TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 341/2018-RRC

Sucre, 18 de mayo 2018


Expediente                        Oruro 33/2017        

Parte Acusadora                Ministerio Público y otros 

Parte Imputada                Olcker Rene Ayala Pérez y otros

Delito                                Violación

Magistrado Relator              Dr. Edwin Aguayo Arando


RESULTANDO


Por memorial presentado el 29 de agosto de 2017, cursante de fs. 99 a 102 vta., Olcker Rene Ayala Pérez y José Luis Ticona Mamani, interponen recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 10/2014 de 15 de marzo, de fs. 78 a 83 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro,  dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Carmen Carvajal Poma y Rufino Copa Poma contra los recurrentes y Williams Huarachi Mamani, José Alejo Lima y Henry Ronald Lucero (declarados rebeldes), por la presunta comisión del delito de Violación en estado de Inconciencia, previsto y sancionado por el art. 308 ter con relación al art. 310 incs. 2) y 5) del Código Penal (CP).


I. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1.  Antecedentes.


  1. Por Sentencia 16/2013 de 19 de septiembre (fs. 42 a 54), el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Olcker Rene Ayala Pérez y José Luis Ticona Mamani, autores de la comisión del delito de Violación en estado de Inconciencia, previsto y sancionado por el arts. 308 ter del CP, imponiendo a cada uno la pena de diez años de presidio, con costas y pago de la responsabilidad civil a favor del Estado averiguable en ejecución de sentencia.


b)         Contra la mencionada Sentencia, los imputados Olcker Rene Ayala Pérez (fs. 57 a 62 vta.) y José Luis Ticona Mamani (fs. 64 a 68), interpusieron recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 10/2014 de 15 de marzo, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, que declaró improcedentes los recursos planteados, manteniendo firme la Sentencia apelada, motivando la interposición del presente recurso de casación.


I.1.1. Motivo del recurso de casación.


Del memorial de recurso de casación y Auto Supremo 874/2017-RA de 3 de noviembre, se extrae el motivo a ser analizado en esta resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).



Los recurrentes, alegan que el Auto de Vista impugnado carece de fundamentación, debido a que no responde de forma concreta y objetiva a cada uno de los defectos que habrían denunciado en sus alzadas, afirmando que el Auto de Vista recurrido emitió criterios subjetivos, vulnerando así su derecho a contar con una resolución motivada y fundamentada de acuerdo a las reglas del debido proceso y al derecho de defensa; es así que, hacen referencia los defectos que denunciaron en sus apelaciones manifestando que: i) Denunciaron que la Sentencia no cumple con los requisitos exigidos por ley, no contaría con la debida fundamentación fáctica, jurídica y probatoria que exige el art. 124 del CPP, por lo que consideran que debió ser anulada, puesto que como prueba nuclear se encontraría un CD que no demostraría su participación, que sin ella implica insuficiente fundamentación, lo cual no fue advertido, dicen, por el Auto de Vista impugnado; ya que, no respondió a éste defecto, refiriéndose a otros medios de prueba para justificar la fundamentación de la sentencia apelada, sin referirse a la prueba del CD; ii) Añaden que respecto a su denuncia de la existencia de errónea aplicación del art. 308 ter del CP, como defecto de la sentencia inc. 1) del art. 370 del CPP-, el Auto de Vista impugnado no lo consideró, puesto que debieron ser juzgados por las leyes actuales, es decir solo por el delito de violación previsto por el art. 308 primera parte del CP, modificado por el art. 2 de la ley 2033 de 29 de octubre de 1999, teniendo presente el principio de retroactividad que prevé el art. 123 de la Constitución Política del Estado (CPE), aspecto que tampoco habría sido apreciado en el Auto de Vista, al no haber hecho ningún pronunciamiento expreso en respuesta a ese defecto de Sentencia, limitándose a la cita de una Sentencia Constitucional “03334/201” (sic) y el “AS 389/2012”, sin comparar ni analizar con el presente caso, demostrándose así la falta de fundamentación que incurre el Auto de Vista impugnado; y, iii) Con relación al agravio de defectuosa valoración de la prueba, señalan que cuestionaron las literales (MP-D3 y MP-D4) referidas a entrevistas policiales recepcionadas a las víctimas en etapa de investigación por el investigador asignado al caso, afirmando que esas pruebas no podrían sustentar la Sentencia porque no cumplieron con el principio de inmediación y de contradicción, que tampoco existió un testigo presencial, no obstante de tales denuncias, el Auto de Vista no le habría otorgado crédito, indicando que en Sentencia estas pruebas no incidieron en la valoración integral para determinar el hecho y su participación, sino que esa operación está plasmada en otros medios de prueba como el DVD y los informes psicológicos de las víctimas, que demostraron su participación; aspecto que, niegan los recurrentes afirmando que se trata de una apreciación del Tribunal de alzada que no debió ser tomado en cuenta; empero, se efectuó una fundamentación subjetiva, sin resolver el defecto.


I.1.2. Petitorio


Solicita  “casar” la resolución impugnada y alternativamente anular totalmente la Sentencia.


I.2. Admisión del recurso


Mediante Auto Supremo 874/2017-RA de 03 de noviembre, cursante de fs. 112 a 114 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación interpuesto por  los recurrentes, para el análisis de fondo.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


De la revisión de los antecedentes venidos en casación se tiene lo siguiente:


II.1.  De la Sentencia.


Por Sentencia 16/2013 de 19 de septiembre, el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declaró a Olcker Rene Ayala Pérez y José Luis Ticona Mamani, autores de la comisión del delito de Violación en estado de Inconciencia, previsto y sancionado por el arts. 308 ter del CP, imponiendo a cada uno la pena de diez años de presidio, con costas y pago de la responsabilidad civil a favor del Estado averiguable en ejecución de sentencia.


De la revisión de la Sentencia, se establece en el núm. 2 del considerando I, se hizo constar que no existió la oposición de incidentes ni excepciones por ninguna de las partes procesales, en el núm. 3 del mismo considerando, se hizo la enunciación del hecho y circunstancias objeto del juicio, en el considerando II se hizo la fundamentación probatoria descriptiva, en el considerando III la valoración de la prueba conforme lo previsto por el art. 173 del CPP, en el considerando IV se hizo la fundamentación fáctica y jurídica, finalmente en el considerando V se estableció el quantum de la pena.


II.2. De los recursos de apelación restringida


De los agravios formulados por de Olcker Rene Ayala Pérez.

       

  1. Denuncia que se le condenó injustamente sin que en la Sentencia exista una debida fundamentación, alegando en el considerando VI punto II.2) de la Sentencia, que su persona junto con José Luis Ticona Mamani, hicieron beber a las dos víctimas para aprovechar su estado  de inconciencia y cuando éstas pusieron resistencia habrían sido agredidas físicamente; bajo dicho argumento el Juez de mérito hubiera concluido que no existe duda sobre la participación del apelante, observa que dicha conclusión fue realizada sin considerar que las víctimas no prestaron su declaración testifical y que el CD reproducido en juicio no demuestra su participación ni identifica a las víctimas ni los participantes del mismo, que no se realizó reconocimiento de las personas que participan en el CD y no se aclaró ese aspecto, tomando en cuenta que son cinco imputados; que pese a haberse tomado muestras de hisopos, no se habría realizado un examen pericial para establecer su participación, por lo que no existiría prueba suficiente que demuestre su culpabilidad, deficiencia de la Sentencia que se traduciría en una simulada y contradictoria fundamentación, carente de análisis fáctico y jurídico de elementos de prueba y su vinculación con los elementos constitutivos del tipo penal acusado, pues  no existiría un desglose detallado de las circunstancias objeto de juicio y una explicación precisa de las razones que llevaron al juzgador a concluir que la prueba incorporada a juicio fue suficiente para generar convicción sobre su responsabilidad, apoyándose en apreciaciones subjetivas sin elemento probatorio que sustente la subsunción coherente, por lo que no se habría cumplido con el mandato del art. 124 del CPP,  invocó como precedentes contradictorios los Autos Supremos 742 de 26 de noviembre de 2004, 314 de 25 de agosto de 2006, 242 de 6 de julio de 2006, 14 de 26 de enero de 2006, 82 de 30 de enero de 2006, 349 de 28 de agosto de 2006 y 256 de 26 de julio de 2006.


  1. Que existe errónea calificación del tipo penal inc. 1) del art. 370 del CPP, constituyendo el mismo un defecto absoluto insubsanable conforme lo previsto por el art. 169 inc. 3) de la norma adjetiva penal, por violación al debido proceso de ley, toda vez que de la fundamentación realizada por el A quo en el considerando VI, punto II.2) de la Sentencia, se establecería que no existió el estado de inconsciencia de las víctimas, cuando las mismas refieren que estaban mareadas y hasta opusieron resistencia, empero en ningún momento perdieron el conocimiento, razón por la cual considera que en aplicación del art. 123 de la CPE, el tipo penal a condenarse debió ser el previsto por el art. 308 del CP con las modificaciones establecidas por el art. 2 de la Ley 2033 de 29 de octubre de 1999, y no por el tipo de Violación en estado de inconsciencia; cita como precedentes contradictorios los Autos Supremos 329 de 29 de agosto de 2006, 431 de 11 de octubre de 2006, 166 de 12 de mayo de 2005, 509 de 16 de noviembre de 2006, 315 de 25 de agosto de 2006, 231 de 4 de julio de 2006, 64 de 27 de enero de 2007, 236 de 7 de marzo de 2007, y transcribe parcialmente los Autos Supremos 221 de 7 de junio de 2006 y 82 de 30 de enero de 2006.


  1. Denuncia que la Sentencia incurrió en el defecto previsto por el inc. 6) del art. 370 del CPP, señalando que; el Tribunal de Sentencia en el considerando VI punto III.2) de su fallo, dio por acreditado el hecho y su participación, basado en las pruebas codificadas como MP-D3 y MP-D4, consistentes en declaraciones de las víctimas que fueron recepcionados por el investigador en la etapa preparatoria, sin que estas fueran reproducidas por las víctimas en el juicio oral, sin embargo, hubieran sido consideradas como prueba nuclear, en inobservancia de lo dispuesto por el art. 280 del CPP, vulnerando también los principios de inmediación y contradicción, cuya valoración hecha por el A quo, o se enmarca dentro de las reglas de la sana crítica conforme lo dispuesto por el art. 173 del CPP y cuyas apreciaciones sacadas con base a las referidas pruebas son subjetivas; invoca como precedentes contradictorios los Autos supremos 131 de 31 de enero de 2007, 515 de 16 de noviembre de 2006, los cuales transcribió parcialmente, señalando que se aplicó indebidamente lo dispuesto por el art. 365 de la norma citada precedentemente, pues en aplicación del art. 363 inc. 2) de la Ley 1970, señala que correspondía decláraselo absuelto.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     


De los agravios alegados José Luís Ticona Mamani


  1.   Haciendo una breve referencia a los antecedentes del proceso, bajo el acápite “I. ERRÓNEA APLICAICÓN DE LA LEY SUSTANTIVA (ART. 308 ter DEL CÓDIGO PENAL, DEFECTO DE SENTNECIA PREVISTO POR EL ART. 370 INC. 1) DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, Y QUE CONSTITUYE DEFECTO ABSOLUTO INSUBSANABLE AL TENOR DEL ART. 169. 3) DE LA LEY ADJETIVA CITADA POR VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD” (sic), acusa que se condenó por un delito que ya no tiene vida jurídica, pues el tipo penal descrito por el art. 308 ter Violación en estado de inconsciencia-, habría sido derogado por la primera disposición abrogatoria y derogatoria de la Ley integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia (Ley 348 de 9 de marzo de 2013), sobre dicho aspecto, el propio Tribunal de Sentencia en el considerando VI de su fallo, hubiera manifestado que en el caso de autos correspondía aplicarse el delito de violación, y no por el referido tipo en estado de inconciencia; por lo referido, el apelante alegó que bajo esa conclusión del propio A quo, correspondía al mismo, aplicar el art. 123 de la CPE, y al no haberlo hecho hubiera realizado una calificación del hecho, arbitraria. Citó como precedentes los Autos Supremos 329 de 29 de agosto de 2006, 431 de 11 de octubre de 2006, 59 de 27 de enero de 2007, 529 de 17 de  noviembre de 2006, 166 de 12 de mayo de 2005, 509 de 16 de noviembre de 2006, 315 de 25 de mayo de 2006, 231 de 4 de julio de 2006, 64 de 27 de enero de 2007, 236 de 7 de marzo de 2007, 82 de 30 de enero de 2006 y 221 de 7 de junio de 2006.


  1.   Denuncia que la Sentencia también contiene el defecto previsto por el inc. 6) del art. 370 del CPP, por defectuosa valoración de la prueba, constituyendo la misma defecto absoluto conforme lo previsto por el art. 169 inc. 3) de la norma adjetiva penal, pues en el punto III.2 considerando VI de la Sentencia, el A quo hubiera dado por acreditado el hecho acusado y la participación del apelante, con base a las pruebas MP-D3 y MP-D4, consistentes en entrevistas tomadas por el investigador a las víctimas, empero, éstas no hubieran asistido al juicio a fin de ratificar su declaración y en previsión de los principios de inmediación y contradicción, acto que era importante según refiere el apelante, toda vez que el padre de una de las víctimas que prestó su testimonio como testigo de cargo, hubiera incurrido en contradicciones; bajo dichos argumentos sostiene que el de mérito no consideró la previsión contenida en el art. 280 del CPP, al considerar la prueba observada como nuclear para el caso, realizando una apreciación ilegal e incorrecta, y que en el caso de autos no existiría suficiente prueba para determinar su participación en el hecho, por lo que se hubiera vulnerado las reglas de la sana crítica, previstos por el art. 173 del CPP; asimismo, el Tribunal de mérito en el considerando VI punto II.3 de la Sentencia, habría manifestado que las declaraciones de las víctimas son claras y contundentes y que se hallan confirmadas con la prueba consistente en el DVD que mostraría con absoluta nitidez el hecho y la participación del imputado apelante, empero dicho argumento no sería evidente pues en el mismo no existiría nitidez, tampoco se vería a su persona cometiendo el hecho o haciendo ingerir bebidas alcohólicas a las víctimas, por lo que existiría en su criterio, duda razonable, más si se considera que los imputados son cinco personas y que pese a haberse recolectado muestra de hisopo, el Ministerio Público no hubiera realizado el examen pericial para determinar con certeza su participación. Invoca como precedentes los Autos Supremos 131 de 31 de enero de 2007 y 515 de 16 de noviembre de 2006, los cuales son transcritos parcialmente.


II.3. Del Auto de Vista impugnado.


Los referidos recursos fueron resueltos por Auto de Vista 10/2014 de 15 de marzo, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, declarándolos improcedentes, bajo los siguientes argumentos:


Sobre los agravios alegados por Olcker René Ayala.


En cuanto al agravio fundado en la existencia del defecto previsto por el inc. 5) del art. 370 del CPP, haciendo referencia a los fundamentos expuestos en el agravio, refiere que de la revisión del considerando III del fallo de mérito, no es evidente lo alegado por el recurrente, pues la sentencia contendría la descripción del hecho, la prueba, la apreciación, análisis y valoración de la misma; en el considerando IV numeral I, habría descrito el tipo penal acusado y sus elementos constitutivos; en el numeral II contendría el efecto de la irretroactividad de la ley sustantiva; en el numeral III, la conclusión a la que arriba el A quo en sus cinco acápites, observando el iterlógico de la comprobación del hecho y la participación del acusado, con base a las pruebas ingresadas a juicio; fundamentación que a decir del Tribunal de alzada cubre la exigencia legal, al ser concreta, concisa y razonable, pues explicaría que los acusados son responsables del hecho acusado, habiendo despejado la existencia de duda razonable, existiendo en su entendimiento las reglas de la sana crítica, la lógica y la experiencia conforme lo previsto por el art. 173 del CPP; en el apartado IV se referiría al argumento de la defensa, estableciendo que la misma no es evidente al haberse comprobado la responsabilidad del acusado; estableciendo que el A quo no solo analizó las pruebas suficientes para la condena, sino también respondería al alegato de la defensa.


Respecto a los agravios alegados por ambos imputados, con idénticos argumentos


  1. En cuanto al defecto de Sentencia previsto por el inc. 1) del art. 370 del CPP; el Tribunal de apelación refiere que el supuesto estado de inconciencia y las agresiones físicas sufridas por las víctimas, habría sido valorado por el A quo en los puntos 2) y 3) del considerando IV de la Sentencia, sin que exista duda sobre su participación en el ilícito acusado. Respecto a la prueba del DVD que presuntamente no probaría la participación de los acusados, el A quo, habría descrito la misma en el considerando III y en el considerando IV numeral III inc. 3), expresaría el valor probatorio, concluyendo la existencia del hecho que hubiera observado con nitidez; que por el principio de inmediación que implicaría la relación directa del juzgador con la producción de la prueba, al no existir doble instancia el Ad quem, carecería de facultad para revalorar la prueba, por lo que solo podría controlar la realizada por el de mérito, que en el caso de autos la prueba hubiera sido valorada concluyendo del análisis conjunto que la conducta desplegada por ambos acusados se subsume al tipo penal analizado sin que exista la supuesta errónea aplicación de la ley sustantiva. Finalmente respecto a la falta de aplicación retroactiva de la Ley en virtud del art 123 de la CPE, se tendría que dicha aplicación es procedente cuando sea beneficioso al imputado, lo cual en el caso de autos no se observaría, pues la pena prevista por el art. 308 ter cuya aplicación observaron los apelantes, prevería una sanción de 10 a 15 años, es decir una pena benigna en comparación al tipo penal previsto por el art. 308 modificado por la Ley 2033 que sanciona el tipo penal de 15 a 20 años de presidio, es decir que dicha norma cuya aplicación observan los apelantes, no contendría el requisito de favorabilidad.


  1. Sobre la defectuosa valoración probatoria, defecto previsto por el inc. 6) del art. 370 del CPP, señala que las literales codificadas como MP-D3 y 4, observadas por los apelantes, fueron descritas por el Tribunal de Sentencia en el considerando III, las cuales no habrían incidido en la determinación de la existencia del hecho y la participación de los acusados, cuya operación se encontraría plasmada en el considerando IV, en la misma que con base al DVD e informe psicológicos de las víctimas, se hubiera concluido en la existencia del hecho y la participación de los acusados.


III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA Y VERIFICACIÓN DE POSIBLE CONTRADICCIÓN


Admitido el recurso de casación, corresponde emitir pronunciamiento de fondo, dentro de los límites establecido en el Auto Supremo 874/2017-RA de 03 de noviembre (fs. 112 a 114 vta.), que admitió por flexibilización, el recurso que es caso de autos; por lo que, con carácter previo, a los efectos señalados, se establece las bases legales y doctrinales que servirán de sustento a la presente Resolución.


III.1.        Sobre la fundamentación de las resoluciones judiciales.


En cuanto a la fundamentación de las resoluciones del Tribunal de apelación, a través del Auto Supremo 210/2015-RRC de 27 de marzo, se estableció: Es importante que en el análisis de las circunstancias alegadas, para una mejor comprensión, el Tribunal realice una reseña de los hechos denunciados en contra de la Sentencia (motivos del recurso), sin que ello signifique todo el argumento del fallo, sino debe tener el debido cuidado de estructurar la Resolución, de forma tal que contenga: i) el objeto de impugnación (motivos del recurso); ii) las consideraciones argumentativas que servirán de sustento a la decisión final, es decir, fundamentación (normativa legal, doctrinal o jurisprudencial que respalda el fallo) y motivación (explicación clara, específica, completa, legítima y lógica del porqué la normativa o doctrina es aplicable al caso en concreto); iii) las conclusiones, que deben ser el fruto racional del análisis de las cuestionantes denunciadas, contrastadas con las actuaciones cursantes en el proceso y la normativa aplicable citada en el fallo, finalmente; iv) la parte resolutiva o dispositiva que debe ir en coherencia con lo analizado y las conclusiones arribadas (congruencia interna).


Ahora bien, toda Resolución, en aplicación del principio dispositivo y la normativa legal citada en el primer párrafo de este fallo, debe circunscribir su pronunciamiento a las cuestiones alegadas, tomando en cuenta todas y cada una de ellas, sin apartarse de esos límites, pues son las denuncias las que delimitan el ámbito de pronunciamiento, lo que significa que en toda Resolución, indefectiblemente debe existir congruencia entre lo pedido y lo resuelto sin que se excluyan de la consideración aspectos reclamados, o contrariamente, se introduzcan cuestiones ajenas a la impugnación (congruencia externa).”


III.2. Análisis del caso en concreto.


Los recurrentes denunciaron que el Tribunal de apelación, no respondió de forma concreta y objetiva a cada uno de los defectos alegados en sus recursos de apelación restringida, emitiendo al respecto criterios subjetivos.


En cuanto al primer agravio planteado en apelación que habría sido resuelto sin la debida fundamentación por parte del Tribunal de apelación, los recurrentes centran su reclamo, en el hecho que a tiempo de denunciar que la Sentencia no cuenta con la fundamentación fáctica, jurídica y probatoria, exigida por el art. 124 del CPP, cuestionaron la consideración de la prueba consistente en un CD, como nuclear, cuando la misma, no demostraría su participación, aspecto sobre el cual el Tribunal de apelación no había respondido y se habría referido a otros medios de prueba para justificar la fundamentación de la sentencia cuestionada.


En principio, se deja claramente establecido que la resolución del agravio de apelación fundado en el defecto de Sentencia previsto por el inc. 5) del art. 370 del CPP, que se observa como primer aspecto que no mereció una adecuada fundamentación por parte del Tribunal de apelación, fue planteado únicamente por el imputado Olcker Rene Ayala Pérez. Entre los fundamentos que sirvieron de sustento a la circunstancia planteada, se encuentran: i) Que, las víctimas no prestaron su declaración testifical, ii) El CD reproducido en juicio no demostraría su participación ni identificaría a las víctimas, ni participantes del mismo, iii) Que, no se hizo reconocimiento de las personas, iv) No se realizó examen pericial, v) No existiría prueba suficiente que demuestre su culpabilidad, por lo que la Sentencia carecería de análisis fáctico y jurídico de los elementos de prueba y su vinculación con los elementos constitutivos del tipo penal acusado, además que no existiría en el fallo del Tribunal de Sentencia, el detalle de las circunstancias objeto de juicio.


De lo descrito, se observa que el apelante de manera general acusó varias circunstancias, tales como la falta de la enunciación del hecho objeto de juicio, la inexistencia de prueba suficiente, la falta de fundamentación fáctica y jurídica, ésta última que a decir del apelante debió ser de los elementos de prueba y su vinculación con los elementos constitutivos del tipo penal; último planteamiento que denota oscuridad en el pensamiento del apelante respecto al agravio denunciado.


En cuanto al reclamo concreto realizado en casación, el Tribunal de apelación constató que la Sentencia si contiene la descripción del hecho objeto de juicio, la fundamentación fáctica y jurídica, lo cual es evidente del contraste del fundamento del Ad quem con la Sentencia que fue descrita en el acápite II.1 del presente fallo. En cuanto, a la falta de respuesta concreta a la observación realizada en apelación, en sentido de que se hubiese considerado el CD reproducido en juicio, como prueba nuclear, cuando la misma a decir del apelante no demostraría su participación; se establece que no es evidente que hubiese señalado que la misma fue considerada como prueba nuclear, sino simplemente que la misma no demostró su participación, al respecto el Tribunal de alzada señaló que el Tribunal de mérito en el numeral II del considerado IV, con base a las pruebas incorporadas a juicio, dio por comprobado el hecho y la participación del acusado, despejando la duda razonable y cuyo análisis estaría sujeto a las reglas de la sana crítica, la lógica y la experiencia según lo previsto por el art. 173 del CPP. Argumento que si bien es general, responde al planteamiento realizado en apelación “Que el CD no demuestra su participación”, fundamento del apelante que en síntesis, lo único que hace es expresar su propia apreciación en cuanto a la prueba cuestionada, sin mayor sustento que demuestre un agravio que pueda ser controlado de manera inequívoca por el Tribunal de apelación, pues el recurrente no consideró que el Ad quem, carece  de facultades para revalorar la prueba, en ese sentido no podría apreciar la prueba para establecer cosa diferente a la instaurada por el Tribunal de mérito, sumado al hecho de que un cuestionamiento planteado al amparo de lo previsto por el inc. 5) del art. 370 del CPP, debe referirse a la falta, insuficiencia o contradictoria fundamentación, sea fáctica, probatoria o jurídica; empero, en el caso de autos, el argumento utilizado por el apelante “el CD no demuestra su participación”, no es suficiente para establecer en que se funda la supuesta falta, insuficiencia o contradictoria fundamentación respecto de la apreciación de la mencionada prueba, reiterando que el argumento utilizado solo es una apreciación del propio apelante; planteamiento carente de argumento, por lo que la respuesta otorgada por el Tribunal de alzada, responde en la medida del agravio planteado, pues al mismo no le está permitido suponer lo que quiso decir el recurrente, modificar o agregar aspectos que el censor no expresó en su recurso de alzada.


En cuanto al segundo motivo de apelación cuya resolución es recurrida en casación, los impugnantes refieren que el Tribunal de apelación no hubiese hecho ningún pronunciamiento expreso respecto a la denuncia de defectuosa aplicación de la norma sustantiva previsto por el inc. 1) del art. 370 del CPP, a través del cual había cuestionado la falta de aplicación retroactiva según lo previsto por el art. 123 de la CPE, del art. 2 de la ley 2033 de 29 de octubre de 1999, en virtud de la cual el tipo penal por el que se le condenó se encontraba derogado, correspondiendo en consecuencia aplicarse el primer párrafo del art. 308 del CP modificado por la ley 2033.


El Tribunal de apelación inicia su análisis refiriendo que conforme la valoración descriptiva e intelectiva probatoria realizada por el A quo y que constaría en el considerando III y VI de la Sentencia, se habría establecido según la observación nítida del DVD, no existiría duda sobre el estado de inconciencia y agresiones físicas sufridas por las víctimas, así como la participación de los apelantes; sobre la falta de aplicación retroactiva del art. 308 del CP modificado por la Ley 2033, refiere que la retroactividad de la ley prevista por el art. 123 del CPE, es procedente cuando la norma es beneficiosa al imputado, requisito que en el caso de autos no acontecería; toda vez, que la sanción prevista por el art. 308 ter del CP, sería de 10 a 15 años, es decir menos de la prevista por el art. 308 del CP con la modificación prevista por la Ley de Protección a las Víctimas de Delitos contra la Libertad Sexual, que establecía una pena de 15 a 20 años de presido; es decir, que no contiene el requisito de favorabilidad.


Resolución que corresponde al agravio planteado, en el cual se observa en principio que no es evidente lo alegado por los impugnantes en su recurso de casación, cuando señalan que en apelación observaron la falta de aplicación retroactiva del primer párrafo del art. 308 del CP modificado por la Ley 2033; pues de la revisión de los fundamentos expuestos en alzada, sobre los cuales se sustentó la existencia del defecto de sentencia previsto por el inc. 1) del art. 370 del CPP, se tiene que el imputado Olcker René Ayala, alegó el propio A quo estableció en el  considerando VI punto II.2 de la Sentencia, que las víctimas estaban mareadas y hasta opusieron resistencia; lo cual a decir del apelante significa que no se demostró el estado de inconciencia, bajo dicho argumento de manera general, señalaron que conforme la previsión contenida por el art. 123 del CPE, debió aplicarse retroactivamente el art. 308 del CP no especificó que párrafo de la mencionada norma- con las modificaciones previstas por el art. 2 de la Ley 2033; planteamiento que fue respondido por el Tribunal de alzada de manera correcta, precisando en primer lugar que conforme la prueba consistente en DVD el A quo señaló que observó nítidamente la comisión del hecho y la participación de los acusados; es decir, que si se estableció el hecho, el estado de las víctimas y la participación del imputado, con lo cual el Tribunal de apelación desvirtuó la supuesta falta de comprobación del estado de inconciencia; aspecto que, fue establecido como hecho probado por el A quo y que fue base para la adecuación de la conducta específica a la norma general prevista por el art. 308 ter del CP.


En cuanto a la aplicación de la norma sustantiva referida, al respecto corresponde señalar que el co imputado José Luís Ticona, basó el motivo de su apelación inc. 1) del art. 370 del CPP- en el hecho de que fue condenado por un tipo penal que se encontraba derogado por la Ley 348 y que el propio Tribunal de Sentencia, hubiera argumentado ese aspecto. Al respecto, ambos imputados solicitan la aplicación retroactiva de una norma que como dijo el  Tribunal de apelación, no cumple con el requisito de ser favorable a su situación, pues el segundo párrafo del art. 308 del CP modificado por la Ley 2033, norma que sería aplicable al caso de autos en atención a que en la fundamentación fáctica el A quo, estableció que las víctimas si se encontraban en estado de inconciencia aspecto que goza de intangibilidad-; no le es favorable a ninguno de los imputados, al prever una sanción más grave de la prevista por el art. 308 ter de la norma sustantiva; de igual manera el art. 308 del CP, modificado por la Ley 348, establece una pena mayor -15 a 20 años de presidio- a la que fue condenado el acusado José Luís Ticona. Aspecto que fue explicado de manera clara, precisa y lógica por el Tribunal de apelación, no siendo evidente que la misma no hubiera respondido a las circunstancias alegadas por los imputados respecto al agravio que fue analizado.


En cuanto, al tercer motivo de apelación que a decir de los impugnantes, no hubiera merecido una correcta fundamentación, los imputados señalan que en alzada cuestionaron la valoración de las pruebas MP-D3 y MP-D4, que consistirían en entrevistas policiales que no cumplirían los principios de inmediación y contradicción, así como tampoco hubiese existido un testigo presencial del hecho, denuncia sobre la cual el Tribunal de apelación hubiera señalado que las cuestionadas pruebas no incidieron en la valoración integral para determinar el hecho y la participación de los acusados, pues la Sentencia tendría sustento en la prueba consistente en DVD y los informes psicológicos de las víctimas; argumento del Ad quem que es coherente con la circunstancia alegada, por la cual los imputados señalaron que el Tribunal de Sentencia fundó su resolución en las pruebas cuestionadas, las cuales hubieran sido consideradas como nuclear; aspecto que, fue desvirtuado por el de alzada y cuyo razonamiento es claro y lógico. Asimismo se agrega, que toda prueba judicializada debe ser necesariamente valorado por el Tribunal de apelación, no pudiendo desecharlas por falta de cumplimiento de requisitos formales, pues en dicho caso, las partes deben plantear oportunamente las exclusiones probatorias antes de que la prueba sea incorporada al proceso, así lo prevé el art. 407 del CPP.


Por lo expuesto, se concluye que no es evidente el agravio aludido en casación, pues el Tribunal de apelación resolvió las circunstancias alegadas por ambos imputados, de manera clara, concreta y lógica, dentro de los parámetros de las proposiciones realizadas.


POR TANTO

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Olcker René Ayala Pérez y José Luís Ticona Mamani.

Regístrese, hágase saber y devuélvase.


Firmado


Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando 

Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos