acusada Ana Rosa Condori Jiménez, manifestó en juicio que la escopeta estaba entre las piernas de Julián Montaño; v) La causa de la muerte fue disparo por arma de fuego, ello lo certifican las pruebas documentales de fs. 1145 consistente en un certificado médico y el acta de necropsia (fs. 1147); vi) Las lesiones que le produjo el disparo de escopeta a Julián Montaño, las certifica el acta de necropsia de fs. 1147, practicado el 25 de mayo de 2009 a horas 10:00 que textualmente se extrae lo principal: "cráneo, región occipital se constata, ausencia de calota craneal posterior de masa encefálica. Cara: constataciones con una herida profunda estrellada. Con tatuajes de contusión, ausencia de tabique nasal en su totalidad, región posterior occipital se constata un orificio de salida de 3 cm. De longitud semicircular (2 cm. ½). Dirección de disparo de frente ligeramente hacia arriba de izquierda a derecha y de adelante hacia atrás, cráneo: incisión vertical de cuero cabelludo se constata de fractura múltiple del hueso occipital, concluye la necropsia como causa de la muerte: traumatismo (encéfalo) cráneo facial severo con fracturas múltiples de cráneo, mas con pérdidas parcial de masa encefálica producida por arma de fuego"; vii) El día y hora que sucedieron los hechos el 4 de mayo de 2009, a horas 17:45, solo se encontraban la acusada Ana Rosa Condori Jiménez y el occiso Julián Montaño Vargas, ello se prueba con el acta de inspección y reconstrucción (fs. 1148 a 1149 y vta.) e inclusive con el acta de inspección ocular que efectuó el Tribunal de origen (fs. 2476 a 2485); viii) El disparo de arma de fuego que acabo con la vida de Julián Montaño Vargas, fue desde dentro del cuarto de ingreso al domicilio de la acusada hacia afuera, eso lo demuestra la prueba pericial (fs.1151 a 1154), como también con la declaración prestada en este juicio de los testigos-peritos Rider Condori Maman¡ y Nazario Huanca Maman¡; ix) El arma de fuego utilizado para causar la muerte de Julián Montaño Vargas, se encontraba apto para realizar disparos, conforme la prueba pericial (fs. 1151 a 1154); x) El disparo fue percutado a la humanidad de Julián Montaño Vargas, fue a larga distancia de 1.1 metros, así lo determina el dictamen pericial balístico de fs. 1151 a 1154, en el punto numeral 4 que dice: "mecanismo de arma de fuego.- con la finalidad de comprobar el mecanismo y estado de funcionamiento del arma de fuego y al mismo tiempo obtener muestras de comparación o cotejo, utilizando los mismos cartuchos y del mismo calibre se procedió a realizar disparos de prueba en el polígono de diferentes distancias para obtener la rosa de dispersión y poder determinar a qué distancia aproximadamente fue producido el disparo, utilizando los materiales necesarios para esta clase de trabajos técnicos. Estableciendo que el disparo se habría producido a una distancia de 1.10 metros. aproximadamente a larga distancia". Este hecho también queda demostrado, por la declaración prestada en juicio del perito Nazario Huanca Ramírez, que cursa de fs. 2389 a 2407, como también, grafica la trayectoria del disparo a fs. 2387 y como se formó la rosa de dispersión y sale a fs. 2388; xi) El día de los hechos 4 de mayo de 2009 a horas 17:45, la persona que efectuó un disparo a larga distancia de 1.10 metros con una escopeta calibre 16, fue la acusada Ana Rosa Condori Jiménez, quien causa la muerte con el disparo a Julián Montaña Vargas, esta conclusión lógica se la tiene demostrada por la prueba pericial saliente (fs. 1150 a 1154), más por la declaración de los peritos Nazario Huanca Ramírez y Rider Condori Maman¡, quienes han determinado que la víctima recibió el disparo a una distancia de 1.10 metros, cuando estaba parado y por el tamaño de la escopeta no hay la posibilidad de que se hubiese disparado. El testigo Rider Condori Maman¡, en su declaración en este juicio oral ha dicho viendo las versiones de la viuda, en la cual indico posiblemente el occiso se habría disparado, entonces se hizo el rastrillaje y se pudo constatar que todavía hasta la fecha que existían más restos de masa encefálica en la pared del lado izquierdo del ingreso del cuerpo había caído según la versión de la acusada, entonces pudieron evidenciar de que evidentemente en la escena del crimen encontraron vestigios que les daba a la versión de la señora de que el occiso se encontraba parado y según su versión posiblemente se haya disparado por accidente, con la masa encefálica en el lugar pudieron constatar que esa era la escena del hecho, se hizo las medidas en el lugar y pudieron ver de que en la trayectoria no era como la acusada decía, que por accidente se habría disparado porque tendría que ser de abajo hacia arriba, no porque estando parado el occiso daba que entrada y salida, con eso empezaron a buscar en las paredes la posible trayectoria y constataron en la parte frontal tenía una visera la casa donde había una media pared, la puerta se encontraba ahí, la trayectoria viene de acá pasa el cuerpo y había unos orificios de proyectil, porque era semicircular y el orificio era semicircular, porque era medio redondo, entonces de que el proyectil impacta y luego toma esta figura en los orificios, disperso de forma triangular característico de proyectil de arma de fuego tipo escopeta, porque en su cartucho dispara perdigones, entonces pudieron constatar de que evidentemente la trayectoria daba con el orificio de ingreso y salida del cuerpo, entonces presumen que no habría posibilidad de que el occiso se haya disparado. Declara el testigo-perito Rider Condori, que el arma con el que ha sido victimado el occiso, es larga, si hubiera sido un revolver o una pistola, podrían manejar el hecho de que se haya disparado y como el arma es larga y es una escopeta de grueso calibre, hace que tengan que ser manejarse con las dos manos y por las dimensiones del caño no daba a que la víctima se pueda disparar. Por otro lado, el testigo-Perito Nazario Huanca Ramírez en su declaración en juicio, explicó la trayectoria fue de abajo hacia arriba, aclaro, que hubo una equivocación en el informe, donde erróneamente señala de arriba hacia abajo y agrega que el arma fue disparada a 1.10 metros. En juicio oral graficó a fs. 2387, donde explica que la víctima estaba parada y no agachada, porque si haya sido agachado se hubiese accidentado, la masa encefálica y los impactos hubiesen estado en el techo, pero sacado los ángulos, se rastreó donde se hallado masa encefálica al lado derecho y al frente que llega al techo, ahí se ha encontrado 3 impactos de proyectil; es así, que se ha hecho el tendido de la trayectoria con un ángulo de 14 grados, de abajo hacia arriba a una distancia de 1.10 metros aproximadamente de distancia. Señala el testigo, que una persona no se puede suicidar con una escopeta calibre 16 por la trayectoria del proyectil, en este caso y sí fuese accidente, señala que tendría que estar cargada el arma o tendría que haber copelado el gatillo en una grada siempre y cuando este cargada para que golpee y se haga el disparo. Señala que no observó aumamiento en el rostro de la víctima, solo observo un anillo contuso, no ha habido chamuscamiento como para decir esto fue a contacto, debería haber nitrito a medio quemar sin embargo no existe; y, xii) El instrumento del delito fue un arma de fuego consistente en una escopeta calibre 16, la cual se encontraba entre las piernas del fallecido Julián Montaño Vargas el día y hora de los hechos, en una bolsa de yute color amarillo, a la misma que realizada la pericia correspondiente, en la misma no existen partículas de nitritos o nitratos en el interior de la bolsa. De lo que se extrae luego del disparo fue introducida a la bolsa y puesta entre las piernas del occiso, ello se prueba pericial balístico (fs. 1150 a 1154) en muestra tres (fs. 1153) y en la conclusiones de la pericia en la conclusión tercera.


II.2.        Del recurso de apelación restringida del acusador particular, Gustavo Montaño Vargas.


Notificado con la Sentencia, Gustavo Montaño Vargas, interpuso recurso de apelación restringida, bajo el siguiente argumento vinculado a los motivos de casación:


Denuncia la errónea valoración por el Tribunal a quo, para fijar la pena en el caso concreto, el tribunal a quo en la Sentencia, más concretamente en el romano XX que lleva el rótulo de "determinación judicial de la pena", no fundamenta de forma debida cada uno de los alcances y presupuestos de los arts. 37 y 38 del CP, más al contrario de forma aislada se limitó a hacer mención violentando el art. 124 del CPP; toda vez, que para imponer la sanción penal a la acusada Ana Rosa Condori Jiménez, debió tener en cuenta: a) Personalidad del autor; b) La mayor o menor gravedad del hecho; y, c) Circunstancias y consecuencias del delito. 


II.3.        Del recurso de apelación restringida de la acusada, Ana Rosa Condori Jiménez.


Notificada con la Sentencia, Ana Rosa Condori Jiménez, interpuso recurso de apelación restringida, bajo los siguientes argumentos vinculados a los motivos de casación, que se pasa a sintetizar, que el Auto de Vista incurrió en los defectos de Sentencia: i) La inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva de conformidad a lo previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP; ii) Que, se base en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio establecido en el art. 370 inc. 4) del CPP; iii) Que, no exista fundamentación de la Sentencia o que ésta sea insuficiente, defecto inserto en el art. 370 inc. 5) del CPP; y, iv) Que, la sentencia se base en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba.


II.4.  Del Auto de Vista impugnado.


La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por Auto de Vista impugnado, resolvió los recursos de apelación restringida interpuestos por el acusador particular, Gustavo Montaño Vargas y por la acusada, Ana Rosa Condori Jiménez, declarando procedente el recurso de  Ana Rosa Condori Jiménez y dejando sin resolución el recurso de Gustavo Montaño Vargas, en razón de que consideran de, que al anularse el fallo apelado ya no es importante pronunciarse sobre ella; consiguientemente, anula totalmente la Sentencia, con los siguientes argumentos:


Si la base del juicio es la acusación, la Sentencia deberá ser congruente y correlativa entre la acusación y la parte dispositiva, entendiéndose que, en ningún caso la imputada podrá ser condenada por un hecho distinto al atribuido en la acusación (ultra petita), tampoco se podrá omitir pronunciamiento respecto a algún hecho atribuido a la imputada en la acusación (citra o infra petita), porque en este último caso, se afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva, que implica también el derecho a obtener una resolución congruente con lo demandado y se vulneraría el derecho de acceso a la justicia de la parte acusadora, lo que provocaría un estado de incertidumbre e inseguridad jurídica, aspecto que constituye un defecto de la Sentencia previsto por el art. 370 inc. 11) del CPP, porque la acusación particular se basa en el delito de Asesinato previsto en el art. 252 del CP; sin embargo el Tribunal provincial, no se pronunció en qué situación jurídica en que queda ese delito, por el cual fue acusada la imputada Ana Rosa Condori Jiménez, simplemente se pronunció sobre el delito de Homicidio, por ello la sentencia necesariamente debe pronunciarse por la condena o absolución respecto a cada uno de los delitos que la acusación hubiera atribuido a la acusada.


En el caso de autos, al no ser coincidentes las acusaciones Fiscal y Particular, incuestionablemente el juicio oral debió abrirse sobre esa base y no sobre el auto de radicatoria o el auto de apertura de juicio, resoluciones que, respecto a la acusada Ana Rosa Condori Jiménez, aparentemente delimitaron el juicio al delito de Homicidio previsto en el art. 251 del CP, dejando de lado el delito de Asesinato, previsto por el artículo 252 del CP; no obstante, esta aparente contradicción en la delimitación, la Sentencia (fs. 2529 a 2545) debió guardar congruencia con ambas acusaciones; empero, omitió pronunciarse respecto al delito de Asesinato en la parte resolutiva de la misma, tipificado por el art. 252 del CP, habiendo limitado su pronunciamiento únicamente a los hechos referidos al delito de Homicidio inmerso en la sanción del art. 251 del CP. Dicha omisión se originó en el entendido -erróneo- de que el juicio oral se basó sobre el delito de Homicidio; aspecto que, se desprende del contexto de la misma. De lo expuesto, el Tribunal Primero de Sentencia de Buena Vista, omitió considerar el delito previsto y sancionado por el art. 252 del CP en la parte resolutiva de la Sentencia, delito atribuido a la acusada por el querellante, razón por la cual emitió una Sentencia incongruente (infra petita), esa omisión constituye un defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 11) del CPP, motivo suficiente para disponer el reenvío del proceso penal ante otro Tribunal de Sentencia.


Que, en cuanto al incidente de actividad procesal defectuosa respecto a la nulidad del auto de apertura de inicio, evidentemente la acusada tiene la plena razón; ya que, al existir dos acusaciones tanto fiscal como particular, el Tribunal debió delimitar sobre cuál de las dos acusaciones abrirá el juicio oral, esto en el caso de que ambas acusaciones sean contradictorias en cuanto al tipo penal acusado, situación que el Tribunal no ha tenido en cuenta lo que establece el art. 342 del CPP, esa omisión constituye un defecto absoluto que no puede ser convalidado por este Tribunal de alzada, está señalado en el art. 169 inc. 3) del CPP; si bien es cierto que el auto de apertura de juicio anteriormente no era recurrible de apelación incidental; sin embargo, la Constitución Política del Estado (CPE) en su art. 180, establece que todos los fallos pueden ser susceptibles de apelación.


Que, en cuanto a los demás defectos de Sentencia previstos en el art. 370 incs. 4), 5), 6), y 8) del CPP, la acusada no hace ningún fundamento de derecho, no cita cuáles son las pruebas que a su criterio habrían sido defectuosamente valoradas por el Tribunal inferior, no explica de qué manera la causa agravios las pruebas introducidas al juicio oral por su lectura, tampoco dice qué parte de la sentencia estaría sin fundamentación conforme al art. 124 del CPP.


Una vez, adoptada la decisión firme del Tribunal Primero de Sentencia de Buena Vista, para condenar a la acusada Ana Rosa Condori Jiménez, por la comisión del delito de Homicidio, previsto y sancionado por el art. 251 del CP, corresponde la individualización judicial de la pena, que es el acto jurisdiccional por medio del cual el tribunal ha determinado las consecuencias jurídicas del delito acusado y juzgado según la clase, gravedad y forma de su ejecución, atendiendo al tipo del ilícito como al tipo de la culpabilidad; ya que, el ilícito culpable es la base de la determinación de la pena puesto que la sanción penal debe ser proporcional al ilícito cometido, graduando fundamentalmente la medida de la pena de acuerdo a la gravedad de la culpabilidad, siendo los factores generales e individuales decisivos en la determinación del grado de culpabilidad y la gravedad de la pena a imponerse a cada acusado de acuerdo al grado de participación de cada uno. El art. 37 del CP, prescribe que para determinar la pena dentro del marco legal señalado para cada delito, se debe tomar conocimiento directo del agente, de la víctima y de las circunstancias del hecho, en la medida requerida para cada caso y los arts. 38 y 40 del CP, brindan las pautas objetivas y subjetivas que deben valorarse, formalidades que han sido cumplidas por el Tribunal a los efectos de establecer el quantum de la pena a imponer. En este caso, el Tribunal inferior no ha fundamentado de forma correcta cada uno de los alcances y presupuestos de los arts. 37 y 38 del CP, si tenemos en cuenta que la parte resolutiva de la Sentencia se basa en el delito de Homicidio previsto en el art. 251 del CP, al contrario el Tribunal se ha limitado a hacer mención al art. 124 del CPP, sin establecer las circunstancias del hecho, la personalidad de la acusada, la gravedad del hecho por tratarse la víctima de esposo de la acusada y el hecho de usar un arma de fuego escopeta, poniéndolo en un estado de ventaja frente a la víctima, por lo que en este caso corresponde declarar la procedencia de la apelación interpuesta por el querellante Gustavo Montaño Vargas.


III. VERIFICACIÓN DE LA POSIBLE CONTRADICCIÓN ENTRE EL PRECEDENTE INVOCADO Y EL AUTO DE VISTA IMPUGNADO


En el caso presente, el acusador particular denuncia que: i) El Tribunal de apelación incurrió en errónea cita, aplicación e interpretación del art. 342 del CPP; ii) El Tribunal de Apelación incurrió en una incongruencia aditiva al señalar como defecto de la sentencia el establecido en el art. 370-11 del CPP, que no fue reclamado por ninguna de las partes; y, iii) El Tribunal de apelación incurrió en contradicción entre la parte considerativa y la parte dispositiva del Auto de Vista 52/2017, violentando el principio de congruencia. Situaciones que a decir del recurrente serían contraria a los precedentes contradictorios contenidos en los Autos Supremos: i) 239/2012-RRC de 3 de octubre, 166/2012-RRC de 20 de julio y 061/2016-RRC de 21 de enero; ii) 351/2013-RRC de 27 de diciembre, 256 de 26 de julio de 2006, 141 de 22 de abril de 2006 y 244 de 7 de marzo de 2007; y, iii) 349 de 28 de agosto de 2006, respectivamente. Por lo que corresponde resolver las problemáticas planteadas.


III.1. La labor de contraste en el recurso de casación.


Conforme lo dispuesto por los arts. 42.I inc. 3) de la LOJ y 419 del CPP, las Salas especializadas tienen la atribución de sentar y uniformar la jurisprudencia, cuando un Auto de Vista dictado por una de las Cortes Superiores de Justicia, sea contrario a otros precedentes pronunciados por las otras Cortes Superiores o por la Sala Penal del Tribunal Supremo.


El art. 416 del CPP, preceptúa: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, puntualizó: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar.


La atribución de este Tribunal, de sentar y unificar jurisprudencia, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen, la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.


Por otro lado, la doctrina legal a ser dictada por este Tribunal en el supuesto caso de verificar la existencia de contradicción entre la Resolución impugnada y los precedentes invocados como contradictorios, será de aplicación obligatoria para los Tribunales y Jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación, en previsión de lo dispuesto por el art. 420 del CPP.


III.4. Análisis del caso concreto.


III.4.1.        En cuanto a la denuncia que el Tribunal de apelación incurrió en errónea cita, aplicación e interpretación del art. 342 del CPP.


El recurrente, en su recurso de casación alegó que, el Tribunal de apelación incurrió en errónea cita, aplicación e interpretación del art. 342 del CPP, porque la Sala Penal Segunda consideró en el Auto de Vista recurrido que al existir dos acusaciones, una fiscal y otra particular el juicio debió abrirse sobre esa base, sin tomar en cuenta que el Tribunal de Sentencia (fs. 2136) dispuso dictar auto de apertura de juicio con base en ambas acusaciones: fiscal por el delito de homicidio y particular por el delito de asesinato, no existiendo entre ambas contradicción alguna respecto a los hechos como lo requiere el citado art. 342 del CPP, porque ambas acusaciones se sustentan en la muerte de su hermano Julián Montaño Vargas el 4 de mayo de 2009, en el domicilio que compartía con su pareja Ana Rosa Condori Jiménez.


Alega que la nulidad de la Sentencia dispuesta de forma errada por el Tribunal de Apelación, tuvo como base el haber considerado que existió un defecto en la sentencia porque la acusación particular acusó la comisión del delito de asesinato, pero que; sin embargo, el Tribunal de Sentencia no se pronunció sobre en qué situación queda ese delito y únicamente emitió pronunciamiento sobre el delito de homicidio. Si el Tribunal de apelación consideró que el Tribunal de mérito no se había manifestado sobre la absolución o la condena de la acusada en cuanto al tipo acusado por el recurrente, debió utilizar la facultad que le confiere la primera parte del art. 413 del CPP y reparar directamente, declarando la absolución de Ana Rosa Condori Jiménez del delito de Asesinato pues no se necesita la realización de un nuevo juicio para dictarla, cuando en los fundamentos jurídicos de la sentencia ya se estableció que no se logró demostrar la comisión de dicho ilícito penal.


Señaló que la aplicación que se pretende es que se disponga la nulidad del Auto de Vista recurrido, por haber establecido erróneamente la concurrencia del defecto previsto en el art. 370 inc. 11) del CPP y haber interpretado en forma errónea el art. 362 del CPP.


En este motivo, el recurrente invocó como precedentes contrarios a:


Auto Supremo 239/2012-RRC de 3 de octubre, dictado en un proceso penal seguido por los delitos de Asesinato y Comisión por Omisión de Asesinato que tiene como hecho generador: “…de que el Tribunal de apelación al resolver el recurso de apelación restringida se apartó de la doctrina legal establecida respecto al principio de congruencia (previsto en el art. 362 del CPP) conforme a la doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo 166/2012-RRC…”. Señalando en aquella oportunidad la siguiente doctrina legal aplicable: “Los jueces y tribunales deben considerar que el papel de la "acusación" en el debido proceso penal frente al derecho de defensa. La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El "principio de congruencia o coherencia entre acusación y sentencia" implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación.”


Asimismo, invocó al Auto Supremo 166/2012-RRC de 20 de julio, pronunciado en un proceso penal seguido por el delito de Lesión Seguida de Muerte que como hecho generador consigna: “…el razonamiento expuesto en el Auto de Vista ahora impugnado, resulta contrario a la doctrina legal aplicable establecida en el Auto Supremo 221 de 28 de marzo de 2007, invocado como precedente contradictorio por el recurrente, en cuya doctrina legal obligatoriamente aplicable, categóricamente señala: "... que ninguna persona puede ser condenada por un hecho distinto al atribuido en la acusación conforme al principio de congruencia" (sic), y que en todo caso la congruencia debe darse entre el hecho (base fáctica) y la Sentencia, y no respecto a la calificación jurídica provisionalmente establecida por el Ministerio Público o la acusación particular…”. Estableciéndose la doctrina legal aplicable siguiente: “El art. 178.I de la Constitución Política del Estado (CPE), establece que la potestad de impartir justicia sustenta que entre otros en el principio de celeridad, entendida como la debida prontitud en los actos procesales a objeto de brindar la tutela jurisdiccional efectiva y oportuna (art. 115 de la CPE); principio refrendado por el art. 3.7 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), cuando señala que la celeridad comprende el ejercicio oportuno y sin dilaciones en la administración de justicia.


En estrecha relación con este principio, se tiene al principio de preclusión (art. 16.I de la LOJ), que establece que las y los Magistrados, Vocales y Jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso, sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa conforme a ley; precepto legal incumplido por el Tribunal de apelación, puesto que dispuso la nulidad de la Sentencia y la reposición del juicio por otro Tribunal, sin que exista en el desarrollo del juicio y particularmente en la emisión de la Sentencia, irregularidad alguna, que amerite tal decisión, vulnerando de esta manera el art. 115.II de la CPE, que garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones, precepto constitucional que guarda estrecha relación con la previsión contenida en el art. 120.I de la Ley Fundamental, que reconoce el derecho de tutela judicial efectiva, al disponer que toda persona tiene derecho a ser oída por una autoridad jurisdiccional, competente, independiente e imparcial, para hacer valer sus derechos o pretensiones, sin dilaciones indebidas.


Estos derechos reconocidos a las partes quedan vulnerados cuando el tribunal de alzada al conocer y resolver un recurso de apelación restringida, deja sin efecto la Sentencia y dispone la reposición del juicio, en desconocimientos a los principios constitucionales, en este caso, la referida al principio de congruencia establecido en el art. 363 del CPP, por el cual ninguna persona puede ser condenada por un hecho distinto al atribuido en la acusación, y la aplicación del principio iura novit curia, que exige que la congruencia se de entre el hecho y la Sentencia, siempre que se trate de la misma familia de delitos, y con la debida fundamentación en cumplimiento del art. 124 del CPP. Asimismo, se vulnera los derechos referidos, cuando el Juez o Tribunal de alzada fundamenta sus determinaciones en jurisprudencia constitucional que ha sido superada o modulada, lo que ciertamente aconteció con la SC 0506/2005-R, que sirvió de sustento al Tribunal de alzada para declarar la nulidad de la Sentencia, y por ende la reposición del juicio por otro Tribunal, cuando dicha Sentencia fue modulada por la Sentencia Constitucional 0460/2011-R de 18 de abril, conforme a la explicación efectuada en la presente Resolución”.


Se evidencia que las problemáticas procesales dilucidadas en los referidos precedentes, no responden al mismo hecho fáctico motivo de casación, en razón a que en el caso de autos se denuncia que el Tribunal de apelación incurrió en errónea cita, aplicación e interpretación del art. 342 del CPP; porque la Sala Penal Segunda consideró de oficio en el Auto de Vista recurrido que al existir dos acusaciones fiscal y particular el juicio debió abrirse sobre esa base, sin tomar en cuenta que el Tribunal de Sentencia dispuso dictar auto de apertura de juicio con base en ambas acusaciones, mientras que en los referidos precedentes, las problemáticas dilucidadas tratan de: i) De que el Tribunal de apelación al resolver el recurso de apelación restringida se apartó de la doctrina legal establecida respecto al principio de congruencia (art. 362 del CPP) conforme a la doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo 166/2012-RRC; y, ii) El razonamiento expuesto en el Auto de Vista ahora impugnado, resulta contrario a la doctrina legal aplicable establecida en el Auto Supremo 221 de 28 de marzo de 2007, invocado como precedente contradictorio por el recurrente, en cuya doctrina legal obligatoriamente aplicable, categóricamente señala: que ninguna persona puede ser condenada por un hecho distinto al atribuido en la acusación conforme al principio de congruencia" (sic), y que en todo caso la congruencia debe darse entre el hecho (base fáctica) y la Sentencia y no respecto a la calificación jurídica provisionalmente establecida por el Ministerio Público o la acusación particular. En consecuencia, al tratarse de hechos facticos distintos los que se contemplan entre los precedentes invocados y el caso de autos, impiden a este Tribunal efectuar la labor de contraste.


Ahora bien, respecto al Auto Supremo 061/2016-RRC de 21 de enero, se verifica que declaró infundado el recurso de casación, por lo que no se puede efectuar la labor de contraste con el presente Auto de Vista; toda vez, que esta Sala Penal en reiterados fallos, consideró que los Autos Supremos que son declarados infundados, no contienen doctrina legal aplicable; en consecuencia, lógica el presente motivo deviene en infundado, pues no se explicó ni fundamentó como un Auto Supremo que no dejo sin efecto un Auto de Vista, podría haber generado una situación diferente en la aplicación de la norma en un caso análogo; por tanto, el presente motivo deviene en infundado.


III.4.2.        En cuanto a la denuncia que el Tribunal de Apelación incurrió en una incongruencia aditiva al señalar como defecto de la sentencia el establecido en el art. 370 inc. 11) del CPP, que no fue reclamado por ninguna de las partes.


Señala que el Tribunal de apelación, incurrió en una incongruencia aditiva al señalar como defecto de la sentencia, el establecido en el art. 370 inc. 11) del CPP, que no fue reclamado por ninguna de las partes y que de ese modo el Tribunal de Apelación vulneró del debido proceso en su elemento congruencia de las resoluciones y al principio de seguridad jurídica; toda vez, que si se revisa el recurso de apelación restringida planteado por Ana Rosa Condori Jiménez, en ninguna parte de su expresión de agravios menciona el art. 370 inc. 11) del CPP, como defecto de la Sentencia, puesto que desarrolló los defectos contenidos en el art. 370 incs. 1), 5) y 6) del CPP.


La parte recurrente, en el presente motivo invocó como precedentes contradictorios, a:


Auto Supremo 351/2013-RRC de 27 de diciembre, dictado en un proceso penal seguido por los delitos de Homicidio y Lesiones Graves y Gravísimas en Accidente de Tránsito en que tiene como hecho generador: “…el Tribunal de apelación identificó el agravio reclamado por la recurrente y lo resolvió, lo hizo de manera genérica, sin responder de manera concreta las observaciones realizadas…”. Señalando en aquella oportunidad la siguiente doctrina legal aplicable: “…todo Auto de Vista que resuelve el recurso de apelación restringida no sólo debe responder todos y cada uno de los puntos apelados, sino que también la respuesta debe estar debidamente fundamentada y motivada…”


Auto Supremo 256 de 26 de julio de 2006, pronunciado en un proceso penal seguido por el delito de Lesión Seguida de Muerte que como hecho generador consigna: “…el Auto de Vista, en forma demasiado lacónica sin realizar la fundamentación necesaria a la que obliga el artículo 124 del Código de Procedimiento Penal emite resolución declarando "improcedente" el recurso de apelación restringida interpuesto, omisión que deviene en violación a la garantía constitucional del "debido proceso", más aún cuando no se pronuncia respecto a cada uno de los puntos de agravación impugnados en el recurso de apelación restringida, cual era su obligación de acuerdo a lo establecido por el artículo 398 del Código de Procedimiento Penal...”. Estableciéndose la doctrina legal aplicable siguiente: “…Por tanto es obligación del Tribunal de alzada, de la misma manera pronunciarse FUNDADAMENTE, respecto a cada uno de los puntos de agravación argüidos por los recurrentes, en base a lo dispuesto por los artículos 124 y 398 ambos del Código de Procedimiento Penal. Tal el caso de Autos en que el Tribunal de Sentencia unipersonal incurre en contradicción entre la parte considerativa y resolutiva y el Tribunal de alzada omite pronunciarse fundadamente respecto a cada uno de los puntos de agravación…”


Auto Supremo 244 de 7 de marzo de 2007, dictado en un proceso penal seguido por los delitos de Homicidio y Lesiones Graves y Gravísimas en Accidente de Tránsito en que tiene como hecho generador: “…el Tribunal de apelación identificó el agravio reclamado por la recurrente y lo resolvió, lo hizo de manera genérica, sin responder de manera concreta las observaciones realizadas…”. Señalando en aquella oportunidad la siguiente doctrina legal aplicable: “…el Tribunal de Apelación, a tiempo de anular la Sentencia y todos los obrados, incluida la acusación, ha incurrido en error al aplicar de oficio y extra petita el Art. 15 de la Ley de Organización Judicial…”


Por lo que se puede entrever que los hechos generadores en los referidos precedentes, no responden al mismo hecho fáctico motivo de casación, en razón a que en el caso de autos se denuncia que el Tribunal de apelación, incurrió en una incongruencia aditiva al señalar como defecto de la sentencia, el establecido en el art. 370 inc. 11) del CPP, que no fue reclamado por ninguna de las partes y que de ese modo el Tribunal de Apelación vulneró del debido proceso en su elemento congruencia de las resoluciones y al principio de seguridad jurídica, mientras que en los referidos precedentes, las problemáticas dilucidadas tratan de: i) el Tribunal de alzada omitió dar una justificación razonable sobre la pena impuesta en primera instancia sin haber evaluado las atenuantes y agravantes existentes, con lo cual se estaría incumpliendo lo dispuesto por el art. 124 del CPP; ii) el Auto de Vista, en forma demasiado lacónica sin realizar la fundamentación necesaria a la que obliga el art. 124 del CPP, emite resolución declarando "improcedente" el recurso de apelación restringida interpuesto, omisión que deviene en violación a la garantía constitucional del "debido proceso", más aún cuando no se pronuncia respecto a cada uno de los puntos de agravación impugnados en el recurso de apelación restringida, cuál era su obligación de acuerdo a lo establecido por el artículo 398 del Código de Procedimiento Penal; y, iii) El Tribunal de Apelación, a tiempo de anular la Sentencia y todos los obrados, incluida la acusación, ha incurrido en error al aplicar de oficio y extra petita el Art. 15 de la Ley de Organización Judicial. Por lo que se puede concluir, que siendo hechos facticos distintos los que se contemplan entre los precedentes invocados y el caso de autos, impiden a este Tribunal efectuar la labor de contraste.


Por otra parte, el Auto Supremo 141 de 22 de abril de 2006, que fue dictado por la Sala Penal Primera de la extinta Corte Suprema de Justicia, en la resolución de un recurso de casación en una causa seguida por los delito de Homicidio y Tentativa de Homicidio, como hecho generador entre otros- se tiene: “…Que la falta de fundamentación en la resolución recurrida se contrapone a los precedentes invocados, ya que el fundamento es una institución procesal que interviene en la resolución para dar cuenta del porqué se adopta una decisión, la ausencia de este elemento hace incurrir a la autoridad jurisdiccional a que su acto se convierta en defecto absoluto que atenta contra el principio de la tutela judicial efectiva y el debido proceso”. Estableciendo en aquella oportunidad  la siguiente doctrina legal: “…que el Tribunal de Apelación debe circunscribir su resolución a los puntos apelados o en su caso advertir el defecto absoluto; en ambos casos debe fundamentar cada punto con argumentos que soporten toda la resolución; los puntos apelados y los defectos absolutos limitan la competencia del Tribunal de Alzada; mientras que el fundamento es la descripción del hecho y explicación de derecho de las relaciones existentes en cada punto de impugnación.


Que el Tribunal de Apelación al circunscribir su competencia a los puntos impugnados o a los defectos absolutos, los mismos deben encontrarse con el fundamento respectivo, obligación que debe cumplir ineludiblemente, la falta de uno de ellos en la resolución emitida por el Tribunal de Alzada vulnera los principios de tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y debido proceso.


Que los defectos absolutos no son susceptibles de convalidación, no así los defectos relativos los mismos que se encuentran claramente identificados en los artículos 169 y 170, respectivamente, del Código de Procedimiento Penal; cuando son detectados en la resolución motivo de impugnación, cada uno de ellos necesariamente debe llevar el fundamento pertinente". Existiendo una situación análoga entre los hechos fácticos que generaron la doctrina legal emitida por el Auto Supremo invocado como precedente contradictorio y motivo admitido en casación, corresponde ingresar al análisis de fondo a fin de establecer la posible contradicción denunciada.


De la revisión del Auto de Vista impugnado, se evidencia que en dicha resolución el Tribunal de alzada, consignó: “En el caso de autos, al no ser coincidentes las acusaciones Fiscal y Particular, incuestionablemente el juicio oral debió abrirse sobre esa base y no sobre el auto de radicatoria o el auto de apertura de juicio, resoluciones que, respecto a la acusada Ana Rosa Condori Jiménez, aparentemente delimitaron el juicio al delito de Homicidio previsto en el art. 251 del CP, dejando de lado el delito de Asesinato, previsto por el artículo 252 del CP, no obstante esta aparente contradicción en la delimitación, la Sentencia de fojas 2529 a 2545 debió guardar congruencia con ambas acusaciones, empero omitió pronunciarse respecto al delito de Asesinato en la parte resolutiva de la misma, tipificado por el art. 252 del CP, habiendo limitado su pronunciamiento únicamente a los hechos referidos al delito de Homicidio inmerso en la sanción del art. 251 del CP. Dicha omisión se originó en el entendido -erróneo- de que el juicio oral se basó sobre el delito de Homicidio, aspecto que se desprende del contexto de la misma. De lo expuesto se advierte que el Tribunal Primero de Sentencia de Buena Vista, omitió considerar el delito previsto y sancionado por el art. 252 del CP en la parte resolutiva de la Sentencia, delito atribuido a la acusada por el querellante, razón por la cual emitió una Sentencia incongruente (infra petita); esa omisión constituye un defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 11) del CPP, motivo suficiente para disponer el reenvío del proceso penal ante otro Tribunal de Sentencia.


De la lectura del recurso de casación de la parte acusada, se evidencia que bajo la titulación IV DEFECTOS DE LA SENTENCIA, ha denunciado: i. La inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva de conformidad a lo previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP; ii. Que, se base en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio establecido en el art. 370 inc. 4) del CPP; y, iii. Que, no exista fundamentación de la Sentencia o que ésta sea insuficiente, defecto inserto en el art. 370 inc. 5) del CPP.


De esta relación necesaria de antecedentes, se puede establecer que en el Auto de Vista impugnado, evidentemente el Tribunal de alzada, consignó y consideró de que la Sentencia contendría un defecto, conforme establece el art. 370 inc. 11) del CPP. Empero, se evidencia que en el recurso de la parte acusada, no reclamó el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 11) del CPP.


Téngase presente lo referido por el Tribunal Constitucional Plurinacional, mediante su  Sentencia Constitucional Plurinacional 1043/2017-S1 de 11 de septiembre: la garantía del debido proceso, prevista en los arts. 115 y 117 de la CPE comprende dentro de sus elementos a la fundamentación y motivación de las resoluciones, “…lo que significa, que toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o que dicte una resolución resolviendo una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió. Al contrario, cuando aquella motivación no existe y se emite únicamente la conclusión a la que ha arribado el juzgador, son razonables las dudas del justiciable en sentido de que los hechos no fueron juzgados conforme a los principios y valores supremos, vale decir, no se le convence que ha actuado con apego a la justicia, por lo mismo se le abren los canales que la Ley Fundamental le otorga para que en búsqueda de la justicia, acuda a este Tribunal como contralor de la misma, a fin de que dentro del proceso se observen sus derechos y garantías fundamentales, y así pueda obtener una resolución que ordene la restitución de dichos derechos y garantías, entre los cuales, se encuentra la garantía del debido proceso, que faculta a todo justiciable a exigir del órgano jurisdiccional a cargo del juzgamiento una resolución debidamente fundamentada, así se ha entendido en varios fallos de este Tribunal, entre ellos, la SC 0752/2002-R, de 25 de junio, que ampliando el entendimiento de la SC 1369/2001-R de 19 de diciembre señaló lo siguiente: '(…) el derecho al debido proceso, entre su ámbito de presupuestos exige que toda Resolución sea debidamente fundamentada. Es decir, que cada autoridad que dicte una Resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustenta la parte dispositiva de la misma. Que, consecuentemente cuando un Juez omite la motivación de una Resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho que vulnera de manera flagrante el citado derecho que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido; o lo que es lo mismo cuál es la ratio decidendi que llevó al Juez a tomar la decisión'” (SCP 0697/2015-S2 de 19 de junio). En ese contexto, la Sentencia Constitucional 0577/2004-R de 15 de abril, respecto a las resoluciones de los tribunales de alzada, estableció lo siguiente: “…la exigencia de fundamentar las decisiones, se torna aún más relevante cuando el Juez o Tribunal debe resolver en apelación la impugnación de las resoluciones pronunciadas por las autoridades de primera instancia (…), es imprescindible que dichas Resoluciones sean suficientemente motivadas y expongan con claridad las razones y fundamentos legales que las sustentan y que permitan concluir, que la determinación sobre la existencia o inexistencia del agravio sufrido fue el resultado de una correcta y objetiva valoración de las pruebas, del mismo modo que se exige al apelante cumplir con la obligación de fundamentar los agravios; por cuanto, en la medida en que las resoluciones contengan, los fundamentos de hecho y de derecho, el demandado tendrá la certeza de que la decisión adoptada es justa; por lo que no le está permitido a un Juez o Tribunal, reemplazar la fundamentación por la relación de antecedentes, la mención de los requerimientos de las partes o hacer alusión de que el Juez de instancia obró conforme a derecho, (…); con mayor razón, si se tiene en cuenta que el contar con una Resolución debidamente fundamentada y motivada es un derecho fundamental de la persona y forma parte del debido proceso…”


Recuérdese, que en cuanto al principio de congruencia, el Auto Supremo 396/2014-RRC de 18 de marzo, señaló: “Entendido como la concordancia o correspondencia que debe existir entre la petición formulada por las partes y la decisión que sobre ella tome el juez, fue definido por un sinnúmero de autores, como Devis Echandía, quien lo definió como: “el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso-administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas”. (DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría General del Proceso, Tomo I, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, pág. 53). (Las negrillas son nuestras).


El principio de congruencia se configura en dos modalidades: a) La primera, conocida como congruencia interna, que obliga a expresar de forma coherente todos los argumentos considerativos entre sí y de éstos con la parte resolutiva, y; b) La segunda, conocida como congruencia externa, que es a la que hace referencia el autor precitado, relativa a la exigencia de correspondencia o armonía entre la pretensión u objeto del proceso y la decisión judicial. Este tipo de congruencia queda afectado en los siguientes supuestos: 1) La incongruencia omisiva o ex silentio, que se presenta cuando el órgano jurisdiccional omite contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes; 2) La incongruencia por exceso o extra petita (petitum), se produce cuando el pronunciamiento judicial excede las peticiones realizadas por el recurrente, incluyendo temas no demandados o denunciados, impidiendo a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido3) La incongruencia por error, que se da cuando en una sola resolución se incurre en las dos anteriores clases de incongruencia, entendiéndose por tanto, que el órgano judicial, por cualquier tipo de error sufrido, no resuelve sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente lo hace sobre aspectos totalmente ajenos a los planteados, dejando sin respuesta las pretensiones del recurrente”.


De la jurisprudencia referida se establece la obligación que tienen todas las autoridades judiciales de fundamentar los fallos que pronuncian dentro de las causas que son sometidas a su conocimiento, exigencia que se hace más relevante para el tribunal superior que tiene que resolver el recurso.


Por lo que se concluye, con meridiana claridad, que no existe concordancia entre la petición formulada por el recurrente y la decisión del Tribunal de alzada, vulnerándose el principio de congruencia en su modalidad congruencia externa, sin existir identidad jurídica entre lo resuelto y la pretensión de la parte apelante; habiéndose excedido de las peticiones realizadas por la parte recurrente, incluyéndose temas no denunciados, por lo que en el presente caso ha existido incongruencia por exceso o extra petita (petitum), en virtud de la cual, la autoridad jurisdiccional, falló adicionando un reclamo no peticionado, extralimitándose y desregulando la competencia de dicho Tribunal de alzada, en el sentido de no puede resolver sobre reclamos no solicitados por las partes, en consonancia con ello, se tiene que el Juez, resolvió lo que no se le ha pedido, fuera de los alcances de los arts. 398 del CPP y 17.II de la LOJ, pues esta última es clara al establecer que: “En grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos”. Asimismo, se establece que al Auto de Vista impugnado, es contrario al precedente invocado, Auto Supremo 141 de 22 de abril de 2006, que en su oportunidad estableció la doctrina legal aplicable: “…que el Tribunal de Apelación debe circunscribir su resolución a los puntos apelados o en su caso advertir el defecto absoluto; en ambos casos debe fundamentar cada punto con argumentos que soporten toda la resolución; los puntos apelados y los defectos absolutos limitan la competencia del Tribunal de Alzada; mientras que el fundamento es la descripción del hecho y explicación de derecho de las relaciones existentes en cada punto de impugnación”.


En consecuencia, en virtud a todo lo descrito se puede concluir que el Tribunal de alzada no circunscribió su resolución a los puntos apelados, al contrario, como se señaló anteriormente, dicho Tribunal consignó y consideró oficiosamente que la Sentencia contendría un defecto conforme establece el art. 370 inc. 11) del CPP, aspecto que no fue reclamado por la parte acusada en su recurso de apelación restringida, extralimitando su competencia, por lo que el presente motivo, deviene en fundado.


III.4.3.        En cuanto a la denuncia que el Tribunal de apelación incurrió en contradicción entre la parte considerativa y la parte dispositiva del Auto de Vista 52/2017, violentando el principio de congruencia.


Como tercer motivo del recurso de casación alegó, que revisado el Auto de Vista impugnado, en el duodécimo considerando, el Tribunal de Apelación se refirió a la apelación restringida que interpuso como querellante, la cual fue parcial en cuanto a la imposición de la pena que debería ser aumentada hasta el máximo legal previsto por el art. 251 del CP y señaló que el Tribunal inferior no había fundamentado de forma correcta cada uno de los presupuestos de los arts. 37 y 38 del CP, declarando en otras palabras, procedente su apelación; no obstante, en la parte dispositiva se resolvió que al haberse anulado la sentencia ya no era importante resolver la apelación presentada por su parte, de modo que ganó en la parte considerativa y perdió en la resolutiva. De ese modo, existe una incongruencia en la resolución de la apelación que vulnera el debido proceso en su elemento congruencia interna.


En este tercer motivo, la parte recurrente invocó al Auto Supremo 349 de 28 de agosto de 2006, dictado en un proceso penal seguido por los delitos de hurto agravado y manipulación informática que tiene como hecho generador: “…con referencia al hecho de que el Auto de Vista adolece de falta de fundamentación, y que, en consecuencia, se estarían vulnerando derechos y garantías constitucionales, se establece que este hecho es también evidente, ya que el último considerando refiere la existencia de "defectos de sentencia", sin establecer a qué defectos, específicamente, se refiere, convirtiéndose en una resolución que adolece de debida fundamentación.…”. Señalando en aquella oportunidad la siguiente doctrina legal aplicable: “…En ningún fallo puede omitirse la fundamentación que justifique lo determinado en la parte dispositiva de la resolución, no pudiendo ser reemplazado por la simple relación de documentos o la mención de los requerimientos de las partes; tampoco puede existir incongruencia y contradicción entre los fundamentos expuestos en la parte considerativa y la resolutiva.


Por otra parte, se deja en "indefensión" a las partes y se viola la garantía constitucional del "debido proceso" cuando el Auto de Vista deviene en "infrapetita" es decir cuando el Tribunal de apelación omite pronunciarse respecto a cada uno de los puntos de reclamación que contiene el recurso de apelación restringida.


Por lo que es esencial que el Auto de Vista que resuelve el recurso de apelación restringida, contemple fundadamente todos los puntos de impugnación contenidos en el recurso de apelación restringida a efecto de no vulnerar los derechos y garantías constitucionales de las partes…”


De lo anotado, se tiene demostrado que la problemática procesal puntualizada en el Auto Supremo, no responde a la problemática procesal existente en el presente motivo de recurso de casación, toda vez, que en el precedente invocado por el recurrente, se trata de que el Auto de Vista adolece de fundamentación; mientras que en el caso de autos la problemática trata de la existencia de una incongruencia en la resolución de la apelación que vulnera el debido proceso en su elemento congruencia interna, viéndose este Tribunal impedido de efectuar la labor de contraste; por lo que el presente motivo deviene en infundado.


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara FUNDADO en parte el recurso de casación interpuesto por Gustavo Montaño Vargas, con los fundamentos expuestos precedentemente y en aplicación del art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 52 de 12 de julio de 2017, disponiendo que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia, previo sorteo y sin espera de turno, pronuncie un nuevo Auto de Vista en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente Resolución.


A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, para que por intermedio de sus Presidentes, bajo responsabilidad, pongan en conocimiento de los Jueces en materia penal de su jurisdicción.


En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de la Sala, ofíciese nota al Consejo de la Magistratura, para que tome conocimiento del presente Auto Supremo.


Regístrese, hágase saber y cúmplase.


Firmado


Magistrado Relator Dr. Olvis Eguez Oliva

Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando 

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos