TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 353/2018

Sucre, 21 de mayo de 2018


Expediente                : Chuquisaca 37/2017

Parte Acusadora                : Ministerio Público y otro

Parte Imputada                        : Ramiro Daniel Rivas Orosco

Delito                        : Incumplimiento de Contratos


RESULTANDO


Por memorial presentado el 26 de marzo del 2018, cursante de fs. 641 a 654, Gonzalo Barrero Ponce defensor de oficio de Ramiro Daniel Rivas Orozco, opone Excepción de Extinción de la Acción Penal por Prescripción, dentro del proceso penal seguido por el representante del Ministerio Público y la Agencia Estatal de Vivienda contra Ramiro Daniel Rivas Orozco, por la presunta comisión del delito de Incumplimiento de Contratos, tipificado por el art. 222 del Código Penal (CP).


I. ARGUMENTOS DE LA EXCEPCIÓN DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL POR PRESCRIPCIÓN


Gonzalo Barrero Ponce defensor de oficio del imputado Ramiro Daniel Rivas Orozco, en su memorial de Excepción de Extinción de la Acción Penal por prescripción, argumenta lo siguiente:


Que dentro del proceso penal seguido contra su defendido, interpuso recurso de casación contra el Auto de Vista, que resolvió el recurso de apelación contra la Sentencia que declaró autor y culpable a su defendido por la comisión del delito de Incumplimiento de Contratos previsto por el art. 222 del CP, que a la fecha se encuentra radicado en grado de casación, aún no resuelta, por lo que de conformidad a la Sentencia Constitucional Plurinacional 1061/2015-S2 de 26 de octubre, interpone excepción de extinción de la acción penal que debe ser resuelta de manera previa a la Resolución del recurso de casación.


Que su defendido, se halla acusado de la comisión del delito de Incumplimiento de Contratos, que versa sobre el supuesto incumplimiento a un convenio suscrito entre la Fundación Para el Desarrollo (FPDRI) y el Ministerio de Obras Públicas suscrito el 8 de abril de 2008, que efectivamente suscribió su defendido Ramiro Daniel Rivas Orozco; empero, en calidad de poder que le confieren los miembros del directorio de la Fundación que curiosamente no fueron acusados, señalando las acusaciones, Sentencia y Auto de Vista que su defendido incumplió el 9 de julio de 2008, cuando ya no era apoderado ni funcionario de la Fundación; toda vez, que fue destituido por Filder Carvajal Mendoza, días después de suscribirse el convenio, resultando ésta persona, que retira los dineros desembolsados por el Ministerio y devuelve parcialmente el mismo, por lo que por carta operativa 213/2008 de 9 de julio, el Ministerio dio cuenta del incumplimiento del convenio instruyendo que la fundación devuelva el dinero.


Que las acusaciones fiscal, particular y la Sentencia tienen convicción de que supuestamente el incumplimiento se hubiere materializado el 9 de julio de 2008, que fue objeto de impugnación resuelta por Auto de Vista 384/2016 de 25 de noviembre, que fue dejada sin efecto por Auto Supremo 496/2017-RRC, emitiéndose el Auto de Vista 293/2017 de 7 de noviembre, que declaró procedente en parte su recurso de apelación referente al motivo I; en cuanto, al quantum de la pena reduciéndose de cinco años a dos años y tres meses en observancia de la Ley 1768 de 18 de marzo de 1997 vigente y aplicable al momento de supuestamente ocurrido los hechos, determinando además el citado Auto de Vista la irretroactividad de la Ley penal.


Continúa el memorial, alegando que el art. 308 inc. 4) del Código de Procedimiento Penal (CPP), prevé que el imputado podrá oponerse a la acción penal mediante la excepción de extinción de la acción penal según lo previsto por el art. 27 y 28 de la misma Ley, que así el art. 27 inc. 8) del CPP refiere que la acción penal se extingue por prescripción, así en referencia al tiempo que prescribe el delito imputado cuya pena fue modificada por el Auto de Vista 293/2017 de 7 de noviembre que estableció que en su caso debe de aplicarse el art. 222 del CP, de la Ley 1768 de 18 de marzo de 1997 por ser vigente al momento del hecho; es decir, sin las modificaciones de la Ley 004; entonces de las acusaciones, Sentencia y Auto de Vista, se tiene que el delito se hubiere cometido el 9 de julio de 2008, cuando no se dio cumplimiento al convenio de 8 de abril de 2008, debiendo considerarse que el delito de Incumplimiento de Contratos es un delito de comisión por omisión y de carácter instantáneo; ya que, se perfecciona una vez que el sujeto activo omite o no da cabal cumplimiento a un contrato suscrito con el Estado al cual está obligado, argumento que apoya, citando a Benjamín Miguel Harb, Ricardo Ramiro Tola Fernández y Fernando Villamor Lucía.


Añade, que conforme señala el art. 30 del CPP, si el delito se hubiere consumado el 9 de julio de 2008, corresponde computar el término desde la media noche de ese día; es decir, desde el 10 de julio de 2008, por lo que hasta la fecha de presentación del presente memorial ya transcurrieron nueve años y ocho meses, considerando que la pena más grave para el delito de Incumplimiento de Contratos es de tres años, éste prescribe en el término de cinco años de conformidad al art. 29 inc. 2) del CPP, resultando que el delito acusado a Ramiro Daniel Rivas Orosco ya prescribió. Que, si bien la prescripción fue interrumpida; por cuanto, su defendido fue declarado rebelde el 13 de junio de 2014; sin embargo, dicha declaración de rebeldía se emitió una vez vencido el término de prescripción de cinco años establecido en la Ley, pues habiéndose cometido el ilícito el 9 de julio de 2008 a la fecha de declaratoria de rebeldía 13 de junio de 2014, transcurrió cinco años, once meses y cuatro días, a cuya pretensión invoca el Auto Supremo 165/2006 de 8 de junio que afirma no fue modulado o dejado sin efecto.


Refiere que quizá se alegue que se trata de un delito de corrupción y que por imperio del art. 24 de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010 no reconozca la prescripción; sin embargo, conforme se tiene ampliamente desarrollado en la Sentencia Constitucional Plurinacional “0770/2012 de 13 de agosto de 2013” que había establecido la imposibilidad de aplicar de manera retroactiva normas sustantivas o limitativas a la prescripción. Que quizá se insista en sentido de que la Constitución Política del Estado en su art. 112 y 123 diga que es imprescriptible; empero, los arts. 410.II y 256 de la Constitución Política del Estado (CPE), establecen que tiene preeminencia en su aplicación las normas de derecho internacional que se aplicaran de manera preferente incluso a la propia Constitución.


Afirma, que no existe causal de interrupción o suspensión del término de la prescripción, pues conforme al art. 32 del CPP, en su caso no se ha resuelto la suspensión de la persecución penal y menos se halla dentro de un período de prueba, tampoco están pendientes de resoluciones cuestiones prejudiciales; tampoco consta que se haya tramitado un antejuicio en su contra y el delito endilgado a su defendido, no se trata de un delito que cauce alteración del orden constitucional o en todo caso que impida el ejercicio regular de la competencia de las autoridades legalmente constituidas, debiendo tenerse presente que sólo y únicamente la declaratoria de rebeldía, prevista por el art. 31 del CPP, interrumpe la prescripción y sólo y únicamente los hechos previstos por el art. 32 del CPP suspenden la prescripción, fuera de ellas la prescripción continúa corriendo sin interrupción ni suspensión; a cuyo, fin transcribe parte de los Autos Supremos 001/2017 de 3 de enero y 308/2017 de 2 de mayo y las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1935/2013 de 4 de noviembre y 0914/2016-S2 de 26 de septiembre. Añade, que sólo las causales previstas por el art. 32 del CPP suspenden la prescripción, para el caso de que se pretendiere manifestar que las vacaciones judiciales suspenden la prescripción o su plazo transcribe parte del Auto Supremo 142 de 17 de marzo de 2008, que establecería que las vacaciones judiciales no suspenden la prescripción, su plazo, término o cómputo, por lo que no se puede exigir la demostración o inconcurrencia de causales de suspensión o interrupción no previstas en los arts. 31 y 32 del CPP, lo que vulneraría el debido proceso en su elemento derecho a la defensa, por lo que pide se declare probada la excepción declarando extinguida la acción penal, disponiendo el archivo de obrados.


Concluye el recurso alegando, en el otrosí I de su memorial que ofrece y adjunta, en copias simples y en su integridad: a) El cuaderno de control de investigación, que evidencia que dentro del presente proceso en etapa preliminar y preparatoria no se ha presentado ninguna de las causales de suspensión de la prescripción, previstas por el art. 32 del CPP, por lo que ofrece en calidad de prueba: i) Memorial de 10 de junio de 2014, en el que se solicita la declaratoria de rebeldía y se expida mandamiento de aprehensión; ii) Auto de 13 de junio de 2014, a través del cual su defendido fue declarado rebelde el 13 de junio de 2014; iii) Cuaderno de control de investigación que evidenciaría que su defendido no fue declarado rebelde en fecha anterior al 13 de junio de 2014; b) Expediente o cuaderno procesal correspondiente al presente proceso formado en juicio y en instancias de apelación y casación, de donde ofrece en calidad de prueba: i) Memorial de acusación fiscal de 2 de junio de 2015; ii) Memorial de acusación particular de 12 de agosto de 2015; iii) Sentencia 17/2016 de 11 de mayo; iv) Auto de Vista 293/2017 de 7 de noviembre, que dispuso que para la consideración de la imposición de la pena no debía considerarse las modificaciones realizadas por la Ley 004 como se lo había hecho en Sentencia, sino que debía tenerse en cuenta la pena fijada para el delito de Incumplimiento de Contratos por la Ley 1768 de 18 de marzo de marzo 1997; v) Memorial de 24 de noviembre de 2017 a través del que interpuso recurso de casación; vi) Decreto de 30 de noviembre de 2017. c) En su integridad el expediente o cuaderno procesal, correspondiente al proceso que se encuentra radicado como expediente Chuquisaca 37/2017, que evidenciaría que aún no se emitió Auto Supremo que resuelva el recurso de casación.


En el otrosí III adjunta, copia simple del Auto Supremo 165/2006 de 8 de junio, que establecería la intrascendencia de la declaratoria de rebeldía cuando el término de la prescripción se ha cumplido antes de ser declarada la rebeldía.


II. RESPUESTA A LA EXCEPCIÓN OPUESTA


Por decreto de 27 de marzo de 2018 de fs. (655), conforme lo dispuesto por el art. 314 del CPP, se corrió traslado a las partes procesales, conforme se tiene de las diligencias, cursantes a fs. 656 y 658, habiendo respondido a la fecha de la Resolución de la presente excepción:


II.1. Los representantes del Ministerio Público.


Por memorial presentado el 24 de abril de 2018 (fs. 659 a 669), los representantes del Ministerio Público a través de José Manuel Gutiérrez Velásquez y Gilbert Muñoz Ortiz, en sus condiciones de Fiscales Superiores, haciendo remembranza de los antecedentes y motivos que funda la solicitud de extinción de la acción penal por prescripción argumentan, que:


Es importante tomar en cuenta, que no basta realizar un memorial ampuloso transcribiendo y desarrollando varias Sentencias Constitucionales y Autos Supremos, que si bien el deber de fundamentación no sólo es obligación de los Jueces o Tribunales; sino también, de las partes que al momento de realizar cualquier impugnación deben realizar una fundamentación adecuada y coherente adjuntando prueba idónea y pertinente conforme prevé el art. 314 del CPP, modificado por la Ley 586, lo que no acontecería en el presente caso, cuyo razonamiento se encontraría establecido en los Autos Supremos 093/2016-RRC de 16 de febrero, 810/2015-RRC-L de 6 de noviembre y 554/2016 de 15 de julio, que similar razonamiento se encontraría establecida en las Sentencias Constitucionales 1306/2011 y 0299/2015-S3 de 25 de marzo.


Refieren, que los hechos investigados datan del mes de julio de 2008; es decir, antes de la entrada en vigencia de la Nueva Constitución Política del Estado (febrero de 2009) y la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, resultándoles importante aclarar sobre la imprescriptibilidad de los delitos cometidos por los servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, así la Constitución Política del Estado vigente desde el mes de febrero de 2009, por primera vez señala expresamente el término corrupción, así en el art. 108.8 establece como deber de todas las bolivianas y bolivianos “Denunciar y combatir todos los actos de corrupción”, en el art. 123 prevé “La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución”; y, el art. 112 señala “Los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad”. Que analizando el régimen normativo de la imprescriptibilidad de delitos de corrupción en Bolivia se tendría el Decreto Ley 16390 de 30 de 1979 que dispondría en su artículo único “que los delitos contra la economía del Estado y sus instituciones en general (…) en la potestad de ejercer la acción penal (…) son imprescriptibles”, norma que complementa y era parte del Código Penal; y por ende, fue elevado a rango de Ley mediante la Ley 1768 de 10 de marzo de 1997, decisión que encuentra su corolario en la CPE de 2009, lo que lleva a considerar inaplicable la prescripción respecto de los delitos de corrupción, contra la economía del Estado y sus instituciones en general desde el año de 1979 y no recién desde 2009 ni desde la vigencia de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010.


Que en el presente caso, el excepcionista refiere se debe aplicar el art. 222 del CP de la Ley 1768 de 18 de marzo de 1997, por ser la vigente al momento del hecho, sin las modificaciones de la Ley 004, que evidentemente el delito de Incumplimiento de Contratos por el que fue acusado a su defendido, fue cometido antes de la entrada en vigencia de la nueva Constitución Política del Estado y la Ley 004; sin embargo, la nueva Constitución Política del Estado sería aplicable de manera directa y preferente por su carácter normativo y su rango de norma suprema de acuerdo al art. 410.II; a cuyo efecto, cita y transcribe parte del Auto Supremo 006/2016 de 21 de abril referido al juicio de responsabilidades y Auto Supremo 158/2012-RRC de 12 de julio, que estaría referido a en un hecho cometido por funcionarios públicos y acaecido antes de la vigencia de la Ley 004 y de la CPE, así la tesis de la aplicación directa e inmediata de la CPE, en particular en su art. 112 en especial en delitos de corrupción como se trata del delito de Incumplimiento de Contratos previsto y sancionado por el art. 222 del CP modificado por el art. 34 de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, por lo que concluyen que la Sentencia contra el Ramiro Daniel Rivas Orozco ha tomado una correcta decisión a momento de aplicar la Ley 004 respetando el principio de legalidad.


Añaden, que los preceptos sobre la imprescriptibilidad previsto por el art. 112 de la CPE, que se repiten en la Ley 004 al introducir el art. 29. Bis en el CPP y la Ley 044 en su art. 5.I, que tiene su origen en el DL 16390, se resumen en la siguiente condición que se trate de delitos cometidos que atenten contra el patrimonio del Estado y que causen grave daño económico.


Que si bien, el excepcionista alega que su defendido no fue funcionario público; además que ya no era apoderado de la fundación; sin embargo, ha sido juzgado en rebeldía en cumplimiento del art. 91 del CPP, modificado por la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, conforme estable la Sentencia que lo condenó por la comisión del delito de Incumplimiento de Contrato previsto por el art. 222 del CP, imponiendo la pena de 5 años de privación de libertad, por haber suscrito el convenio Interinstitucional de 8 de abril de 2008 firmado entre Oscar Coca Antezana como Ministro de Obras Públicas, Servicios y Viviendas y Ramiro Daniel Rivas Orozco como representante de la Fundación Programa de Desarrollo Rural, Indígena Bolivia como entidad dentro del Proyecto denominado Fortalecimiento de la actividad turística (SOPACHUY), para el mejoramiento de viviendas en las comunidades rurales en las que no se realizó mejoramiento de ninguna vivienda, mismo que ha sido demostrado en juicio oral por parte del Ministerio Público así como el daño económico ocasionado al Estado.


Que la Ley 004 a efectos de identificar aquellos delitos insertos en sus arts. 24 y 25 calificados desde su concepción como delitos de corrupción, estableció el primero de ellos “además de los tipificados en el presente Capítulo, se consideran delitos de corrupción los contenidos en los siguientes Artículos del Código Penal: 142, 144, 145, 146, 147, 149, 150, 151, 152, párrafo segundo de los Artículos 153 y 154, 157, 158, 172 bis, párrafo cuarto del Artículo 173, 173 bis, 174, 221, párrafo primero de los Artículos 222 y 224, párrafo segundo del Artículo 225. Son considerados delitos vinculados con corrupción, los contenidos en los siguientes Artículos del Código Penal: 132, 132 bis, 143, 150 bis, 153, 154, 177, 185 bis, 228, 228 bis, 229 y 230”, observándose que el delito por el que fue condenado Ramiro Daniel Rivas Orozco se encuentra inmerso dentro de los delitos de corrupción catalogados por la Ley 004, resultándoles ilógico a estas alturas la aplicación retroactiva de la Ley cuando al defensa del acusado durante la sustanciación del proceso debía haber planteado los incidentes o excepciones correspondientes conforme al art. 314 del CPP.


Respecto al cómputo para la prescripción, el incidentista se limitó a realizar un simple cómputo aritmético sobre el tiempo transcurrido, no habiendo presentado prueba alguna para demostrar que no sido declarado rebelde antes del 13 de junio de 2014, en el que fue declarado rebelde, incumpliendo de esta manera la carga de la prueba que se encuentra establecido en los Autos Supremos 750/2016-RRC de 28 de septiembre y 593/2017 de 14 de agosto y la Sentencia Constitucional 0713/2010-R de 26 de julio.


Precisan que la jurisprudencia constitucional, señaló que la aplicación o invocación al principio de verdad material no es absoluto y tiene sus límites en el propio modelo de Estado Constitucional de Derecho, al respecto transcribe parte de la Sentencia Constitucional Plurinacional 1462/2013, por lo que la exigencia de ofrecimiento probatorio no es un mero formalismo; sino un requisito esencial para cualquier solicitud en el ámbito jurisdiccional, vinculado al derecho al Juez natural en su componente de imparcialidad y al principio de igualdad, por ello exigir su cumplimiento no implica una vulneración al debido proceso y menos al principio de verdad material, sino al equilibrio armónico entre la carga procesal exigible y los fines del instituto de la prescripción, que se constituye en una excepción al ejercicio de la acción penal pública.

Afirman los representantes del Ministerio Público, que se debe de tomar en cuenta que el acusado fue sentenciado en rebeldía por el delito de Incumplimiento de Contratos previsto y sancionado por el art. 222 del CP, con las modificaciones de la Ley 004, que establece una sanción de privación de libertad de tres a ocho años; es decir, que conforme a lo previsto por el art. 29 inc. 1) del CPP, este delito prescribiría en 8 años; por lo tanto, tomando en cuenta que se trata de un delito de corrupción, no puede quedar en la impunidad, caso contrario nos encontraríamos en una flagrante violación de la Constitución Política del Estado.


Concluyen, que al no existir una fundamentación jurídica con una base legal sustentable y coherente con la prueba presentada, además al haberse juzgado en rebeldía y al tratarse de un delito de Corrupción con daño económico al Estado que fue demostrado durante la tramitación del proceso y en aplicación de la jurisprudencia desarrollada, solicitan se declare infundada la excepción de extinción de la acción penal por prescripción, impuesto por el defensor de oficio del acusado, conforme al art. 315.1 del CPP, modificado por la Ley 586 al ser la misma manifiestamente dilatoria, maliciosa y temeraria.


II.2. Del Acusador Particular.


Por memorial presentado el 2 de mayo de 2018 (fs. 683 a 687 vta.), el representante legal de la Agencia Estatal de Vivienda Aevivienda, Gonzalo Rodríguez Cámara en calidad de Director General Ejecutivo, previa exposición de los motivos que fundó la solicitud de extinción de la acción penal por prescripción refiere, que:


Lo manifestado por el incidentista de que el hecho consumado sería el 9 de julio de 2008, no adjunta, ninguna prueba que llegue a establecer dicho extremo, pues del ofrecimiento de prueba en el memorial del incidentista no cumple con los términos previstos en los arts. 27 inc. 8), 29, 30 y 33 del CPP; a cuyo efecto, cita y transcribe los Autos Supremos 479 de 6 de octubre de 2010 y 309/2017 de 2 de mayo, aseverando que el incidentista jamás ofreció prueba idónea que pueda demostrar los plazos establecidos conforme a los artículos mencionados.


Concluye su memorial, solicitando que se declare infundada la Excepción y confirme la Sentencia 17/2016 de 11 de mayo.


III. ANÁLISIS Y RESOLUCIÓN DE LA EXCEPCION OPUESTA


III.1.        De la competencia de este Tribunal para resolver cuestiones incidentales referidas a la extinción de la acción penal.


La Sentencia Constitucional 1061/2015-S2 de 26 de octubre, estableció el siguiente entendimiento: “Pues bien, al estar fijados los entendimientos desarrollados precedentemente, los fundamentos de la SC 1716/2010-R, no constituyen argumentos suficientes para determinar que la única autoridad competente para asumir el conocimiento de los incidentes de extinción de la acción penal, sean las autoridades jurisdiccionales que emitieron la sentencia de primera instancia, sino que, en virtud a lo establecido por el art. 44 del CPP, Él juez o tribunal que sea competente para conocer de un proceso penal, lo será también para decidir todas las cuestiones e incidentes que se susciten en el curso de su tramitación, así como para dictar las resoluciones respectivas y ejecutarlas´. En este sentido, es menester dejar establecido que, la autoridad competente para asumir el conocimiento y resolver los incidentes de extinción de la acción penal, ya sea por duración máxima del proceso o por prescripción, es el juez o Tribunal donde radica la causa principal, así, si el planteamiento de la excepción se da en etapa de apelación o casación, las decisiones emergentes de las salas penales y del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud los entendimientos plasmados precedentemente, pero fundamentalmente por la naturaleza de la etapa procesal, no admiten impugnación; en efecto, lo que se pretende es evitar las exageradas dilaciones que conllevan las peticiones y envíos de expedientes entre el Tribunal Supremo de Justicia y los tribunales o jueces conocedores de la causa principal, que a cuya consecuencia, en muchos casos, se han postergado innecesariamente las decisiones oportunas en cuanto al fondo del proceso se refiere, muchas veces por las comunicaciones inoportunas de los jueces y tribunales conocedores de la causa principal, como ocurrió en el caso analizado; asimismo, como se expresó, la interposición de los incidentes ante las prenombradas autoridades, en la práctica sirvió para paralizar el pronunciamiento de fondo, ya que inclusive, estando sorteada la causa, el máximo Tribunal de justicia ordinaria, se vio impedido de emitir la resolución mientras no esté resuelta la excepción ante el Juez de instancia, lo que sin duda constituye una clara vulneración de los derechos a ser juzgado dentro de un plazo razonable, de acceso a la justicia y una afrenta a la vigencia del principio de celeridad y también de concentración de actos. En este sentido, cuando el justiciable decida plantear extinción de la acción penal por duración máxima del proceso, deberá formularlo ante el Juez o Tribunal que conoce la causa principal; sin embargo, también es imperioso aclarar que, si el incidente fuere suscitado ante el Juez de Instrucción en lo Penal o, ante los Tribunales o Jueces de Sentencia Penal, sus decisiones efectivamente son impugnables, ya que la naturaleza de la etapa procesal así lo permite. El presente entendimiento implica la reconducción de la línea jurisprudencial establecida en la SC 1716/2010-R a los entendimientos asumidos en la SC `0245/2006´, que emergió de los razonamientos establecidos en las SSCC `0101/2004, 1868/2004-R, 0036/2005, 0105-R, 1365/2005-R´y AC 0079/2004-ECA.” (Las negrillas nos corresponden).


En el caso de autos, se advierte que como emergencia de la formulación del recurso de casación interpuesto por el defensor de oficio del imputado en contra del Auto de Vista 293/017 de 7 de noviembre de 2017 y su Auto Complementario 305/2017 de 15 de noviembre, la causa se encuentra radicada en esta Sala Penal, de modo que en observancia del entendimiento jurisprudencial glosado, tiene competencia para resolver la excepción opuesta.


III.2. Respecto a la extinción de la acción penal por prescripción.


El Código de Procedimiento Penal, señala de forma expresa que de conformidad al art. 27 inc. 8) concordante con el art. 29 incs. 1) al 4) de dicha ley, los plazos que rigen la extinción de la acción penal en 2, 3, 5 y 8 años de cometido el delito. La prescripción se computa desde la media noche del día en que se cometió el delito o cesó su consumación y no se interrumpe por el inicio de la acción penal; ya que, esa interpretación vulneraría el principio de inocencia que favorece a todo imputado y la jurisprudencia vigente con relación a esta temática.


Sobre el cómputo de la prescripción se debe tomar en cuenta lo establecido en el art. 29 del CPP, que determina los plazos para la prescripción de la acción penal, atendiendo al máximo legal de la pena privativa de libertad (presidio o reclusión) prevista para los distintos tipos penales establecidos en el Código Penal. Los términos señalados en esa norma, de acuerdo al art. 30 del CPP, empiezan a correr desde la media noche del día en que se cometió el delito o en que cesó su consumación y pueden interrumpirse por la declaratoria de rebeldía del imputado, conforme lo prevé el art. 31 del CPP y suspenderse en los siguientes casos previstos en el art. 32 del CPP:


1)        Cuando se haya resuelto la suspensión de la persecución penal y esté vigente el periodo de prueba correspondiente.


2)        Mientras esté pendiente la presentación del fallo que resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas.


3)        Durante la tramitación de cualquier forma de antejuicio o de la conformidad de un gobierno extranjero de la que dependa el inicio del proceso.


4)        En los delitos que causen alteración del orden constitucional e impidan el ejercicio regular de la competencia de las autoridades legalmente constituidas, mientras dure ese estado.


Ahora bien, de acuerdo a nuestra norma procesal sólo esas causales suspenden la prescripción; en consecuencia, fuera de ellas la prescripción continúa corriendo, independientemente de que se hubiere iniciado o no la acción penal correspondiente, lo que sin duda marca una clara diferencia con la anterior normativa sobre el particular, que en el art. 102 del CP, establecía que la prescripción se interrumpía con el inicio de la instrucción penal y se la computaba nuevamente desde la última actuación que ésta registrara.


Efectivamente, el anterior sistema procesal permitía la prolongación indefinida de los procesos y el sometimiento del imputado a la exclusiva voluntad del Ministerio Público y/o del querellante, quienes, de manera arbitraria, podían hacer abandono del proceso penal y reactivarlo después

de mucho tiempo, sólo con la finalidad de evitar la prescripción, lo que determinaba la constante zozobra del imputado y la vulneración de sus derechos y garantías, fundamentalmente del derecho a la seguridad jurídica.


En relación a este instituto, a través de la Sentencia Constitucional 0023/2007-R de 16 de enero, se estableció: “De acuerdo a la doctrina, la prescripción se traduce en los efectos que produce el transcurso del tiempo sobre el ejercicio de una determinada facultad.

       
Esta definición, aplicada al ámbito penal, significa la expresa renuncia por parte del Estado del derecho a juzgar debido al tiempo transcurrido.


Conforme a ello, es el propio Estado el que, a través de la norma penal (procesal o sustantiva, según las legislaciones), establece los límites de tiempo en que puede ejercer la persecución penal. La actividad represiva del Estado no puede ser ejercida de manera indefinida, ya que al hacerlo se quebrantaría el equilibrio que debe existir entre la función de defensa de la sociedad y la protección de derechos y garantías individuales.


Tradicionalmente se ha fundamentado la prescripción en diferentes razones, unas de tipo subjetivo, vinculadas a los cambios que el tiempo opera en la personalidad del delincuente, que determinan la desaparición de su peligrosidad para la sociedad; otras consideradas objetivas y de utilidad social, que señalan que con el transcurso del tiempo desaparece la alarma social y no existe necesidad de prevención general; aquellas de orden procesal que sostienen que existen dificultades en la recolección de elementos probatorios para determinar la culpabilidad o inocencia del presunto autor. También se han aducido razones de política criminal, en sentido que el castigo impuesto mucho tiempo después de la comisión del hecho no alcanza los fines de la pena (prevención especial y prevención general, positiva y negativa), careciendo, en consecuencia, su imposición de razón de ser; así como razones jurídicas, que inciden en la necesidad de eliminar la incertidumbre en las relaciones jurídicas y la desaparición de la intranquilidad causada por el delito.


Si bien los anteriores fundamentos son válidos, actualmente la prescripción debe fundamentarse desde la Constitución, en la medida en que este instituto está íntimamente vinculado con los principios, valores, derechos y garantías constitucionales, fundamentalmente la garantía del debido proceso, la prohibición de indefensión y el derecho a la seguridad jurídica.


Así, respecto al derecho a la defensa, es innegable que si pese al tiempo transcurrido, la acción penal se dirigiera contra el supuesto culpable, llegando inclusive a imponerse una pena, se produciría una grave indefensión, pues los medios de defensa de los que podría servirse el imputado, o ya no existirían o se encontrarían debilitados, corriéndose el riesgo de condenar a un inocente por el tiempo transcurrido. En síntesis, el transcurso del tiempo incrementa el riesgo del error judicial, por encontrarse debilitadas las pruebas de la defensa.


A su vez, el derecho a la defensa se encuentra conectado con la seguridad jurídica, derecho que se garantiza al evitar que se celebren procesos que no gozan de las mínimas garantías que permitan obtener una sentencia justa y que ocasionarían lesión a la garantía del debido proceso.”


A lo dicho, debe agregarse lo que el Auto Supremo 554/2016 de 15 de julio, estableció respecto a los requisitos que deben observarse en la interposición de la excepción, habiendo razonado que: “…en el ordenamiento jurídico procesal penal, la prescripción como motivo de extinción de la acción penal, se halla reconocida en el inc. 8) del art. 27 del CPP, siendo regulado el requisito temporal por el art. 29 de la norma adjetiva penal, que por disposición del art. 30 de la misma norma mencionada, inicia a computarse desde: i) La media noche del día en que se cometió el delito; o, ii) Desde la media noche en que cesó su consumación, de modo que corresponde para su procedencia, demostrarse por un lado el tiempo transcurrido conforme lo previsto por el art. 29 del CPP, así como la falta de una resolución que ponga fin al proceso, además de la inconcurrencia de las causales de interrupción o suspensión del término de la prescripción conforme las previsiones de los arts. 31 y 32 del CPP.”.


Razonamiento que tiene estricta relación con la previsión establecida en el art. 314 del CPP, el cual dispone que las excepciones se tramitarán por la vía incidental por una sola vez, estableciendo como carga procesal para quien las oponga, la obligatoriedad de ofrecer prueba idónea y pertinente, lo que implica que no será suficiente el planteamiento de la excepción, sino el ofrecimiento de prueba destinada a acreditar los argumentos o fundamentos en los que se base la pretensión, se entiende encaminada a demostrar que la excepción resulte fundada.


Sobre la carga e importancia de la prueba para sustentar una pretensión se tiene desarrollado por Carnelutti: Como aquella que no sólo sirve para el conocimiento del hecho; sino también, como la certeza o convicción que aquella proporciona, siendo en sentido amplio, un equivalente sensible del hecho que habrá de valorarse, Chiovenda señaló que: Consiste en crear el convencimiento del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos en el proceso, suministrando los medios para tal fin.


III.3.        De la prescripción en relación a delitos cometidos por servidores públicos.


De acuerdo a la voluntad del constituyente, plasmada en el art. 112 de la CPE, promulgada y publicada el 7 de febrero de 2009, los delitos cometidos por servidores públicos son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad, debiendo verificarse la concurrencia de dos presupuestos para su aplicabilidad en cada caso concreto, que los hechos endilgados atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico.

La previsión de la Norma Fundamental descrita, fue aplicada en reiterados Autos Supremos. Así, los Autos Supremo 253 de 23 de abril de 2009 y 522 de 17 de noviembre de 2009, el primero dentro de un proceso penal seguido por delitos cometidos por funcionarios públicos (Incumplimiento de Contratos, Incumplimiento de Deberes, Contratos Lesivos al Estado, Uso Indebido de Influencias, Conducta Antieconómica emitido en un proceso seguido por Tráfico de Sustancias Controladas) y el segundo por delitos relación al narcotráfico, en los que se pidió la prescripción de la acción penal, habiendo establecido la entonces Corte Suprema a partir de la interpretación literal de los arts. 111 y 112 de la CPE, que los delitos de genocidio, de lesa humanidad, de traición a la patria, crímenes de guerra, y aquellos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, están fuera del alcance de la prescripción de la acción penal, tildando su regulación en un asunto de política criminal; y por ende, de aplicación directa.


Asimismo, el Tribunal Constitucional respecto a la aplicación de la Constitución Política del Estado, estableció que al ser fundamento del ordenamiento jurídico, no puede estar sometida a las reglas de la irretroactividad establecidas por la propia constitución, pues a diferencia de las otras normas jurídicas, sus preceptos tienen eficacia plena en el tiempo; lo que implica que pueden ser aplicados en forma inmediata y tienen eficacia en el tiempo pudiendo operar hacia el pasado y sus preceptos a casos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la  Constitución Política del Estado. Así se estableció en las Sentencias Constitucionales 0076/2005 de 13 de octubre, 006/2010-R de 6 de abril y 1413/2010-R de 27 de septiembre, entre otras.

III.4. Análisis del caso concreto.


En el caso de autos, se evidencia que el defensor de oficio del excepcionista Ramiro Daniel Rivas Orozco, a fin de fundamentar la pretensión de Extinción de la Acción Penal por Prescripción, enfatiza que conforme se tendría de las acusaciones, Sentencia y Auto de Vista, el delito se consumó el 9 de julio de 2008, correspondiendo computar el término desde la media noche de ese día; es decir, desde el 10 de julio de 2008, por lo que hasta la fecha de presentación del memorial ya transcurrió nueve años y ocho meses y considerando que la pena más grave para el delito de Incumplimiento de Contratos es de tres años, éste prescribiría en el término de cinco años de conformidad al art. 29 inc. 2) del CPP, resultándole que el delito acusado a Ramiro Daniel Rivas Orosco ya prescribió. Que si bien, la prescripción había sido interrumpida conforme al art. 31 del CPP; ya que, a su defendido se lo declaró rebelde el 13 de junio de 2014; sin embargo, dicha declaración de rebeldía se habría emitido una vez vencido el término de prescripción de cinco años; es decir, que habiéndose cometido el ilícito el 9 de julio de 2008 a la fecha de declaratoria de rebeldía 13 de junio de 2014, ya había transcurrido cinco años, once meses y cuatro días.

Ingresando al análisis de fondo de la excepción, es preciso tener en cuenta que la prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad penal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos, radicando su fundamento en razones de seguridad jurídica. Se trata de impedir el ejercicio del poder punitivo, una vez que han transcurrido determinados plazos a partir de la comisión del delito, sin que se inicie la persecución penal  (prescripción de la acción penal, arts. 112 de la CPE); al respecto, debe quedar claro que la corrupción es aquella acción en las que un funcionario público desvía sus obligaciones normales en busca de beneficios, a su favor o de terceros. De igual manera, es definida según criterios comunes, según las cuales corrupción es aquella conducta que hace énfasis en la decisión entre ofertante y cliente de involucrarse en dichas prácticas, maximizando su utilidad. También, existen las definiciones en las que el concepto de interés público es el determinante, conceptualizando la corrupción como aquella actividad que favorece el interés privado, en detrimento del público. Por último, están las definiciones basadas en las actitudes y opiniones del público, para las cuales es necesario indagar que es lo que una sociedad determinada entiende por corrupción.

Que en el contexto expuesto precedentemente, el art. 112 de la CPE, establece un marco para la prescripción; en ese entendido, toda acción, sea pública, privada o pública a instancia de parte, está sujeta a prescripción según los plazos fijados por el art. 29 del CPP, establecidos en consideración a las penas fijadas para cada tipo penal en particular. Asimismo, debe quedar claro que la vigente Constitución Política del Estado, introdujo importantes alteraciones al régimen de prescripción de la acción penal, así el art. 112 dejó al margen de ese instituto, los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, conductas respecto a las cuales el constituyente decidió que no opera la prescripción de la acción penal; esa determinación fue adoptada por el legislador constituyente en resguardo de los principios y valores en que se funda el Estado Boliviano, razón por la cual estableció como interés general la persecución y sanción de aquellos delitos cometidos por funcionarios públicos que lesionan el patrimonio del Estado, por considerar que esa conducta lesiona de igual manera los principios de transparencia, ética y honestidad que rigen a la administración pública; aspecto que, concuerdan con la aplicación directa de la Constitución Política del Estado y la aplicación retrospectiva de las normas procesales penales, desde su promulgación.


De lo expuesto, queda claro que la regulación de la prescripción de los delitos, es un asunto de política criminal de resorte exclusivo del legislador y que en nuestro caso, el legislador constituyente en ejercicio de sus amplias potestades definió nuevas reglas y parámetros que en esa materia deben observarse, habiendo establecido que los delitos previstos en el art. 112 del texto constitucional están exentos de este régimen, igualmente decidió que la aplicación retroactiva de la ley; opera entre otras, en materia de corrupción, para investigar, averiguar, procesar y sancionar los delitos cometidos por funcionarios públicos contra los intereses del Estado.


En consecuencia, son esas las reglas que rigen la prescripción y que deben ser empleadas en el caso concreto, teniendo presente que la Constitución Política del Estado, es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier disposición normativa conforme el art. 410.II del texto constitucional.


Así, se constata que en la Sentencia 17/2016 de 11 de mayo, Ramiro Daniel Rivas Orozco, fue declarado autor de la comisión del delito de Incumplimiento de Contratos; a cuyo efecto, se le impuso la pena de 5 años de privación de libertad, con el fundamento de que: como representante de la Fundación Programa de Desarrollo Rural Indígena Bolivia, celebró un convenio interinstitucional en fecha 8 de abril de 2008, con Oscar Coca Antezana como Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, proyecto denominado “Fortalecimiento de la actividad Turística (SOPACHUY)”, dirigido al mejoramiento de viviendas en todos los municipios de Sopachuy; sin embargo, el imputado como representante legal de la entidad ejecutora, no ejecutó el mejoramiento de viviendas en ninguna de las comunidades del proyecto, no existiendo el avance de dicha obra. Que dicha entidad recibió del Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda mediante el FONDESIF un desembolso por anticipo del 20 %  por el monto de Bs. 906.600.00.- (novecientos seis mil seiscientos 00/100 Bolivianos), ante el incumplimiento del Convenio y ante la exigencia de su devolución, se efectuó la devolución de Bs. 746.221.58.- (setecientos cuarenta y seis mil doscientos veintiún 58/100 bolivianos), quedando un saldo por devolver de Bs. 164.378.42.- (ciento sesenta y cuatro mil trescientos setenta y ocho 42/100 bolivianos), por lo que  subsumió la conducta del imputado en el delito, previsto por el art. 222 del CP, lo que evidencia que el delito cometido por el imputado Ramiro Daniel Rivas Orozco, atentó contra el patrimonio del Estado y causó grave daño económico; en consecuencia, resulta aplicable el art. 112 de la CPE, que dispone la imprescriptibilidad de la acción penal en los delitos cometidos por servidores públicos; en cuyo mérito, corresponde rechazar la excepción de prescripción formulada por Gonzalo Barrero Ponce abogado defensor de oficio del imputado Ramiro Daniel Rivas Orozco.


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida en los arts. 44 in fine y 315 del CPP, RESUELVE:


Declarar INFUNDADA la Excepción de Extinción de la Acción Penal por Prescripción del delito de Incumplimiento de Contratos, previsto y sancionado por el art. 222 del CP, opuesta por Gonzalo Barrero Ponce abogado defensor de oficio del imputado Ramiro Daniel Rivas Orozco, con costas.


En  cumplimiento de la jurisprudencia constitucional desarrollada en la Sentencia Constitucional Plurinacional 1061/2015-S2 de 26 de octubre, se  advierte a las partes que la presente resolución no es recurrible, debiendo notificarse a las partes conforme al art. 163 del CPP.


Regístrese, notifíquese y hágase saber.


Firmado


Magistrado Presidente Dr. Olvis Eguez Oliva

Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando 

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos