TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 349/2018-RRC        

Sucre, 18 de mayo de 2018


Expediente                        : Tarija 40/2017

Parte Acusadora                : Nelly Arriaza Vda. de Bober

Parte Imputada                : Tomás Escudero Vargas y otras

Delitos                                : Despojo y otros

Magistrado Relator        : Dr. Olvis Eguez Oliva


RESULTANDO


Por memorial presentado el 23 de agosto de 2017, que cursa de fs. 520 a 524, Nelly Arriaza Vda. de Bober, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 13/2017 de 19 de mayo de fs. 504 a 507 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por la recurrente representada por Nelly Bober Arriaza en contra de Tomás Escudero Vargas, Victoria Guarepi Yacaire, Yaquelin Céspedes Morales, Juana Rodríguez Aguilar, Ana María Ruíz, Reina Arteaga Illescas, Nancy Gareca Macheo, Deisy Carola Kari Claros, Roger Antonio Altamirano Claros, Eloina Ferrari Ricalde, Luis Fernando Ruíz, Amado Tarupayo Avila y Elvira Lorena Claros, por la presunta comisión de los delitos de Despojo, Usurpación Agravada y Daño Simple, previstos y sancionados por los arts. 351, 355 y 357 del Código Penal (CP), respectivamente.


I. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1.  Antecedentes.


  1. Por Sentencia 2/2014 de 24 de febrero (fs. 403 a 414 vta.), la Juez Primero de Partido y Sentencia de Villa Montes del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija declaró a Tomás Escudero Vargas, instigador; y, a Victoria Guarepi Yacaire, Yaquelin Céspedes Morales, Juana Rodríguez Aguilar, Ana María Ruíz, Reina Arteaga Illescas y Nancy Gareca Macheo, autoras de la comisión de los delitos de Despojo, Usurpación Agravada y Daño Simple, previstos y sancionados por los arts. 351, 355 y 357 del CP, imponiendo la pena de dos años de reclusión, más el pago de costas, a calificarse en ejecución de Sentencia, concediendo el beneficio de Perdón Judicial en su favor.


  1. Contra la referida Sentencia, los imputados Tomás Escudero Vargas (fs. 434 a 436), Reina Arteaga, Yaquelin Céspedes Morales, Ana María Ruíz, Nancy Gareca, Victoria Guarepi Yacaire y Juana Rodríguez Aguilar (fs. 438 a 446 vta.),  formularon recursos de apelación restringida, resueltos por Auto de Vista 13/2017 de 19 de mayo, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que declaró con lugar los recursos planteados y anuló la Sentencia apelada y dispuso la realización de nuevo juicio por el Juez de Sentencia de Yacuiba, motivando la formulación de recurso de casación.


I.1.1. Motivos de los recursos de casación.


Del recurso de casación y del Auto Supremo 870/2017-RA de 3 de noviembre, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).


  1. La parte recurrente denuncia que el Auto de Vista recurrido, respecto al primer agravio que identificó carece de fundamentación y motivación; puesto que, no explicó cómo concluyó que no se configuró el delito de Despojo al no haber un viviente antes del hecho en el terreno; argumento, que contradice al tipo penal acusado, que se consuma, por la acción del autor, independientemente este o no la víctima residiendo en el inmueble, habiendo en su caso su persona demostrado la posesión continua mediante un derecho real constituido legalmente sobre el bien; no obstante, la Resolución recurrida no expresó los motivos de hecho o derecho que considera en los que hubiere incurrido la Juez de Sentencia, tampoco expresó un esclarecimiento lógico y razonado apoyado en una norma legal sobre su razonamiento, lo que trasgrede el art. 124 del CPP; a cuyo efecto, invoca el Auto Supremo 025/2010 de 3 de febrero. Además, el Auto de Vista recurrido dentro del mismo agravio habría concluido que la Juzgadora no realizó una correcta fundamentación y que es contradictoria; sin indicar cuál la inobservancia o la errónea aplicación de la Ley en la Sentencia, no determinando conforme al principio de fundamentación los errores incurridos en la Sentencia que lo llevaron a dictar una condena, incumpliendo con el Auto Supremo 418/2006 de 10 de octubre; puesto que, se había limitado a realizar una exposición gramatical sin establecer ni señalar qué norma, garantía o derecho se hubiere infringido que constituya defecto absoluto, cuando a su criterio, el defecto absoluto lo cometió el Tribunal de alzada al señalar que la fundamentación era contradictoria, contrastando hechos fácticos y prueba producida en juicio oral que no fue comprendido en el recurso de apelación restringida.


  1. Por otra parte, reclama que el Auto de Vista recurrido al determinar como segundo agravio la violación al principio de congruencia por modificar la Juzgadora la calificación en la participación de uno de los acusados como instigador cuando en la acusación se lo señaló como supuesto autor del hecho; no consideró, que jurisprudencialmente el principio de congruencia permite que se pueda sentenciar por otro tipo penal de la misma familia de ilícitos; es decir, que la sentencia puede cambiar el delito, exigiéndose únicamente relación con el mismo bien jurídico protegido por la norma penal que motivo la acusación, que el hecho de que la juzgadora haya determinado luego de la valoración probatoria, que el acusado fue instigador y no autor del hecho acusado no infracciona el principio citado; ya que, no se modificó el hecho acusado ni juzgado; sino su grado su participación criminal, que los arts. 37 y 38 del CP, prevén que el Juez natural tiene plena competencia; en cuanto, a la fijación de la pena y determinar el grado de culpabilidad, aspectos no considerados, además de no explicar amparado en derecho cómo se infringió el principio de congruencia y cuál el perjuicio que se le ocasionó al apelante, resultándole por el contrario que al declararlo instigador del hecho acusado se reduce su grado de responsabilidad en el hecho; ya que, el hecho descrito en la acusación formal de que el Acusado junto a otras personas ingresaron de forma violenta a un inmueble ajeno se mantuvo incólume desde la acusación hasta la sentencia y fue demostrada de forma motivada por la sentencia que bajo los principios de inmediación, contradicción y certeza llegó al convencimiento de la culpabilidad de los acusados. Al respecto invoca el Auto Supremo 308/2013-RRC de 22 de noviembre.


  1. Finalmente, refiere que el Auto de Vista recurrido en el tercer agravio que identificó a la Sentencia incurrió en revalorización de la prueba; puesto que, expresó que el terreno forma una figura rectangular, que no coincide con el plano topográfico; argumento que le resulta, producto de una opinión valorativa, restando credibilidad a una prueba que constituye violación al debido proceso; por cuanto, en la fundamentación la sentencia expresó, que la prueba era coincidente en señalar el derecho propietario de la querellante, no mencionando la supuesta contradicción que señaló el Auto de Vista recurrido en relación a la supuesta forma del inmueble, incurriendo en dos hechos vulneratorios al valorar nuevamente la prueba en segunda instancia y la introducción de hechos no establecidos en la sentencia, infringiendo los principios de inmediación, probidad y legalidad, contraviniendo los Autos Supremos 463/2010 de 1 de octubre y 160/2007 de 2 de febrero.

                                                                                                               

I.1.2. Petitorio.


La parte recurrente solicita que previa admisión de su recurso, se case en el fondo y sea declarado fundado, anulándose el Auto de Vista recurrido; y por ende, se mantenga firme la sentencia emitida en la presente causa.


I.2. Admisión del recurso.


Mediante Auto Supremo 870/2017-RA de 3 de noviembre, cursante de fs. 531 a 534, este Tribunal admitió el recurso de casación de la recurrente, para su análisis de fondo.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS A LOS RECURSOS


De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:


II.1.        De la Sentencia.


Por Sentencia 2/2014 de 24 de febrero (fs. 403 a 414 vta.), la Juez Primero de Partido y Sentencia de Villa Montes del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija declaró a Tomás Escudero Vargas, instigador; y, a Victoria Guarepi Yacaire, Yaquelin Céspedes Morales, Juana Rodríguez Aguilar, Ana María Ruíz, Reina Arteaga Illescas y Nancy Gareca Macheo, autoras de la comisión de los delitos de Despojo, Usurpación Agravada y Daño Simple, previstos y sancionados por los arts. 351, 355 y 357 del CP, imponiendo la pena de dos años de reclusión, más el pago de costas, a calificarse en ejecución de Sentencia, concediendo el beneficio de Perdón Judicial en su favor, con los siguientes argumentos:


  1. El 25 de marzo de 2010, aproximadamente desde las cinco de la mañana adelante, las imputadas ingresaron a un lote de terreno ubicado sobre la Av. Ingavi frente al cementerio de la Villa Montes, de forma irregular de aproximadamente 20.000 metros y con las colindancias que se detallan en el fallo, que se encontraba cerrado con postes y alambres; sin embargo, las imputadas rompieron los alambres con machete e ingresaron al terreno, con machete procedieron a su limpieza y colocaron carpas precarias habitadas por las imputadas. En la misma fecha, aproximadamente a mediados de la mañana, se constituyeron al lugar la querellante con su  abogado e hijos, a objeto de hacerles conocer que el terreno era de su propiedad y pedirles que desalojen las personas que ingresaron al terreno y levantaron sus carpas; sin embargo, estas personas hicieron caso omiso y manifestaron que se quedarían a las buenas o a las malas y desde esa fecha las imputadas continúan viviendo en el referido lote de terreno junto con sus familias, dividiéndose en varios lotes pequeños de aproximadamente 12.00 metros por 29.00 metros para cada una, que se encuentran cerrados de manera provisional con palos y alambres y en el interior de los lotes se encuentran las viviendas precarias, algunas con material de construcción, con sus respectivos muebles, prendas y baños precarios.

  1. En la inspección ocular se constataron las características del terreno en cuestión, que coinciden con la declaración de los testigos de cargo que señalaron que en dicho lote de terreno había un cuanto donde vivía antes el cuidador del terreno.


  1. Los actos de posesión de la parte querellante, se evidencian al haber declarado los testigos de cargo que el terreno se encontraba cerrado con postes y alambre, donde existía un cuarto que antes era ocupado por el cuidador; además, que la parte querellante cuenta con un plano de lote aprobado por el gobierno municipal de la gestión 2006, contando con una carpeta abierta en la Alcaldía Municipal donde paga sus impuestos para esa manera poder contar con un plano aprobado del lote de terreno. Por otra parte, los testigos de cargo fueron claros al individualizar el terreno que es de la Familia Bober, siendo el lugar donde se encuentran viviendo las imputadas, lo que significa que el terreno corresponde a la parte querellante, quien adquirió su propiedad mediante declaratoria de herederos a la sucesión de Gonzalo Bober.


  1. Las imputadas cometieron el delito de Despojo, porque de manera violenta han roto los alambres del lote de terreno e ingresado al mismo, instalando sus carpas, repartiéndose y dividiéndose en lotes, construyendo viviendas precarias y baños, cerrando sus lotes con palos y alambres de manera provisional, lote de terreno del cual era poseedora la querellante, a quien impidieron pueda realizar actos de posesión  porque las imputadas se encuentran viviendo en dicho lugar; además, acomodaron su conducta al delito de Usurpación agravada, al ingresar al lote con armas, en este caso con machete en mano destruyeron la cerca y se asentaron en el lugar, como también el delito de Daño Simple, porque destruyeron e hicieron desaparecer el cerco y alambre (cosa ajena) que cerraba el lote de terreno.

  1. En cuanto se refiere a Tomás Escudero, instigó y orientó a las imputadas para que ingresen al lote de terreno e incurran en los hechos delictivos descritos, en su condición de dirigente del Barrio Boquerón y luego de que las imputadas ingresaron al terreno, incluso solicitó a la parte querellante, constituyéndose en su domicilio, para que llegue a un acuerdo con las imputadas en sentido de que les venda el terreno, encontrándose el imputado en el terreno el 25 de marzo de 2012, cuando la querellante se apersonó al terreno a pedir que se retiren del lugar, por lo que de conformidad al art. 22 del CP, corresponde que en su condición de instigador sea sancionado.


I.2.        De los recursos de apelación restringida y su resolución.


       El imputado Tomás Escudero Vargas interpone recurso de apelación restringida, denunciando que la sentencia carece de toda motivación y fundamentación conforme la previsión del art. 124 del CPP; además, cuestiona el hecho de haber sido sentenciado como instigador cuando fue acusado como autor, destacando su actuación en el conflicto y el hecho de que la juzgadora dejó entrever que no pudo precisar la ubicación exacta del terreno de la querellante, además de referir que la querella desde un inicio debió ser rechazada por su manifiesta improcedencia.

Por su parte, las imputadas Reina Arteaga, Yaquelín Céspedes Morales, Ana María Ruíz, Nancy Gareca, Victoria Guarepi Yacaire y Juana Rodríguez Aguilar, formularon apelación alegando la existencia de inobservancia y errónea aplicación de la ley respecto a los arts. 351, 355 y 357 del CP; que la sentencia se basa en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba, haciendo hincapié en el contenido de las declaraciones testificales y a la prueba literal, así como el defecto previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP, ante la inexistencia de fundamentación debida.


A través del Auto de Vista recurrido, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró con lugar ambos recursos de apelación restringida y anuló la Sentencia apelada, disponiendo la realización de nuevo juicio por el Juez de Sentencia de Yacuiba.


III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS


En el caso presente, la acusadora particular denuncia que el Auto de Vista recurrido: a) Carece de fundamentación y motivación al resolver el reclamo de la parte contraria de inobservancia o errónea aplicación de la ley; b) A tiempo de resolver la denuncia de violación del principio de congruencia, no consideró que no se modificó el hecho acusado ni juzgado, sino la participación criminal del imputado; y, c) Al resolver el tercer agravio de apelación, incurrió en revalorización probatoria, por lo que corresponde resolver en el fondo las problemáticas planteadas.


III.1. En cuanto a la denuncia de carencia de fundamentación y motivación.


               En este primer motivo de casación, la parte recurrente invoca en calidad de precedente contradictorio, el Auto Supremo 25/2010 de 3 de febrero, que fue emitido dentro de un proceso seguido por los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, por el cual en casación se advirtió que el Auto de Vista recurrido no expresó los fundamentos o motivos por los que consideró que el hecho de que el juzgador se hubo apartado de la disposición del art. 334 del CPP, haya sido determinante para la absolución de la parte imputada, de tal manera que de no haberse producido dicho defecto el resultado sería otro, por lo que estableció la siguiente doctrina legal aplicable: “Es deber del tribunal de apelación y de todo administrador de justicia realizar una adecuada motivación de las resoluciones que pronuncie, porque constituye un elemento esencial del debido proceso, que permite a las partes asumir conocimiento sobre el razonamiento intelectivo desarrollado por los juzgadores; en ese entendido, es pertinente señalar que la falta de fundamentación constituye un defecto absoluto en la tramitación de la causa, por lo que el Tribunal de Casación, en resguardo de los principios del debido proceso, seguridad jurídica, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, establece que cada punto impugnado en el recurso de apelación debe ser resuelto sobre la base de un argumento jurídico individualizado, sólido y convincente, pronunciando una resolución congruente y exhaustiva”.


               También invoca el Auto Supremo 418/2006 de 10 de octubre, que fue emitido en un proceso seguido por el delito de Despojo, cuyo recurso de casación denunció que el Tribunal de alzada, no observó los arts. 398 y 407 del CPP y que el fallo de instancia se basó en hechos no acreditados; del análisis del recurso de casación, se verificó que el Tribunal de apelación incurrió en defecto absoluto al no haber comprobado previamente el no ofrecimiento de prueba antes del juicio, ni la introducción de ésta a juicio como prueba extraordinaria, incurriendo en violación a la garantía constitucional del debido proceso, emitiendo la siguiente doctrina legal aplicable: ”El Tribunal de apelación se encuentra en el deber de cuidar que los actos procesales y los actuados jurisdiccionales se encuentren dentro del marco del imperio de la legalidad, además de precautelar que dichos actos no afecten los derechos y garantías constitucionales. El control y tutela jurisdiccional debe ser efectivo, riguroso, exento de contradicciones, cuidando que no afecte los principios procesales, sustanciales y/o constitucionales.


Cuando el Tribunal de Apelación detecte un defecto absoluto de procedimiento, sentencia, vicio sustantivo y/o constitucional, debe ponderar el acto que ocasiona el defecto, calificar el defecto si es absoluto o relativo, en cualquier de los casos debe describir con precisión el acto señalado como defecto; asimismo evidenciar si afecta a derechos y garantías constitucionales; para luego comprobar si es imprescindible la realización de un nuevo juicio o prescindir de él y resolver directamente; finalmente el Tribunal de Apelación resuelve asuntos de puro derecho tomando en cuenta hechos comprobados en el juicio oral y contradictorio, debiendo necesariamente llevar la resolución que dicte el Tribunal de Alzada el fundamento jurídico correspondiente…” .


Identificados los precedentes invocados, se establece que sólo el primer fallo tiene una situación similar a la planteada por la parte recurrente referida a la carencia de fundamentación y motivación de la resolución recurrida, correspondiendo efectuar la labor de contraste que la ley le asigna a esta Sala Penal, no así con relación al Auto Supremo 418/2006 de 10 de octubre, al verificarse que la doctrina legal aplicable que estableció, se originó en un hecho disímil al que motiva el presente recurso, pues en aquel caso se estableció que el Tribunal de alzada al resolver la apelación, no verificó previamente la falta de ofrecimiento e introducción de prueba extraordinaria al acto de juicio.


En el caso concreto, la denuncia formulada por la acusadora particular tiene que ver con la respuesta dada por el Tribunal de alzada al reclamo de inobservancia o errónea aplicación de la ley, verificándose de antecedentes que el imputado Tomás Escudero Vargas, a tiempo de formular su recurso de apelación, reclamó entre otros aspectos que la juzgadora dejó entrever claramente que no pudo precisar la ubicación exacta del terreno de la querellante y que simplemente se basó y valoró dos elementos probatorios testificales, para supuestamente arribar al convencimiento de que la querellante era la dueña del terreno en litigio, con lo cual se ingresaría peligrosamente al campo de la inseguridad jurídica, teniendo en cuenta que la parte querellante presentó sólo simples fotocopias sin legalizar y de una documentación de otro cuaderno de investigación entre las mismas partes, donde se emitió resolución de rechazo.


Por su parte, el resto de las imputadas en su primer motivo de apelación, denunciaron de manera específica la inobservancia y errónea aplicación de la ley, refiriendo con base a las normas sustantivas contenidas en los arts. 351, 355 y 357 del CP, que la supuesta propietaria nunca estuvo en posesión, más aún si se toma en cuenta su domicilio real precisado en el memorial de querella, por lo que el predio en cuestión se encontraban baldío sin indicios de ser o tener propietario y sobre todo sin cumplir una función social, enfatizando que si tomaron posesión de los predios, nunca fueron con armas y menos con violencia, lo que sí utilizaron fueron herramientas de trabajo para desmontar dicho predio, el cual como se evidencia por los documentos presentados por los querellados no es de su propiedad y se encuentra ubicado en otro sector, conforme se advierte de la prueba documental que resulta contradictoria y obscura y que no guarda ningún tipo de relación técnica ni legal entre sí, teniendo en cuenta los datos insertos en la escritura pública de compra y venta de 1964, con el plano elaborado y supuestamente aprobado el 2006, la prueba de inspección y las declaraciones de cargo y descargo, por lo que su conducta no se adecua a lo prescrito por la norma, ya que nunca deterioraron, destruyeron, inutilizaron, hicieron desaparecer o dañaron cosa ajena y menos la supuesta propietaria estuvo en posesión, ni los predios cumplían una función social. Por otra parte, las imputadas alegaron que la supuesta acusación no realizó una expresión fáctica de los elementos de convicción que la motivan, tampoco contiene la fundamentación correcta de los elementos configurativos del tipo penal y del delito, simplemente de una manera inconsistente pretende forzar una supuesta adecuación de su conducta a los hechos delictivos, cuando no se pudo determinar dónde y sobre qué predio se encuentran ubicados y en posesión.


Estos planteamientos merecieron la respuesta de parte del Tribunal de alzada, que asumió que la Juez de origen luego del análisis y revisión de la prueba PDC1-b, consistente en el testimonio original del proceso de declaratoria de herederos seguido por Nelly Arriata Vda. de Bober de 26 de agosto de 1992, registrado en Derechos Reales, llegó a establecer que si bien en la escritura de compra-venta de 1964, no se indicarían las colindancias, no era posible establecer si se trataba del mismo lote de terreno, sin embargo debía tomarse cuenta que los testigos de cargo fueron claros, al identificar el lote que era de posesión de la parte querellante y sus colindancias; es decir, que la propia juzgadora tenía dudas que se tratara del mismo terreno de propiedad de la querellante, máxime si de la lectura del testimonio de la escritura pública de compra venta a favor de Gonzalo Bober se hacía referencia que los dos manzanos de terreno tenían una extensión de cien metros de frente por doscientos metros de fondo, formando una superficie total de 20.000 cuadrados, formando una figura rectangular, que no coincidía tampoco con el levantamiento topográfico de la querellante y con relación al recurso de las imputadas se verifica que el Tribunal de alzada únicamente emitió pronunciamiento respecto al defecto previsto por el art. 370 inc. 6) del CPP.


Ahora bien, para la resolución del presente motivo debe considerarse que esta Sala Penal ha establecido de manera reiterada y uniforme, que todo fallo sin excepción, debe ser emitido con la debida fundamentación y motivación, plasmando en la Resolución, no sólo los fundamentos que fueron objeto del recurso, sino principalmente el razonamiento que llevó  a la autoridad jurisdiccional a fallar de un modo u otro; es decir, el porqué del decisorio, de modo que cuando un Tribunal de apelación emite un fallo, éste de forma inexcusable y con total responsabilidad, en razón de ser un Tribunal jerárquicamente superior, debe cumplir con su obligación de fundamentar en derecho y motivar de forma precisa, clara, lógica o coherente las razones de sus conclusiones, así como el porqué de la normativa que respalda al fallo, es aplicable al caso en concreto; forma única de pronunciamiento que garantiza el debido proceso, precisamente en su vertiente de debida fundamentación, que hace al derecho a la defensa y al acceso a la justicia, otorgando seguridad jurídica a las partes, debiendo entenderse por otra parte que la fundamentación constituye la obligación inexcusable de la autoridad que emite un fallo, de sentar las bases jurídicas, legales (normativa constitucional, sustantiva y/o adjetiva), doctrinales y jurisprudenciales (las dos últimas sólo cuando sea pertinente) que sustenten su decisorio; y por motivación, la exigencia de explicitar en la resolución los razonamientos lógicos respecto al porqué las citadas normas o razonamientos se ajustan al caso en concreto; es decir, se deben señalar las razones, circunstancias y motivos considerados para satisfacer de manera adecuada la pretensión de las partes, pudiendo acudir a la cita de obrados a efectos de respaldar o explicar la fundamentación y motivación vertida, sin que se pretenda que dichas citas o transcripciones se constituyan en toda la fundamentación y motivación del fallo, sino debe distinguirse con claridad el trabajo racional realizado por la autoridad que emita la resolución.


Teniendo en cuenta los criterios anteriores, se advierte en primer término que el imputado Tomás Escudero Vargas planteó en su recurso de apelación restringida, un conjunto de aspectos entreverados unos con otros y sin precisión de norma habilitante; y no obstante ello, el Tribunal de alzada manteniendo esa falencia que denota una inadecuada técnica recursiva en el planteamiento del recurso de apelación, sin precisar a cuál defecto de sentencia previsto por el art. 370 del CPP se refería, destacó en lo sustancial para disponer finalmente la anulación de la sentencia apelada y la realización de un nuevo juicio, que la jueza de origen tenía dudas si el terreno en cuestión era de propiedad de la parte querellante, sin explicar fundada y motivadamente cuál su incidencia en la concurrencia de una eventual inobservancia o errónea aplicación de la norma sustantiva, considerando que el proceso se sustancia por la comisión de hechos calificados y sentenciados en tres tipos penales distintos, sin que dicha incidencia deba ser supuesta o inferida por los sujetos procesales, sino expuesta de manera clara y precisa por el Tribunal de alzada. Por otra parte, si bien el Tribunal de apelación destaca en su análisis que para la Juez de origen con base a la escritura de compraventa de 1964, existiría duda si se trataba del mismo terreno de propiedad de la querellante, no es menos evidente que la propia juzgadora dejó constancia que debía tomarse; en cuenta, que los testigos de cargo fueron claros al identificar el lote de posesión de la parte querellante y sus colindancias, datos que coincidirían con el plano de lote aprobado por el Gobierno Municipal de Villa Montes, sin que el Tribunal de alzada haya fundamentado y menos motivado, a través de una análisis lógico y razonado como reclama la parte recurrente, cuál la relevancia de esa duda que inicialmente asumió la juzgadora, cuando en la ponderación de la prueba testifical de cargo fue disipada.


A esto se suma que formulado el recurso de apelación, del imputado abordando varias temáticas que podrían inscribirse en distintos defectos previstos en el at. 370 del CPP, el Tribunal de alzada sin explicar fundada y motivadamente a cuál de ellos se inscribe la sentencia apelada, decidió anularla sin expresar de manera precisa, clara y ordenada, cuáles los motivos de hecho y derecho que sustentan su decisorio, en infracción del art. 124 del CPP, que impone a toda autoridad judicial fundamentar y motivar debidamente sus resoluciones, por lo que al advertirse la existencia de contradicción del Auto de Vista recurrido de casación con el Auto Supremo invocado como precedente, ante el incumplimiento del Tribunal de alzada de observar su deber de emitir sus resoluciones con una adecuada motivación y fundamentación, el motivo sujeto al presente análisis deviene en fundado.


III.2.  Respecto a la denuncia relativa al principio de congruencia.


               En el segundo motivo de casación, la recurrente invoca el Auto Supremo 308/2013-RRC de 22 de noviembre, que dejó sin efecto el Auto de Vista que fuera impugnado de casación, al advertirse previas consideraciones doctrinales y normativas, relativas a la congruencia entre la acusación y la Sentencia, así como a la función del Tribunal de alzada y su prohibición de revalorizar prueba, que dentro de la gama de delitos atribuidos a los imputados en la acusación particular se los acusó por el delito de Tentativa de Violación, entre otros, emergente de los hechos realizados por los acusados; además, a partir de la acusación particular hasta la realización del juicio oral, los imputados tuvieron la posibilidad amplia de preparar su defensa respecto al hecho atribuido por agresión sexual; lo que evidenciaba que el Tribunal de apelación no consideró objetivamente la doctrina legal aplicable, relativa a la congruencia y la aplicabilidad del principio iura novit curia, por ello se estableció que el citado principio no podía ser desestimado por dicho Tribunal; toda vez que, cuando se cambió la calificación de  la acusación particular de Tentativa de Violación por el delito de Abuso Deshonesto en sentencia, que es parte de la familia de delitos contra la libertad sexual, el Tribunal de juicio dio estricto cumplimiento a lo dispuesto en el art. 362 del CPP; en sentido, que el imputado no podía ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación; así como a la doctrina legal, en base al principio referido. Además, se evidenció que las vulneraciones al art. 370 inc. 1), 5) y 6) del CPP, a las que hizo referencia el Tribunal de alzada, no eran evidentes, más aun cuando las conclusiones no fueron debidamente fundamentadas.


Con relación a este temática y en armonía con el precedente invocado por la parte recurrente, cabe señalar que el principio de congruencia está referido a la imprescindible correspondencia que debe existir en materia penal, entre los hechos acusados por la acusación pública y/o particular, con los hechos por los que se condena en sentencia, estando reconocido en el art. 362 del CPP, que prescribe: “(Congruencia). El imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación”, norma que guarda concordancia con el art. 342 de la misma Norma Procesal, al establecer que en ningún caso los juzgadores pueden incluir en el auto de apertura de juicio, hechos no contemplados en alguna de las acusaciones.


En ese contexto, la calificación legal de los hechos investigados precisada en los actos procesales anteriores a la sentencia, tales como imputación formal, aplicación de medidas cautelares, acusación pública o particular, son eminentemente provisionales, esto es susceptibles de modificación, siendo que la facultad de establecer en definitiva la adecuación penal que corresponde al hecho delictivo, es del Juez o Tribunal de Sentencia, en el fallo final, quien después de establecer el hecho probado, subsume el mismo en el tipo penal que corresponde conforme a los presupuestos configurativos preestablecidos por el Código Penal, para finalmente imponer la sanción prevista.


Esta facultad conocida en la doctrina como principio iura novit curia (El juez conoce el derecho), no implica vulneración alguna del principio de congruencia; ya que, el legislador si bien ha prohibido al juzgador la modificación o inclusión de hechos no contemplados en las acusaciones; empero, no así la calificación legal que se traduce en el trabajo de subsunción desarrollado en la fundamentación jurídica de la Sentencia.


También, es importante remarcar que la facultad privativa de realizar la adecuación penal del hecho al tipo penal, no puede ser discrecional ni arbitraria, pues resulta atentatoria al principio de congruencia y como consecuencia al derecho a la defensa y al debido proceso, el establecer una calificación jurídica por un delito que no se trate de la misma familia de delitos, pues no debe perderse de vista que los medios de defensa del sindicado, están orientados a rebatir un determinado hecho delictivo y en función a ello es que se dirige su actividad probatoria de descargo; por lo que, existiría quebrantamiento al derecho a la defensa, si por ejemplo se pretende sancionar un hecho por el delito de Robo (que tutela la propiedad), cuando se acusó por Asesinato u otros delitos análogos (que protegen  la vida), de modo que es plenamente legal realizar la subsunción del hecho en el tipo penal que se considera pertinente, aún sea distinto del acusado, siempre que se trate de delitos relativos al mismo bien jurídico, correspondiendo la facultad privativa para establecer la adecuación legal que corresponde al hecho delictivo acreditado como probado, al Juez o Tribunal de Sentencia y en su caso al propio Tribunal de apelación.


Con relación a la modificación del tipo de participación criminal del imputado entre la acusación y la sentencia, si bien el precedente invocado por la parte recurrente no brinda un criterio en particular, resulta ilustrativo el análisis efectuado en el Auto Supremo 133/2017-RRC de 21 de febrero, que resolvió un recurso de casación en el cual el imputado denunció que la Sentencia no guardaba coherencia con las acusaciones fiscal y particular, puesto que hubiera sido acusado por la comisión de los delitos de Concusión, Uso Indebido de Influencias, Beneficios en Razón del Cargo, Incumplimiento de Deberes, Ejercicio Ilegal de la Profesión y Atentados Contra la Libertad de Trabajo; empero, fue condenado en grado de Tentativa por los primeros dos tipos penales, sin que el Auto de Vista haya reparado ese defecto. Es así, que esta Sala Penal en su análisis enfatizó que: “ (…) la tentativa consagrada por el art. 8 del CP, no es un tipo penal independiente; puesto que, en su concepción general, se trata de haber intentado cometer un delito y no haberlo logrado por la intervención de un agente externo que no permite que el delito de perfeccione; entonces, su grado de comisión dependerá siempre de otro tipo penal, sin duda en cuanto los hechos acusados y consignados en el auto de apertura de juicio, los cuales no pueden ser modificados de modo alguno; empero, sí asimilados a un delito específico, ya sea el acusado o bien, el determinado en Sentencia (siempre dentro de la misma familia de delitos), de acuerdo a su grado de participación. Por tanto, no es posible alegar la existencia de incongruencia entre la acusación y la sentencia, cuando se demanda por uno o más delitos y se concluye en su comisión en grado de tentativa, pudiendo ser claro está, en el mismo tipo penal o bien en algún otro que protege el mismo bien jurídico, lo que diferirá esencialmente es el tiempo de la imposición de la pena; puesto que, los demás elementos son similares en cuanto a los actos ejecutivos iniciados, los medios idóneos empleados y la voluntad del sujeto activo”, para luego en el análisis del caso concreto, destacar que: “Con relación a lo señalado, tal como se explicó precedentemente, no se puede sostener vulneración del principio de congruencia, por el simple hecho de que los delitos endilgados, tanto en la acusación fiscal y/o particular, no hubieren sido considerados de manera idéntica a tiempo de pronunciarse la Sentencia de mérito; sino, se condenó al imputado por determinados delitos en grado de Tentativa, en aplicación de lo preceptuado por el art. 8 del CP; puesto que por las razones anotadas en el presente fallo, dicho extremo de ninguna manera implica irrupción de la congruencia que debe existir entre la acusación y la Sentencia; puesto que los sancionados son los hechos y no los tipos penales; por tanto, mientras se trate de delitos comprendidos dentro de la misma familia de tipos penales protegidos, aun asimilando a otro delito o bien difiriendo el grado de participación, no se incurre en vulneración al principio de congruencia”.


En consecuencia, debe tenerse presente que el objeto del proceso descrito en el requerimiento acusatorio o acusación particular, no es un delito determinado y concreto, sino un suceso o acontecimiento histórico, el que, de acuerdo a sus características, constituirá alguno de los tipos penales previstos en el norma sustantiva penal, de modo que corresponderá en el momento procesal descrito por el art. 359 inc.2) del CPP, ser evaluado por los Tribunales y Jueces de Sentencia, al ser los encargados de aplicar el derecho, a través del correcto encuadramiento legal que corresponda otorgar a los hechos descriptos y acreditados en el acto de juicio; lo que implica, que de ningún modo se afecta la congruencia que debe existir, entre el hecho perseguido y el sentenciado, puesto que el simple ejercicio de adecuación típica no importa modificación o alteración alguna de los hechos, pues el principio acusatorio sólo obliga a respetar los límites establecidos en la relación de los hechos y las personas señaladas en la acusación, mientras que los otros aspectos vinculados a la calificación legal, a si el delito resultó o no consumado y al grado de participación del imputado, entiéndase autor, instigador o cómplice, corresponde al juzgador sin que ello implique un desconocimiento al principio de congruencia.


En el caso presente, la acusadora particular denuncia que el Tribunal de alzada a tiempo de resolver la denuncia de violación del principio de congruencia no consideró que no se modificó el hecho acusado ni juzgado, sino la participación criminal del imputado, verificándose que el imputado Tomás Escudero Vargas alegó en apelación que se emitió el Auto de apertura de Juicio por los delitos de Despojo, Usurpación Agravada y Daño Simple, siendo considerado como autor de dichos delitos, por lo que en observancia del art. 362 del CPP, debió ser condenado por estos delitos y si no existían pruebas suficientes debió dictarse sentencia absolutoria; resolviendo el Tribunal de alzada que de acuerdo al hecho atribuido en la acusación, al imputado no se le acusó que de manera dolosa haya determinado a otro la comisión de un hecho antijurídico, quien se defendió de los hechos referidos en la querella, razón por la cual la jueza de mérito llego a concluir que el acusado no estaba viviendo en los terrenos despojados, por lo que atento el análisis precedente, se establece que el realizado por el Tribunal de alzada para sostener la decisión de anulación de la sentencia y consecuente reenvío del juicio, carece de sustento teniendo en cuenta que los hechos atribuidos no fueron modificados en la sentencia emitida en la presente caso, sino que en mérito a la práctica probatoria y su correspondiente valoración, la Jueza de Sentencia calificó la conducta del imputado como instigador en los delitos previstos por los arts. 351, 355 y 357 del CP, sin que ello implique una vulneración al principio de congruencia como erradamente concluyó; en cuyo mérito, el presente motivo también deviene en fundado.


III.3.   Sobre la denuncia de revalorización probatoria.


Con relación a este particular motivo, se invoca inicialmente el Auto Supremo 463/2010 de 1 de octubre, que fue emitido dentro de un proceso seguido por delitos relativos a Sustancias Controladas, en el que se evidenció que el Tribunal de alzada al revocar la sentencia apelada y disponer la absolución de la parte imputada, ingresó a valorar nueva y ampliamente la prueba testifical, material y diligencias ejecutadas por el Ministerio Público, dándole un sustento también valorativo a la decisión deducida, llegando a formar convicción, olvidando que esa actividad legal es de exclusiva atribución del tribunal de primera instancia, teniendo en cuenta que el Tribunal de Alzada a momento de conocer y resolver la apelación restringida, está impedido legalmente de volver a efectuar la valoración fáctica del hecho y por ende la revalorización de la prueba ofrecida por los sujetos del proceso, ingresando a una actividad jurisdiccional atribuida al tribunal de origen; en cuyo mérito, a tiempo de dejarse sin efecto la resolución recurrida de casación, se estableció la siguiente doctrina:  “La facultad de valorar la prueba corresponde con exclusividad legal al Juez o Tribunal de Sentencia, quienes adquieren convicción a través de la apreciación de los elementos y medios de prueba que traducen el fundamento de la sentencia, el Tribunal A quem en caso de revalorizar la prueba convierte el acto en defecto absoluto contemplado en el Art. 169-3) del Código de Procedimiento Penal; y al no encontrarse legalmente facultado deberá en consecuencia, circunscribir sus actos a los asuntos que fueron objeto de la apelación restringida, conforme al Art. 419 del Código de Procedimiento Penal; por lo que el Tribunal Supremo, con la facultad que confiere el Art. 50-1) de la Ley 1970, al advertir que en el proceso se han pronunciado fallos que atentan contra el debido proceso, que afectan al principio de legalidad formal y material, corresponde corregir procedimiento, disponiendo que el Tribunal Ad quem, dicte un nuevo Auto de Vista aplicando la Doctrina Legal adoptada, garantizando a la vez los principios de universalidad, legalidad y probidad jurisdiccional que debe caracterizar a todo Tribunal de Justicia”.


Además, en este motivo, se invoca el Auto Supremo 160/2007 de 2 de febrero, cuya doctrina fue emitida dentro de un proceso penal seguido por los delitos de Estafa y Estelionato, cuyo recurrente denunció que el Auto de Vista incurrió en defecto absoluto al carecer de fundamentación pese al art. 124 del CPP, así como en error de calificación del delito y que no se pronunció sobre todos los puntos apelados, para finalmente condenar al coimputado W.A.M.V., por el delito de Estafa, quien en primera instancia fue absuelto de pena y culpa. La Corte Suprema de Justicia, resolvió el recurso de casación dejando sin efecto el Auto de Vista impugnado, fundamentando que al Tribunal de alzada no le está permitido revisar cuestiones de hecho que fueron valorados por el Tribunal de juicio, menos revalorizar la prueba extrayendo conclusiones subjetivas como base del fallo y que la apelación restringida es de puro derecho y la función del Tribunal de alzada es garantizar el debido proceso y la correcta aplicación de las normas legales, estableciendo la siguiente doctrina: “El recurso de apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación indebida de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio oral o en la emisión de sentencia, y a tiempo de resolver la apelación restringida le está vedado ingresar a revalorizar la prueba, tampoco revisar cuestiones de hecho analizadas por el juez natural, siendo este recurso destinado a garantizar los derechos constitucionales; en consecuencia, el Tribunal de Alzada está obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a lo prescrito en el art. 413 del Código de Procedimiento Penal”.


Resultando que ambos precedentes están referidos a la prohibición de revalorización probatoria, que es precisamente lo que se denuncia en este motivo, se tiene que las imputadas también alegaron en su apelación restringida la existencia del defecto previsto por el art. 370.6) del CPP,  refiriendo que la testigo de cargo Huga Gareca Ordoñez, erróneamente indicó que el predio está sobre la Av. Ingavi, cuando la escritura del predio en cuestión, ubica el inmueble con un límite claro y exacto sobre la carretera nacional y en ninguna cláusula se nombra la Av. Ingavi que es diagonal a la Carretera Nacional, por lo que la testigo ingresó en contradicción respecto a su declaración y se estarían identificando dos predios completamente distintos. La declaración de Nelly Bober Arriaza, sólo demostraría su completo desconocimiento de la ubicación del predio que fue adquirido por sus padres, incluso habló de la tejería y pozos y no da su ubicación haciendo mención a una noria dentro del predio que ocupan que no fue identificada en la inspección ocular, cuando esas construcciones existentes a la fecha se encuentran dentro de otro predio, concretamente a lado del cual equivocadamente se creen dueños; respecto a la declaración de Sandra Ramírez Ramírez, destacaron que la testigo relató hechos y puntos de referencia descritos en la escritura de 1964, sin señalar la ubicación del inmueble en sí, dando una referencia de un predio totalmente distinto al que en la actualidad ocupan; ya que, el predio que poseen no cuenta con ninguna fábrica de ladrillos o tejería, pozos o norias y menos con alguna construcción antigua aparente. Respecto a la declaración de Yaquelín Bober Arriaza de Ordoñez, señalaron que hizo referencia a los documentos que acreditaban su propiedad, pero lo que no indicó es que la escritura pública codificada como PDC1 hace referencia en su cláusula segunda a una Tejería y que el plano topográfico como PDC1-c) aprobado el 2006 después de 42 años, no guarda ni la más mínima relación con lo descrito en la escritura original de compra venta, porque la gráfica o plano elaborado el 2006, forma una figura técnica que presenta 7 frentes y no cuatro. En cuanto, a la declaración de Gonzalo Bober Arriaza, enfatizaron que quedó demostrado que el predio que reclaman no es el que están ocupando y su predio está a lado o colindando con la carretera nacional además que el testigo Enrique Tarqui Zañagua, como asignado al caso expresó que no vio postes ni alambres, por lo que se evidenciaba que nunca ingresaron en forma violenta o destructiva como indica la querellante y que su conducta en la forma planteada, carecía de tipicidad por ser insuficiente en sus elementos materiales frente a los normativos y valorativos del tipo.


A este planteamiento, el Tribunal de alzada relievó que la juzgadora tuvo dudas que se trate del mismo terreno de propiedad de la querellante, máxime si de la lectura del testimonio de escritura pública de compra venta a favor de Gonzalo Bober, se establecía que el terreno presentaba como forma una figura rectangular que no coincidía con el levantamiento topográfico de la querellante, lo que implicaba que la sentencia se basó en hechos inexistentes o no acreditados; ya que, la querellante no pudo probar que el terreno que fue objeto de despojo era suyo con prueba idónea y suficiente; lo que demuestra, tal como refiere la parte recurrente, que el Tribunal de alzada efectivamente le asignó un valor distinto a la prueba documental tal como denuncia la parte recurrente, si se contrastan las conclusiones asumidas por la Juez de mérito y la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, porque la primera de manera clara dejó constancia, que si bien la referida escritura de compraventa de 1964, no indicaría las colindancias no siendo posible establecer si se trata del mismo lote de terreno, tomó en cuenta las declaración de los testigos de cargo que fueron claros en su entender al identificar el lote que era de posesión de la parte querellante y sus colindancias, datos que coincidían con el plano de lote aprobado por el Gobierno Municipal de Villa Montes; en tanto, que el segundo Tribunal de justicia con base a la misma prueba, estableció concluyentemente un hecho disímil al asumir que la querellante no pudo probar que el terreno que fue objeto de despojo era suyo, como emergencia de una nueva estimación de los datos contenidos en la referida prueba literal, lo que resulta inviable dadas las limitaciones y prohibiciones establecidas al Tribunal de alzada por el sistema en la resolución del recurso de apelación restringida; por cuanto, la valoración de la prueba judicializada en el acto de juicio corresponde de manera privativa al Tribunal de juicio, así como el establecimiento de los hechos que resultan intangibles en apelación, por lo que al ser evidente la contradicción de la resolución recurrida con los precedentes invocados, el motivo resulta fundado.


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara FUNDADO el recurso de casación formulado por Nelly Arriaza Vda. de Bober, cursante de fs. 520 a 524; en consecuencia, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 13/2017 de 19 de mayo de fs. 504 a 507 vta., determinando que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, sin espera de turno y previo sorteo, dicte nuevo fallo conforme a la doctrina legal establecida; para fines del art. 420 del CPP, remítase fotocopias legalizadas del presente Auto Supremo a todos los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes hagan conocer la presente Resolución, a los Tribunales y Jueces en materia Penal de su jurisdicción.


En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura a los fines de ley.


Regístrese, hágase saber y cúmplase.


Firmado


Magistrado Relator Dr. Olvis Eguez Oliva

Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando 

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos