TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 331/2018-RRC

Sucre, 18 de mayo de 2018


Expediente                        : Cochabamba 55/2017

Parte Acusadora                : Ministerio Público y otra

Parte Imputada                : Fernando Raúl Merlo Argani

Delito                                : Violación de Niño, Niña o Adolescente

Magistrado Relator        : Dr. Edwin Aguayo Arando


RESULTANDO


Por memorial presentado el 29 de agosto de 2017, cursante de fs. 445 a 450 vta., Fernando Raúl Merlo Argani, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 011 de 11 de agosto de 2017, de fs. 423 a 430, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de Paulina Ticacolque Bustos contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis con la Agravante del art. 310 inc. 8) todos del Código Penal (CP).


I. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1.  Antecedentes.


  1. Por Sentencia de 14 de mayo de 2015 (fs. 329 a 341 vta.), el Tribunal Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Fernando Raúl Merlo Argani, autor de la comisión del delito de Abuso Deshonesto sin agravante, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, con costas, siendo absuelto del delito de Violación a Niña, Niño o Adolescente.

  1. Contra la mencionada Sentencia, el imputado Fernando Raúl Merlo Argani, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 364 a 375 vta.), que fue resuelto por Auto de Vista 011 de 11 de agosto de 2017, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró improcedente el recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada, motivando la interposición del presente recurso de casación.


I.1.1. Motivos del recurso de casación.


Del memorial del recurso de casación interpuesto por Fernando Raúl Merlo Argani y del Auto Supremo 867/2017-RA de 3 de noviembre, se extraen los motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).


  1. El recurrente denuncia que el Tribunal de alzada, no se pronunció respecto a la denuncia de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, donde indica que habría acusado que el Tribunal de Sentencia calificó de manera errónea la ley sustantiva al condenarlo por el delito de Abuso Deshonesto tipificado en el art. 312 del CP; señalando que el Tribunal de Sentencia no encontró prueba alguna que él hubiera cometido el delito de Violación a Niña, Niño o Adolescente, por lo que a su criterio lo que correspondía era declarar su absolución; al respecto indica que el Tribunal de alzada sobre esta denuncia, concluye de manera general que la Sentencia guarda una secuencia lógica, estructural, fundamentación lógica, descripción, valoración intelectiva; conclusión que indica no es suficiente para motivar lo apelado, puesto que el Auto de Vista no dice por qué considera que llega a esas conclusiones y no señalar de manera genérica, siendo que su persona habría denunciado que la Sentencia entra en contradicción al calificar el hecho de Violación de inexistente; sin embargo, lo condena por el delito de Abuso Deshonesto; al respecto reitera que el Tribunal de alzada pasa por alto la referida denuncia, transcribiendo Sentencias Constitucionales, respecto al principio de iura novit curia, omitiendo señalar que dicho instituto se aplica cuando se demuestra de manera certera la comisión de un delito, hecho sobre el cual denuncia que el Tribunal de alzada no se pronunció de manera fundamentada; cita como precedentes contradictorios los Autos Supremos 166 de 12 de mayo de 2005 y 316 de 28 de agosto de 2006 (ambos de sala penal II), además cita los Autos Supremos 338 de 5 de abril de 2007, 76 de 30 de enero de 2006, 254 de 22 de julio de 2005, 315 de 25 de agosto de 2006, 64 de 27 de enero de 2007, 67 de 27 de enero de 2006.


  1. Por otro lado denuncia que el Tribunal de alzada tampoco se pronunció de manera fundada, respecto a la denuncia referente a que el Tribunal de Sentencia si bien realizó la fundamentación descriptiva pero no efectivizó la fundamentación intelectiva, indicando que la Sentencia menos el Auto de Vista realizan una debida fundamentación del porqué concluyen que hubo “toques libidinosos”, indica que ningún testigo afirmó haber visto los referidos actos libidinosos; al respecto reitera lo mencionado en el primer motivo, sobre qué la Sentencia sería contradictoria, porque la misma por una parte refiere que no tiene la certeza que el acusado lo hubiera introducido el dedo o el pene en la vagina de la víctima, que el informe Médico Forense tampoco haría referencia a que si hubo o no desfloración se entiende de la vagina, menos existe examen de laboratorio alguno que corrobore el delito acusado; sin embargo, de manera contradictoria concluye indicando que: lo que sí está claro y preciso es que el imputado habría realizado toques libidinosos a la víctima, reiterando que esos hechos no fueron considerados por el Tribunal de alzada, al efecto como precedente contradictorio cita el Auto Supremo 239/2012-RRC de 3 de octubre.


I.1.3. Petitorio.


El recurrente, solicita que se deje sin efecto el Auto de Vista dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental del Distrito Judicial de Cochabamba, disponiendo que se dicte uno nuevo donde se contemplen todos los aspectos referidos en el recurso de casación impetrado.

  




I.2. Admisión del recurso.


Mediante Auto Supremo 867/2017-RA de 3 de noviembre, de fs. 459 a 461, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Fernando Raúl Merlo Argani, para el análisis de fondo de los motivos identificados precedentemente.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y precisado el ámbito de análisis del recurso, se establece lo siguiente:


II.1.        De la Sentencia.


Por Sentencia de 14 de mayo de 2015, el Tribunal Tercero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Fernando Raúl Merlo Argani, autor de la comisión del delito de Abuso Deshonesto sin agravante, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, imponiendo la pena de diez años de presidio, con costas, siendo absuelto del delito de Violación a Niña, Niño o Adolescente, en base a los siguientes argumentos:


  1. Con base a los hechos probados en la Sentencia se estableció que existe plena convicción de la Responsabilidad de Fernando Raúl Merlo Argani en el hecho acusado, porque la conducta del imputado no se subsume en el tipo penal acusado por el Ministerio Público y la acusación particular por la comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis. del CP, con la agravante establecida por el art. 310 incs. 2) y 8) del CP; el art. 308 bis del CP vigente al momento del hecho señala “Quién tuviera acceso carnal con persona de uno u otro sexo menor de catorce años. Penetración anal o vaginal o introdujera objetos con fines libidinosos…será sancionado con privación de libertad…”, el análisis del tipo penal exige penetración del pene y otros objetos en el acceso carnal, en el caso de autos, no se ha establecido que el imputado hubiera introducido su pene en su vagina de la víctima, introducido objeto o cuando menos su dedo; en consecuencia, el Tribunal establece que la conducta del imputado no se adecua al delito referido; en consecuencia, se verificó si la conducta subsumiéndose en algún otro tipo penal.


  1. En el caso sujeto a juicio oral, luego del análisis intelectivo, el Tribunal establece, que la conducta de Fernando Raúl Merlo Argani, se subsume en el tipo penal de Abuso Deshonesto, aclarando que lo que se juzga son los hechos y no los tipos penales; es más, no existe una prohibición de cambiar el tipo penal, con la única condicionante de que trate de la misma familia de delitos y no sea en perjuicio del imputado, como acontece en el presente caso; es decir, si se trata del mismo bien jurídico protegido el Tribunal determina la aplicación del principio iura novit curia, cambiar del tipo penal de Violación de Niño, Niña y Adolescente por el de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del CPP, que establece: “…el que en las mismas circunstancias y por los medios señalados en los arts. 308, 308 bis y 308 ter realizara actos libidinosos no constitutivos de acceso carnal …”; el imputado, conforme se valoró la prueba se ha realizado actos libidinosos con la víctima Jhannet Choque Ticacolque, no habiéndose establecido el acceso carnal; sin embargo, se estableció que se actuó de manera dolosa, porque el imputado sabía las consecuencias del delito, siendo que es una persona con instrucción, su accionar se contrapone al ordenamiento jurídico, es antijurídico y lesiona el derecho a la libertad sexual, bien jurídico que protege el Estado Boliviano. El imputado tenía la capacidad en el momento de cometer la acción delictuosa, porque actuó de manera libre y voluntaria sin que medie presión alguna en el delito de Abuso deshonesto, encontrándose consciente y en pleno uso de sus facultades mentales, conocía la gravedad del hecho; por lo que, su accionar es penalmente reprochable, al estar consciente de sus actos y ser persona de treinta años de edad en el momento del hecho, es imputable de conformidad con los arts. 5 y 14 del CP; asimismo, señala que el art. 20 del CP, establece que autor es quien realiza el hecho por si solo, por lo que el Tribunal de Sentencia señala que tiene plena convicción que ha sido probado el hecho de que el imputado es autor y culpable de la comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del CP.  


  1. Señala que en el presente proceso se estableció la comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art 312 de CP, porque se acreditó los elementos constitutivos del tipo penal, con las pruebas judicializadas y valoradas, con lo que estuviera plenamente demostrado el cuerpo del delito. Todos estos indicios son múltiples y directos que no llevan al Tribunal a conclusiones directas.


  1. El Tribunal de mérito a tiempo de valorar las pruebas, no valora la documental A.P. 1.3. consistente en un infirme, el mismo, que si bien tiene una firma de la trabajadora social, la misma ni siquiera tiene una fecha en la que se la ha realizado, no valora la documental A.P. 1.2., porque solo se indica líneas telefónicas del imputado y no se establece su relevancia en el caso, no valora la M.P. 1.3, porque se trata de declaración de la víctima prestada ante el Ministerio Público y debido a que la misma, al no ser declaración anticipada lo que rompe el principio de inmediación, y finalmente no valora la documental M.P. 1.8., consistente en un flujo grama de llamadas entrantes y salientes de la línea telefónica del imputado porque no se establece sus vínculos con otras líneas telefónicas y su relevancia en el caso; por lo que, se establece que se llegó a la convicción de que el imputado es autor y culpable de la comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del CP.


II.2.        De la apelación restringida.


Contra dicha Sentencia Fernando Raúl Merlo Argani interpuso recurso de apelación restringida bajo los siguientes argumentos:


  1. Alega inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva contemplada como defecto de la Sentencia, previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, citando la Sentencia Constitucional 1075/2003-R de 24 de julio y afirma que en este caso existe errónea calificación del hecho (Tipicidad), al haberse llegado a la conclusión de que si bien no se demostró la comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, se califica el existente hecho como delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, debiendo haberse emitido Sentencia absolutoria.


  1. Hace referencia a los fundamentos de la página 10 vta. de la Sentencia y afirma que se advierte que el Tribunal llegó a concluir que se cometió el delito de Abuso Deshonesto por el resultado del certificado médico forense observado y desacreditado, ingresando en su análisis causalista superado con la corriente finalista, no siendo posible que por ello se atribuya supuestos toques libidinosos realizados por su persona, cuando no se llega a establecer introducción del pene u otro objeto; por lo que, resultaría lógico que se produjera el desgarro por supuestos e inexistentes toques libidinosos, hecho enervado en el juicio oral con el dictamen y declaración del perito Dr. Víctor Sequeiros, ya que al haberse realizado la valoración médica a la menor después de siete años, el certificado médico debió ser de desgarro antiguo y no reciente; por lo que, debe tratarse de una escotadura, como se debatió en audiencia, debido a que en la valoración médica se omitió todo el protocolo de valoración a la víctima de agresión sexual como expuso el Dr. Víctor Hugo Sequeiros y la consultora técnica Dra. Fernanda Monroy; por otro lado, hace referencia a los fundamentos relativos al testigo Dr. Dorian Sandy Sánchez Abasto y alega que el Tribunal de origen mal puede llegar a concluir que el desgarro de himen de horas nueve en la víctima se produjo por supuestos e inexistentes actos libidinosos no comprobados, constituyendo esa afirmación una mera subjetividad; también señala, que tampoco puede admitirse que se habrían realizado técnicas policiales para tocar las partes íntimas de Jhannet Choque Ticacolque, porque la única persona que estuvo con ella habría sido su persona y ella no podría mentir por tener once años, lo que es subjetivo al haber dado tres versiones diferentes en el transcurso del proceso. Tampoco pueden aceptarse los supuestos toques libidinosos cuando la Sentencia no establece qué partes del cuerpo que le hubiera incurrido en dichos toques, porque sí existía desgarro a horas nueve, el Tribunal de Sentencia no refiere cuál es el acto libidinoso; por lo que, la subsunción arribada es errónea e injusta, condenándole también en forma injusta a sufrir una condena de diez años, por un delito de que no cometió.

  1. Por otro lado, hace referencia del paso del sistema causalista al finalista del proceso penal conforme establece el art. 13 del CP y explica cómo debe aplicarse en el sistema penal empleando el juicio de imputación objetiva de Claus Roxin. También señala que en este caso, aparte de Jhannet Choque Ticacolque no existe una sola declaración de los testigos refiriendo toques libidinosos a dicha menor, hace referencia a las declaraciones de Ruth Ordoñez y Thalía Vía Munachi, de las que concluye que no hubieron toques impúdicos, lo que relaciona con lo declarado en la entrevista de Jhannet con la perito Roció Cox, insistiendo en la inexistencia de los toques libidinosos, por ende existiría falsa acusación y equivocada conclusión del Tribunal de Sentencia invocando como precedentes contradictorios al respecto, los Autos Supremos 166 de 12 de mayo de 2005, 316 de 28 de agosto de 2006, 338 de 5 de abril de 2007, 76 de 30 de enero de 2006, 254 de 22 de julio de 2005, 64 de 27 de enero de 2007 y 67 de 27 de enero de 2006.


  1. Afirma que existe errónea aplicación del art. 312 del CP, debiendo fallar por la absolución total conforme lo previsto por el art. 363 incs. 1) y 2) del CPP.


  1. Señala la existencia del defecto de la Sentencia comprendido por el art. 370 incs. 5), 8) y 11) del CPP, en razón a que únicamente existe valoración descriptiva de la prueba, más no la valoración intelectiva, no expone las razones o motivos que justifique su determinación, incumpliendo el art. 173 del CPP y reitera que no existe explicación intelectiva de la prueba de cargo, peor de la de descargo como se establece en el numeral 3.2 de la Sentencia (Valoración de la Prueba), haciendo referencia a la falta de explicación de la prueba testifical en relación a los supuestos de hecho.


  1. También hace referencia a lo referido por el Tribunal de Sentencia respecto a la declaración del testigo Dorian Sandy Sánchez Abasto, que se encuentra comprendido a fs. 10 vta. fila 4 de la Sentencia y alega que no ha sido valorada, exponiendo supuestos de hechos controvertidos. Asimismo, señala que la Sentencia no hace una debida fundamentación de cómo arriban a la conclusión de que hubo toques libidinosos, si ninguno de los testigos dijeron que existió, ya que a su turno dijeron no haber visto ni oído dicho aspecto.


  1. Por otro lado, señala que existe contradicción con el texto de la página 10 reverso, ya que ahí se afirma que en base a las pruebas judicializadas el Tribunal no encontró prueba alguna que demuestre la existencia del delito acusado de violación a la niña y lo manifestado respecto de los toques libidinosos, es contradictorio a lo anterior, porque no es posible aceptar el desgarro himenal si no ha existido penetración del pene, dedo o algún objeto, más cuando ninguna declaración a excepción de Ruth Ordoñez, refieren que se haya realizado toques libidinosos, aspecto que demuestra que no es cierto el hecho; asimismo, hace referencia a supuestos de hecho. Alega que independientemente de ser contradictoria, entre la parte considerativa y dispositiva, vulnerando el principio de congruencia al fallar condenando por Abuso Deshonesto en lugar de Violación; al respecto, transcribe parte de los fundamentos de la Sentencia y alega que se vulneró sus derechos y garantías debido a que su persona se ha defendido del delito de Violación incurso en el art. 308 bis. del CP. Explica en qué consiste el principio de congruencia y alega que en la Sentencia no puede reconocer lo que no se le ha pedido (extra petita) de ahí la necesidad de fijar el objeto del litigio desde el principio; situación que adquiere fundamental importancia porque está íntimamente ligado con el derecho a la defensa, constituyendo una garantía judicial esencial para el imputado. En este caso objeto de litigio fue la acusación por el delito de Violación a Niño, Niña o Adolescente, previsto en el art. 308 bis. del CP, del que se ha defendido, por lo que al haberse fallado por un delito distinto, aunque sea de la misma familia de delitos vulnera el derecho al debido proceso, sin tomar en cuenta su derecho a la defensa por ese delito, mismo que no ha sido probado en absoluto; de ahí, que se ha violado el art. 362 del CPP, que guarda coherencia con los arts. 342 y 348 del CPP. si bien la calificación es de carácter provisorio susceptible de modificación en Sentencia por el Tribunal, conforme al principio iura novit curia, no es menos cierto que el fallo debe obedecer a que el hecho haya tenido que ser probado y en este caso, los toques libidinosos no fueron probados por lo que el Tribunal discrecionalmente arriba a la colusión afectando su derecho a la defensa, atentando al principio de congruencia y al debido proceso y toda su actividad probatoria ha estado orientada a desvirtuar la existencia del delito de violación, afectando su derecho a la defensa, lo que además rompe con el principio de unidad de la Sentencia con la acusación, que entiende la prohibición de cambiar la tipificación acusada.

  1. Sobre el particular invoca el Auto Supremo 239/2012-RRC de 3 de octubre, anunciando como precedente contradictorio y alega que se ha violado los arts. 362 y 342 del CPP, debiendo haberse aplicado el art. 363 del mismo cuerpo legal al no haberse probado la acusación.


  1. También alega el defecto comprendido en el art. 370 incs. 6) y 10) del CPP, debido a que la Sentencia hubiera realizado una debida valoración de la prueba, no realiza una valoración completa de las declaraciones testificales, omite las más importantes. Hace referencia a los supuestos de hecho y afirma que el Tribunal realiza una descripción de la prueba de descargo dejando de lado la valoración intelectiva, provocando los defectos indicados; no se observan las reglas de la sana crítica previstas en los arts. 359, 173 y 124 del CPP; con relación a estas afirmaciones invoca los Autos Supremos 2 de 31 de enero de 2013, 135 de 20 de mayo de 2013, 342 de 28 de agosto de 2006 y afirma que se han violado los arts. 173, 359, 363 y 365 del CPP, al no existir prueba suficiente del delito de Abuso Deshonesto correspondiendo su absolución aplicando las normas a favor del imputado, por lo que pide se anule la Sentencia ordenando la reposición del juicio oral y público por otro juzgado de Sentencia. 


II.3.  Del Auto de Vista impugnado. 


La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró improcedente el recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada, con los siguientes argumentos:

  1. En cuanto se refiere al recurso de apelación restringida por defectos de la Sentencia comprendidos en el art. 370 incs. 1), 5), 8) y 10) del CPP, al encontrarse estrechamente ligados entre sí; toda vez, que la debida fundamentación, motivación y congruencia de la resolución, como elemento del debido proceso, es en esencia el resultado de una adecuada fundamentación fáctica, fundamentación de la prueba producida en el juicio oral, de su contrastación con los supuestos de hecho expuestos por las partes y la subsunción de los mismos a las disposiciones legales pertinentes, que se traduce en la fundamentación jurídica; fundamentaciones que en su conjunto se trasuntan en argumentos claros, explícitos, lógicos, congruentes y completos; corresponde resolver dichos puntos de apelación efectuando el análisis integral de la fundamentación de la Sentencia impugnada.


  1. En el presente caso la Sentencia guarda una secuencia lógica estructural que debe contener un fallo de esa naturaleza; por cuanto, en ella se evidencia la enunciación del hecho y la determinación circunstanciada u objeto del juicio cumpliendo con la fundamentación fáctica; asimismo, describió cada uno de los elementos probatorios producidos en la audiencia de juicio oral, anunciando el contenido esencial de cada una de las pruebas judicializadas y se procedió a valorarlas intelectivamente, explicando los motivos por los que el Tribunal de Sentencia arriba a determinadas convicciones a través de ella en su valoración conjunta cumpliendo adecuadamente con la fundamentación probatoria, descriptiva e intelectiva, conforme se puede verificar en el Considerando III de la Sentencia, en la que se relatan y valora uno de los elementos probatorios judicializados, bajo las reglas de la sana crítica racional, justificando y fundamentando coherente y adecuadamente las razones por las cuales, a través de la prueba, el Tribunal de Sentencia llegó al convencimiento de que el acusado cometió un hecho ilícito, cuando el 5 de octubre de 2012 al promediar las quince con treinta, condujo a la menor de once años Jhannet Choque Ticacolque hasta los ambientes del control de dicha institución, donde en el pasillo, procedió a realizar toques libidinosos a la víctima, en forma premeditada con un fin; de los que se evidencia que el Tribunal de Sentencia ha tomado en cuenta el sistema finalista del proceso penal, conforme establece el art  13  del CP, invocado por el apelante.


  1. De conformidad al principio de congruencia, que obliga a la relación coherente entre el hecho acusado, debatido y resuelto; de acuerdo a los alcances del principio iura novit curia previstos en la Sentencia Constitucional 0460/2011-R de 18 de abril, en la calificación, en la fundamentación jurídica de la Sentencia, se subsume adecuadamente el hecho objeto de procesamiento penal, al tipo penal de Abuso Deshonesto, no obstante su inicial calificación provisional de Violación de Niño, Niña o Adolescente. Además, se motivó y fundamentó las razones de la decisión explicando de manera clara y congruente, bajo una estructura lógica y racional del porqué de la decisión asumida, no encontrándose en el texto de la Sentencia ninguna incongruencia argumentativa, ni siquiera al relacionar el desgarro himenal con los toques impúdicos, que el Tribunal de origen entre otras pruebas tomó en cuenta para determinar el toque de la partes íntimas de la víctima por el agresor, teniéndolo vinculado con una violación y no solo con toques libidinosos; aspecto que no puede fundar una absolución menos nueva recalificación del hecho respecto a la prohibición de reforma en perjuicio establecido en el art. 400 del CP, al no haber sido apelada por la parte acusadora. De lo expuesto se puede concluir que la culpabilidad del imputado quedó demostrada al concurrir los tres elementos que la componen (desde el punto de vista de la teoría finalista del delito). La imputabilidad, el conocimiento de la antijuridicidad del hecho cometido y la exigibilidad de otra conducta, lo que implica que el imputado tenía plena capacidad de culpabilidad; es decir, no adolecía de causas de inimputabilidad. Además, señala que poseía pleno conocimiento de que su conducta no estaba autorizada y que contravenía el orden jurídico, habiendo lesionado el bien jurídico protegido y que le era exigible abstener de cometer el delito, sabiendo las consecuencias penales que derivan de ello.


  1. Al margen de lo señalado se debe analizar la naturaleza del hecho ilícito y la calidad de la víctima, cuyos derechos se hallan prioritariamente amparados en el art. 60 de la Constitución Política del Estado (CPE), el 5, 7 y 8 del Código Niño, Niña o Adolescente (CNNA); así como la Sentencia Constitucional 1888/2011-R de 7 de noviembre, el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos OC-17/02 de 28 de agosto de 2002 y el Auto Supremo 51/2013 de 25 de febrero. En consecuencia, los aspectos que se encuentran insertos en la jurisprudencia señalada no condicen con la pretensión de que se declare la nulidad de la Sentencia debido a la recalificación del hecho en un tipo penal de la misma naturaleza, bajo los mismos hechos objeto del enjuiciamiento penal, cuando de ninguna manera constituye en vulneración de los derechos del imputado, con relevancia constitucional, menos le ha causado indefensión práctica. En base a la fundamentación señala que no existen los defectos de Sentencia previstos en el art. 370 incs. 1), 5), 8) y 10) del CPP.      


  1. En cuanto a la valoración ilegal y defectuosa de la prueba judicializada, los criterios de valoración y los supuestos de hecho manifestados por el apelante en relación al art. 370 inc. 6) del CPP, es menester remitirse a los límites del recurso de apelación restringida y la prohibición de revalorización de la prueba; al respecto, invoca y transcribe el Auto Supremo 229/20012 de 27 de septiembre, que se encontraría vinculado por el 151 de 2 de febrero de 2007, de los cuales señala que se infiere que cuando el apelante alega la existencia de defectos de la Sentencia, previsto y sancionado por el art. 370 inc. 6) del CPP, no puede pretender que el Tribunal de alzada vuelva a valorar las pruebas que se produjeron en el juicio oral, sino que tiene que observar la logicidad de la Sentencia impugnada en lo que atañe a la actividad probatoria y su relación con la vulneración de las reglas de la sana crítica racional, las que están constituidas por los principios de la lógica (de no contradicción, tercero excluido, razón suficiente y de identidad), la experiencia común y de la psicología. Sobre esta temática resulta de gran ayuda para los operadores de justicia penal la doctrina emitida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia contenida en el Auto Supremo 214 de 28 de marzo de 2007, de donde emerge que el control del Tribunal de alzada sólo puede enmarcarse a la coherencia lógica expresada por el Juez o Tribunal de Sentencia en el análisis intelectivo de la prueba judicializada; es decir, que sólo puede determinar si la motivación producto de la valoración de la prueba, es conforme a las reglas de la sana crítica, que refiere al correcto entendimiento humano, en los lineamientos definidos por el art. 173 del CPP, no pudiendo de manera alguna ingresar a la revalorización de la prueba percibida por el juzgador en la audiencia de juicio oral bajo los principios de inmediación y contradicción, como erróneamente prende el recurrente al hacer referencia a supuestos de hecho y emitir criterios de cómo debió haber sido valorada la prueba y cuál el valor probatorio que debió otorgársele, por cuanto el Tribunal de alzada no puede controlar la valoración de la prueba como proceso interno del Juez o del Tribunal de Sentencia, lo único que puede controlar es la expresión que de ese proceso han hecho los mismos en la fundamentación de la resolución. En tal virtud, el control se limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos aceptados como propios en un pensamiento correcto. En el caso particular el apelante se limitó a exponer criterios de valoración desde su perspectiva, sin indicar concretamente los motivos por lo que considera que en la Sentencia existe valoración defectuosa da la prueba dentro del ámbito previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP; es decir, no especifica qué reglas de la que de la lógica, la experiencia y la psicología han sido quebrantadas en la valoración probatoria y por qué. En el marco de lo explicado señala que de la lectura integra de la Sentencia apelada y revisión del acta de juicio oral, se tiene que el Tribunal Tercero de Sentencia realizó la valoración integral de la prueba, aplicando las reglas de la sana crítica y haciendo una apreciación conjunta y armónica de toda la prueba judicializada o introducida en audiencia de juicio oral, de conformidad a los arts. 173 y 359 del CPP, valoradas según el aporte informativo de cada una de ellas actividad en la cual no se advierte acciones u omisiones que evidencien una defectuosa valoración probatoria que comprometa la forma de los actos procesales; por el contrario a través de la internalización y valoración probatoria bajo los principios de inmediación y contradicción, permitió al órgano juzgador lograr el convencimiento acerca de la cuestión fáctica del problema, la conducta y la responsabilidad del autor, hasta llevarle al grado de certeza suficiente de que el procesado incurrió en los toques libidinosos contra la víctima, acto que se subsume al delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, motivos por los cuales no se evidencia el defecto de la Sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP.


  1. En lo concerniente al defecto de la Sentencia comprendido en el art. 370 inc. 10) del CP, tanto en su fundamentación escrita, como en la fundamentación complementaria oral, el apelante no identificó qué reglas previstas para la deliberación y redacción de la Sentencia fueron quebrantadas por el Tribunal de Sentencia, por lo que al no haberse cumplido con la correspondiente carga argumentativa acorde a la naturaleza de defecto previsto en la referida norma legal, el Tribunal de alzada carece del instrumento legal necesario para pronunciarse al respecto.


III. VERIFICACIÓN DE LA PROBABLE CONTRADICCIÓN DEL PRECEDENTE INVOCADO.

En el recurso de casación plateado se denuncia que: 1) El Tribunal de alzada no se pronunció de manera fundada sobre la denuncia de errónea aplicación de la ley sustantiva, indicando que en su apelación acuso, que se le condenó por el delito de “Abuso deshonesto” sin que exista prueba alguna respecto al delito condenado; precisando que la Sentencia no encontró prueba alguna sobre el delito de Violación de Niña, Niño o Adolescente, por el cual fue acusado procesado; sin embargo, se le condenó por el delito de Abuso Deshonesto, puesto que no existe prueba alguna que él hubiera realizado toques impúdicos a la víctima, además indica que la aplicación del principio iura novit curia, tampoco es aplicable al caso de autos, porque el mismo se aplica cuando se demuestra con certeza un determinado delito; y, 2) En el Auto de Vista y la Sentencia no se consideró que el acusado no realizó toques libidinosos a la víctima; señalando como contradicción que el precedente establece que no se podía cambiar el tipo penal del cual el acusado se defendió, al delito de Abuso Deshonesto, por no estar probada la existencia del mismo, por lo que al no haber razonado de esa manera tanto el Tribunal de Sentencia como el de apelación, se vulneró el principio de congruencia, por cuanto corresponde verificar dichos extremos.


III.1. Requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio.


Siendo el recurso de casación un mecanismo que busca otorgar a los ciudadanos la posibilidad de cuestionar la inadecuada aplicación o interpretación de las disposiciones legales realizadas por el Tribunal de apelación, contrarios a otros precedentes, debe señalarse que el precedente contradictorio en materia penal, constituye una decisión judicial, previa al caso analizado, que al ser emanado por un Tribunal superior en grado o por uno análogo, debe ser aplicado a casos que contengan similitud con sus hechos relevantes; al respecto, la normativa procesal penal en el país, ha otorgado al precedente contradictorio carácter vinculante (art. 420 del CPP). La importancia de precedente contradictorio, deviene del objetivo y fin del recurso casacional; toda vez, que el más alto Tribunal de Justicia del Estado, tiene la tarea u objetivo de unificar o uniformar la jurisprudencia nacional, con el fin de brindar seguridad jurídica a las partes inmersas en un proceso judicial, asegurando la aplicación uniforme de la ley y por ende la efectivización del principio de igualdad y la tutela judicial efectiva;  atribución, que se encuentra descrita en los arts. 419 del CPP y 42 inc. 3) de la LOJ y que es conocida como función nomofiláctica (interpretación de la norma en procura de una jurisprudencia uniforme e integrada).


De lo anterior, se establece que únicamente son recurribles en casación, aquellos Autos de Vista que resulten indudablemente contrarios a la jurisprudencia establecida en un hecho similar; por este motivo, para que el planteamiento del recurso casacional sea certero, el recurrente no debe limitarse únicamente a presentarlo dentro el plazo dispuesto por ley y señalar la contradicción en la que creyere que incurrió el Tribunal de alzada respecto al fallo citado, lo que podría derivar en la admisibilidad del recurso, sino, debe asegurarse que el o los precedentes invocados, correspondan a situaciones fácticas análogas, como exige el art. 416 del CPP; lo contrario, por simple lógica, imposibilita a este Tribunal, verificar en el fondo la denuncia de contradicción por ser inexistente; es decir, que al no tratarse de situaciones fácticas similares, bajo ningún aspecto podría existir contradicción en la resolución entre uno y otro fallo.


Refiriéndose a la labor de contraste que debe realizar este Tribunal, el Auto Supremo 219/2014-RRC de 4 de junio señaló: “El art. 416 del CPP, instituye que: El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida.


En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: …será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.


La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) realización del principio de igualdad; y c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.


En cuanto al precedente contradictorio exigido como requisito procesal de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.


Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar.


De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento legal prevé, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión a un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal”.


III.2.        Obligación de los Tribunales de emitir resoluciones fundadas en derecho y motivadas adecuadamente.


Las resoluciones para su validez y eficacia, requieren cumplir determinadas formalidades, dentro de las cuales se encuentra el deber de fundamentarlas y motivarlos adecuadamente, debiendo entenderse por fundamentación la obligación de emitir pronunciamiento con base en la ley y por motivación el deber jurídico de explicar y justificar las razones de la decisión asumida, vinculando la norma legal al caso concreto; al respecto, el Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo, señaló que: “Este deber se halla sustentado en el principio lógico de la razón suficiente; al respecto, Juan Cornejo Calva, en su publicación Motivación como argumentación jurídica especial, señala: El derecho contemporáneo ha adoptado el principio de la Razón Suficiente como fundamento racional del deber de motivar la resolución judicial. Dicho principio vale tanto como principio ontológico cuanto como principio lógico. La aplicación o, mejor, la fiel observancia, de dicho principio en el acto intelectivolitivo de argumentar la decisión judicial no solamente es una necesidad de rigor (de exactitud y precisión en la concatenación de inferencias), sino también una garantía procesal por cuanto permite a los justificables y a sus defensores conocer el contenido explicativo y la justificación consistente en las razones determinantes de la decisión del magistrado. Decisión que no sólo resuelve un caso concreto, sino que, además, tiene impacto en la comunidad: la que puede considerarla como referente para la resolución de casos futuros y análogos. Por lo tanto, la observancia de la razón suficiente en la fundamentación de las decisiones judiciales contribuye, también, vigorosamente a la explicación (del principio jurídico) del debido proceso que, a su vez, para garantizar la seguridad jurídica.


En definitiva, es inexcusable el deber de especificar por qué, para qué, cómo, qué, quien, cuando, con que, etc., se afirma o niega algo en la argumentación de una decisión judicial en el sentido decidido y no en sentido diferente. La inobservancia del principio de la razón suficiente y de los demás principios lógicos, así como de las reglas de la inferencia durante la argumentación de una resolución judicial, determina la deficiencia en la motivación, deficiencia que, a su vez, conduce a un fallo que se aparta, en todo o en parte, del sentido real de la decisión que debía corresponder al caso o lo desnaturaliza. Esa deficiencia in cogitando, si es relevante, conduce a una consecuencia negativa que se materializa en una decisión arbitraria, (injusta)."


Por otra parte, la fundamentación y motivación de Resoluciones implica el deber jurídico de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida en apego al principio de congruencia, que es aquella exigencia legal que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; es decir, a la existencia de concordancia entre lo planteado por las partes y la decisión asumida por el Juez o Tribunal; pero además, exige la concordancia o coherencia entre los fundamentos de la Resolución y su parte resolutiva, caso contrario la resolución podría incurrir en vicio de incongruencia que puede ser interna o externa.


III.3. Análisis del caso concreto.


Respecto al primer motivo el recurrente denuncia, que el Tribunal de alzada no se pronunció de manera fundada sobre la denuncia de errónea aplicación de la ley sustantiva, indicando que en su apelación acusó, que se le condenó por el delito de “Abuso Deshonesto” sin que exista prueba alguna respecto al delito condenado puesto que no existe prueba alguna que él hubiera realizado actos libidinosos a la víctima, además indica que la aplicación del principio iura novit curia, tampoco es aplicable al caso de autos, porque el mismo se aplica cuando se demuestra con certeza un determinado delito. Al respecto invoca como precedentes contradictorios las siguientes resoluciones:


Respecto al Auto Supremo 166 de 12 de mayo de 2005:


“Que la falta de precisión, en términos claros, sobre la adecuación del hecho ilícito a los elementos constitutivos de los delitos en el sub lite, de difamación, calumnia, propalación de ofensa y libelo infamatorio, previstos y sancionados por los artículos 282, 283, 285 y 287 última parte del Código Penal, contraviene el principio de legalidad por cuanto no se cumple con la explicación detallada de que el acto imputado se subsume a la norma general prohibitiva. Además, un solo elemento que no encaje al tipo penal basta para que el hecho denunciado deje de ser delito. En autos se evidencia que la sentencia de fojas 59 a 61 no cumplió con la subsunción del hecho a los tipos penales mencionados, específicamente al delito de calumnia. Por otro lado, la imposición de la pena siempre debe ser motivada y en el sub lite la sentencia no tiene fundamento que justifique las penas impuestas.


En consecuencia, la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, por no haber advertido ni considerado la falta de valoración de la prueba en la sentencia, imprecisión de la subsunción de los hechos a los delitos imputados, al no existir fundamento que justifique la imposición de las penas y por llevar sólo una firma el Auto Complementario de fojas 93, en aplicación del artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, el tribunal de apelación mencionado debe anular totalmente la sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro Juez de Sentencia”.


Con relación a este precedente, es preciso señalar tal como se advierte en el punto III.1. de la presente resolución- que cuando el precedente emerge de una cuestión de aplicación de la Ley sustantiva, ante esa circunstancia, la norma se refiere a una situación de hecho similar, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar, en el presente caso se advierte que en el presente caso la doctrina legal emerge del análisis de la aplicación de los delitos de Difamación, Calumnia, Propalación de Ofensa y Libelo Infamatorio, previstos y sancionados por los artículos 282, 283, 285 y 287 última parte del CP; consecuentemente, el hecho fáctico no es similar debido a que no existe la aplicación de la misma norma con diverso alcance; siendo que en este caso, lo que se pretende es la aplicación del art. 312 del CP, correspondiente al delito de Abuso Deshonesto, que no tiene relación alguna con los delitos de Difamación, Calumnia, Propalación de Ofensa y Libelo Infamatorio.   

Auto Supremo 316 de 28 de agosto de 2006:


“El recurso de apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación indebida de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o en la emisión de la sentencia, pues tal recurso está destinado a garantizar los derechos constitucionales y velar por la aplicación de los principios del debido proceso.


El derecho penal moderno, además del principio de legalidad, se rige por los principios de intervención mínima, lesividad y proporcionalidad, de ahí que cuando un precepto resulte tan impreciso como el que nos ocupa, su interpretación debe ser restrictiva, pues sólo aquellas conductas que llegan a ser muy graves y dolosas deben ser sancionadas como delitos, salvando las excepciones expresamente previstas por ley y la sanción a imponerse debe ser proporcional a la afectación del bien jurídicamente protegido.


El principio de legalidad, determina que no hay delito sin tipo penal previo, ya que éste resulta ser la descripción de la conducta repudiada por el Estado y que en consecuencia será prohibido legitimar la acción del derecho penal, por ello únicamente esa conducta puede ser punible, dicha norma de carácter sustantivo debe observar además, el principio de taxatividad.

Sin embargo no todas las conductas van a constituir un delito, sino únicamente aquellas que se adecuen exactamente a la conducta descrita, bajo el principio de interdicción de la analogía; no pudiendo constituirse como delitos, conductas parecidas o similares a las previstas expresamente; en consecuencia, sólo lo típico o sea, las conductas descritas como tales en los Códigos Penales son constitutivas de delitos, ya que lo que no es típico no interesa a la valoración jurídico-penal.


En Autos, la imprecisión del tipo, no reside en el medio empleado, si no en el perjuicio o afectación como resultado de la conducta y que se traduce en la afectación a los intereses confiados; por ello, realizando una interpretación restrictiva conforme a los fundamentos arriba señalados, debemos considerar que la conducta desarrollada por el actor, es relevante en la medida en que se vincule de manera directa al resultado perjudicial causado, debiendo concurrir necesariamente el dolo. Simultáneamente la afectación o perjuicio causados con esa conducta a los intereses confiados, debe ser objetiva, directa y grave.


CONSIDERANDO: que de los antecedentes del proceso, se llega al convencimiento de que Mario Clemente Ramos, ha sido declarado culpable con fundamento en la segunda parte del tipo penal en análisis, al haber ejercitado el cobro de honorarios por doble partida en perjuicio de la querellante particular; sin embargo conforme se tiene señalado, se evidencia que si bien existe una conducta poco moral o ética, no constituye un perjuicio directo a los intereses que le fueron confiados, los que en cambió han sido favorablemente resueltos, conforme sale de la relación circunstanciada de los hechos contenida en el acápite segundo del memorial de acusación formal de fojas 2 a 3 así como en el memorial de acusación particular. De ahí se tiene que la conducta del procesado, no afectó el curso del proceso o los intereses de la víctima de manera directa y objetiva, debiendo considerarse que las cargas pecuniarias como las costas y el pago de honorarios profesionales, son cuestiones emergentes y accesorias del proceso y no tienen repercusión directa en el asunto principal”.


De la misma forma que el anterior precedente, en este Auto Supremo se ve que el mismo emerge del análisis de la comisión del delito de Patrocinio Infiel, previsto y sancionado por el art. 176 del CP; es decir, la aplicación de dicho delito y si todos sus elementos constitutivos del tipo penal se cumplieron o no; contradicción que no se puede advertir debido a que los elementos constitutivos del tipo penal de Abuso Deshonesto son distintos; lo que hace ver la inexistencia del hecho fáctico similar.        

  

Auto Supremo 338 de 5 de abril de 2007:


“Generar una interpretación unificadora, ultima y final de la ley, que se convierta en una especie de principio rector de la obra jurisdiccional a desarrollar por los Tribunales y Jueces de la Republica, es asumir con independencia y legalidad igualitaria el norte de la decisión.


Que, el Art. 351 del Código Penal tipifica el delito de despojo señalando: "El que en beneficio propio o de un tercero, mediante violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza, o cualquier otro medio, despojare a otro de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes, incurrirá...".


Que, de la norma transcrita se desprende que no necesariamente debe exigirse el cumplimiento de todos los elementos establecidos, debiendo la conducta del imputado subsumirse en uno de los elementos ya sea al "de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él".


Que, los Tribunales del país en materia penal deben tener presente al realizar la subsunción de las conductas acusadas de ilícitas tomando en cuenta la estructura de la "teoría del delito" y de cada uno de los elementos del delito de acuerdo a la "Escuela Moderna del delito" basada en la Escuela "finalista del delito" y la "Teoría del riesgo", a fin de no caer en "errores injudicando" tal el caso de la sentencia y de Autos en que se incurre en error de interpretación penal al exigir la concurrencia de algunos elementos del tipo objetivo y obviar otros, violando el principio rector del sistema penal como es el de "legalidad" y del "debido proceso".


Por lo señalado, corresponde regularizar procedimiento, disponiendo que la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dicte nuevo Auto de Vista aplicando la Doctrina Legal adoptada en el presente Auto Supremo, garantizando a la vez los principios de universalidad, legalidad y probidad Jurisdiccional que debe caracterizar a todo Tribunal de Justicia”.


Auto Supremo 254 de 22 de julio de 2005:


“En política criminal la configuración de los tipos penales responde en su construcción dogmática, a aspectos jurídicos, filosóficos y axiológicos que desde la perspectiva de la realidad social y experiencia en la práctica forense, permite al legislador precisar los elementos de cada una de las figuras punitivas que son tuteladoras de bienes jurídicos.


Que en el delito de despojo tipificado en el Art. 351 de Código Penal para su consumación se requieren los siguientes elementos: invadir el inmueble y expulsar al poseedor que puede hacerse por fuerza o por engaño.


Que de la inteligencia de esta norma se desprende que no puede exigirse, el cumplimiento de todos los elementos establecidos por el artículo 351 del Código Penal de manera conjunta, es decir que la conducta del imputado debe subsumirse en uno de los elementos ya sea al "de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre el".


Que por otra parte el Art. 407 de la Ley 1970 estatuye que el tribunal de apelación se halla facultado para conocer el recurso de apelación restringida, interpuesto por inobservancia o errónea aplicación de la ley, leyes sustantivas y adjetivas, pero no le está permitido revalorizar la prueba o revisar las cuestiones de hecho, conforme a la uniforme jurisprudencia contenida en el Auto Supremo Nº 317/03 de 13 de junio de 2003 entre muchos. Que en la especie el Tribunal Ad quem ha interpretado erróneamente el Art. 351 del Código Penal y 407 del Código de Procedimiento Penal al determinar que el querellante no ha acreditado su derecho propietario para alegar que se lo ha despojado, no siendo imprescindible ostentar ese derecho propietario para reclamar como perturbado; pues basta tener la posesión o tenencia del mismo; por lo que al haber dispuesto de esa manera convierte en una indebida resolución de reposición del juicio.


Por lo señalado, corresponde regularizar el procedimiento, disponiendo que la Sala Penal Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, dicte un nuevo Auto de Vista aplicando la Doctrina Legal adoptada en el presente Auto Supremo, garantizado a la vez los principios de universalidad, legalidad y probidad jurisdiccional que debe caracterizar a todo Tribunal de justicia”.


De la misma manera, acudiendo a los argumentos sustentados en los anteriores precedentes, se advierte que del análisis del presente caso emerge de la aplicación del art. 351 del CP, correspondiente al delito de Despojo señalando que establece, el que en beneficio propio o de un tercero, mediante violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza, o cualquier otro medio, despojare a otro de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes, incurrirá en dicho delito; situación que no guarda relación con el hecho de la comisión del delito de Abuso Deshonesto; por lo que, no se advierte la contradicción con el Auto de Vista impugnando ya que no se aplicó la misma norma con diverso alcance, haciendo ver la inexistencia del hecho fáctico similar entre el Auto de Vista impugnado y los precedentes invocados.         


Auto Supremo 315 de 25 de agosto de 2006:


“Un Estado democrático de Derecho está sostenido por el equilibrio y control riguroso que dimanan de los principios de legalidad, derecho al cumplimiento de la reglas del debido proceso penal y publicidad. Bastará que exista la ausencia de uno de ellos para demandar la corrección y, con mayor razón, si las infracciones han sido reclamadas oportunamente por el recurrente a quien le causa perjuicios la forma de resolución que incurre en "error injudicando", tarea que la ley obliga a que los Tribunales de Justicia se sometan a la ley emitiendo sentencias que fluyan del respeto absoluto al "principio de legalidad" realizando los juzgadores tareas objetivas de subsunción que demuestren, objetivamente, el encuadramiento perfecto de las conductas tachadas de antijurídicas en el marco descriptivo de la ley penal, lo contrario significaría crear "inseguridad jurídica" en perjuicio de toda la población.


Que los supuestos de errónea aplicación de la ley adjetiva se refieren: a) a los defectos de procedimiento en general y b) a los específicamente contenidos en los artículos 169 y 370 - 1) del Código de Procedimiento Penal, al haberse condenado al imputado, por un tipo penal que no le corresponde, en evidente infracción de norma penal sustantiva, toda vez que el tipo penal de "transporte de sustancias controladas" se encuentra previsto en el artículo 55 que señala: "El que ilícitamente y a sabiendas trasladare o transportare cualquier sustancia controlada, será sancionado con ocho a doce años de presidio y mil a mil quinientos días de multa e incautación definitiva del motorizado o medios de transporte". Constituyéndose en norma especial frente al tipo penal descrito en el artículo 48 de la Ley Nº 1008, por lo que se incurre en violación al "principio de legalidad" al no calificarse adecuadamente la conducta ilícita del imputado en el tipo penal correcto, máxime si no se tomaron en cuenta los principios de "favorabilidad" e "in dubio pro reo" en favor del imputado. La conducta descrita por el artículo 48 de la Ley Nº 1008 que establece el "tráfico de sustancias controladas" tiene por elemento esencial la "comercialización" de sustancias controladas ilícitas en una de las formas que establece el artículo 33 inciso m) de la referida ley especial, si la conducta del imputado no se encuentra vinculada a estos fines pero es "ilícita per se" por una norma especial, ésta debe aplicarse, lo contrario significaría dejar a la definición discrecional del juzgador que a su vez traduciría una violación al Principio Constitucional y Penal de "legalidad" e infracción al Derecho fundamental a la Seguridad Jurídica inmerso en el artículo 7 de la Constitución Política del Estado. Siendo evidente la existencia de "error injudicando" por indebida subsunción de la conducta del procesado en un tipo penal diferente al establecido por ley aspecto que debió ser advertido por el Tribunal de alzada, corresponde al Supremo Tribunal, en aplicación del segundo párrafo del artículo 419 del Código de Procedimiento Penal, dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado y disponer que la misma Sala Penal Primera del Distrito de La Paz pronuncie nuevo Auto de Vista tomando en cuenta la línea doctrinal sentada en cuanto a la infracción de norma penal sustantiva”.


En el presente caso, se advierte que el mismo se trata de la aplicación de la Ley sustantiva, en este caso de la aplicación del el art. 48 de la Ley 1008; es decir, el análisis de la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Controladas; aspecto que no condice con el presente estudió que emerge de la aplicación del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 del CP; por lo que no se advierte la contradicción entre el precedente con el Auto Vista impugnado, al no existir el hecho fáctico similar.  

      

Auto Supremo 67 de 27 de enero de 2006:


“El `principio de tipicidad´ se establece en materia penal a favor de todos los ciudadanos y se aplica como una obligación a efectos de que los jueces y Tribunales apliquen la ley penal sustantiva debidamente, enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en violación de la garantía constitucional del `debido proceso´, la calificación errónea del marco descriptivo de la ley penal deviene en defecto absoluto insubsanable, tal como sucede en el caso de autos en que los Tribunales de sentencia y apelación subsumieron la conducta del procesado en el tipo penal de homicidio en emoción violenta párrafo segundo cuando debió ser el mismo artículo en su párrafo primero. Evidenciándose violación al principio de `legalidad´ que además se complementa con los principios de `taxatividad´, `tipicidad´. `lex escripta´ y `especificidad´. Violando además la `galanía constitucional del debido proceso` por su errónea aplicación de la Ley sustantiva”.


En este precedente se realiza un análisis de la aplicación de la ley sustantiva consistente en el estudio del delito de Homicidio por Emoción Violenta, situación que no condice con el delito ahora motivo de cuestionamiento que es el de Abuso Deshonesto, situación por la cual no se advierte la situación de hecho similar, en cuanto a la aplicación de la Ley sustantiva.

 

Por otro lado con relación al Auto Supremo 76 de 30 de enero de 2006:


“De acuerdo a los principios que informan el nuevo Sistema Procesal Penal, no son los resultados la medida de la culpabilidad, sino la manifiesta negligencia y irreprochabilidad jurídica que se haya probado concurriese en la conducta de los acusados a momento del hecho, puesto que "la culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena". Asimismo, es deber de los juzgadores fundamentar sus resoluciones en forma adecuada y suficiente, valorando la prueba en forma conjunta, ecuánime y armónica, teniendo presente los antecedentes del hecho, las leyes y normas infringidas, no solamente del ámbito penal, sino las que concierne sean aplicadas en la resolución del hecho traído a juicio, para concluir calificando la conducta de cada uno de los inculpados y subsumirla, si corresponde, al tipo penal acusado imponiendo una condena ó absolviendo al acusado”.


Respecto de este precedente el recurrente manifiesta que la contradicción consistiría en el que el Auto de Vista incurrió en su contra porque dicha resolución no contiene la debida fundamentación respecto de la denuncia que no se argumentó sobre la inexistencia de la acreditación de los supuestos toques y/o libidinosos que se hubiera cometido con relación a la víctima; por lo que, hace ver el hecho fáctico similar procesal; el cual se encuentra referido a una falta de fundamentación; correspondiendo analizar el aspecto denunciado. 

      

Auto Supremo 64 de 27 de enero de 2007:


“De acuerdo a la nueva filosofía de la Ley 1970 y a la línea doctrinal sentada por este alto Tribunal de Justicia, la apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o la sentencia por errores "in judicando" o "in procedendo"; no siendo el medio jerárquico para revalorizar la prueba o revisar las cuestiones de hecho que hacen los jueces o Tribunales inferiores, sino para garantizar los derechos y garantías constitucionales, los Tratados Internacionales, el debido proceso y la correcta aplicación de la ley caso en que necesariamente debe preservar y restablecer los derechos y garantías que se hubieran lesionado. Por ello no existe la doble instancia y el Tribunal de alzada se encuentra obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a las directrices establecidas en los artículos 413 y 414 del Código de Procedimiento Penal vigente, en caso de detectar errores de valoración en la prueba debe expresarse clara y puntualmente sobre qué medios o elementos de prueba recae el vicio, y de qué manera se ha efectuado una mala o inadecuada valoración señalando al efecto cuál de las reglas de la "sana crítica" fueron violadas o inobservadas.


Es imprescindible que el juzgador realice adecuadamente el trabajo de subsunción del hecho (base fáctica) con el tipo penal en el que se subsuma la conducta tachada de delictiva, para este efecto es necesario establecer la conducta final del imputado siendo para este efecto preciso determinar: 1.- La creación de un riesgo jurídico penalmente relevante o no permitido, si la conducta genera "riesgo ilegal o no permitido", en el caso de Autos debe analizarse las normas administrativas de control de la actividad en que se desenvuelve los imputados; 2.- La realización del riesgo imputable en el resultado, debe dar lugar a la vulneración de un bien jurídico. 3.- La concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos en la conducta del agente con el tipo de injusto imputado, es imprescindible la concurrencia de todos los elementos del tipo, objetivos y subjetivos.


De la misma manera es preciso que el Tribunal de apelación tome en cuenta que la "anulación del proceso" debe disponerse por violación a derechos fundamentales constitucionales que den lugar en el reenvió para una posible solución diferente a la establecida en sentencia, en consecuencia el defecto procesal insubsanable que acarrea "violación a la garantía constitucional del debido proceso" debe ser de tal magnitud que permita subsanarse en el juicio de reenvío la posibilidad de un cambio radical en sentencia respecto de la decisión judicial final del juicio oral de "absolución o condena". Lo contrario significaría anular el proceso oral para llegar al mismo resultado en perjuicio de ambas partes procesales y, sobretodo, del "principio de economía procesal".


Respecto a este precedente invocado; se advierte, el hecho fáctico similar procesal debido a que el recurrente denuncia la contradicción en base a que el Tribunal de alzada no cumplió con su labor de verificar que la Sentencia haya cumplido en valorar de manera correcta los elementos probatorios porque los mismos no demostraron la comisión del delito siendo que dichas pruebas no demostraron la existencia de los toques y/o actos libidinosos; y la doctrina ahora observada señala que al Tribunal de alzada le corresponde realizar el control de legalidad respecto a la labor del Tribunal de Sentencia al momento de realizar la valoración en base a la sana crítica; por lo que corresponde ingresar a dicho análisis.

        

Por los aspectos analizados corresponde verificar si resulta evidente o no, que el Tribunal de alzada no se pronunció de manera fundada sobre la denuncia de errónea aplicación de la ley sustantiva, con la referencia de que el recurrente al momento de plantear su recurso de su apelación acusó que se le condenó por el delito de “Abuso Deshonesto” sin que exista prueba alguna respecto al delito condenado puesto que no existe prueba de que el imputado hubiera realizado toques impúdicos a la víctima; al respecto, cabe ingresar a la verificación si resulta evidente el planteamiento de dicha denuncia en su recurso de apelación restringida; de donde se observa, que el recurrente hace referencia a los fundamentos de la página 10 vta. de la Sentencia y afirma que se advierte que el Tribunal llegó a concluir que se cometió el delito de Abuso Deshonesto por el resultado del certificado médico forense observado y desacreditado, no siendo posible que se atribuya supuestos toques libidinosos realizados por su persona, cuando no se llega a establecer introducción del pene u otro objeto; por lo que no resultaría lógico que se produjera el desgarro por supuestos e inexistentes toques libidinosos, hecho enervado en el juicio oral con el dictamen y declaración del perito Dr. Víctor Sequeiros, ya que al haberse realizado la valoración médica a la menor después de siete años, el certificado médico debió ser de desgarro antiguo y no reciente; por lo que, debe tratarse de una escotadura, como se debatió en audiencia, debido a que en la valoración médica se omitió todo el protocolo de valoración a la víctima de agresión sexual como expuso el Dr. Víctor Hugo Sequeiros y la consultora técnica Dra. Fernanda Monroy; por otro lado, hace referencia a los fundamentos relativos al testigo Dr. Dorian Sandy Sánchez Abasto y alega que el Tribunal mal puede llegar a concluir que el desgarro de himen de horas nueve en la víctima se produjo por supuestos e inexistentes actos libidinosos no comprobados, constituyendo esa afirmación una mera subjetividad; también señala, que tampoco puede admitirse que se habrían realizado técnicas policiales para tocar las partes íntimas de Jhannet Choque Ticacolque, porque la única persona que estuvo con ella habría sido su persona y ella no podría mentir por tener once años, lo que es subjetivo al haber dado tres versiones diferentes en el transcurso del proceso. Tampoco puede aceptarse los supuestos actos libidinosos cuando la Sentencia no establece que partes del cuerpo le hubiera incurrido en dichos actos, porque si existía desgarro a horas nueve, el Tribunal de Sentencia no refiere cuál es el acto libidinoso; por lo que, la subsunción arribada es errónea e injusta, condenándole también en forma injusta a sufrir una condena de diez años, por un delito que no cometió. Asimismo, corresponde verificar los aspectos señalados por el Auto de Vista a los fines de evidenciar si se le dio una respuesta fundada en relación a los argumentos denunciados; de donde se tiene que el Tribunal de alzada puntualiza que el Tribunal de Sentencia llegó al convencimiento de que el acusado cometió un hecho ilícito, cuando el 5 de octubre de 2012 al promediar las quince con treinta, condujo a la menor de once años Jhannet Choque Ticacolque hasta los ambientes del control de dicha institución, donde en el pasillo, procedió a realizar toques libidinosos a la víctima, en forma premeditada con un fin; de lo que se evidencia, que el Tribunal de Sentencia ha tomado en cuenta el sistema finalista del proceso penal, conforme establece el art. 13  del CP, invocado por el apelante; en consecuencia, de lo analizado, el Tribunal de alzada incurre en lo denunciado por el recurrente siendo que no explica cuáles fueron las pruebas que demostraron dichos actos libidinosos; siendo que de todo el contenido del Auto de Vista no se establece una explicación concreta y fundada respecto de cuáles los elementos probatorios que consideró el Tribunal de Sentencia para la existencia de dicho elemento constitutivo del tipo penal de Abuso Deshonesto, siendo que solamente consta en dicha resolución una argumentación del porqué no se constituye en la comisión del delito de Violación de Niño, Niña y Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del CP, más no se realiza un análisis que dé respuesta a lo denunciado por el impetrante que gira específicamente sobre cuáles los elementos probatorios que demuestran la existencia de toques y/o actos  libidinosos que el imputado hubiera realizado a la víctima; lo que generaría el incumplimiento de la doctrina legal establecida por este Tribunal referido a que las resoluciones deben encontrarse debidamente fundamentadas siendo que resulta inexcusable el deber de especificar por qué, para qué, cómo, qué, quien, cuando, con qué, etc., se afirma o niega algo en la argumentación de una decisión judicial en el sentido decidido y no en sentido diferente. La inobservancia de los principios lógicos, así como de las reglas de la inferencia durante la argumentación de una resolución judicial, determina la deficiencia en la motivación, deficiencia que, a su vez, conduce a un fallo que se aparta, en todo o en parte, del sentido real de la decisión que debía corresponder al caso o lo desnaturaliza. Esa deficiencia in cogitando, si es relevante, conduce a una consecuencia negativa que se materializa en una decisión arbitraria y/o injusta; porque, la fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales implica el deber jurídico de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida en apego al principio de congruencia, que es aquella exigencia legal que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quién recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; por otro lado, con relación a que el Tribunal de alzada no hubiera realizado un control respecto de que el Tribunal de Sentencia no hubiera aplicado de manera correcta la aplicación del principio iura novit curia; este aspecto queda vinculado a la advertencia de que el Auto de Vista no realizó una fundamentación correcta con relación a la denuncia de la inexistencia de uno de los componentes del tipo penal de Abuso Deshonesto como es la existencia de actos libidinosos; por lo que, del análisis que deberá realizar el Tribunal de alzada sobre ese control de legalidad de la Sentencia emergerá la existencia o no de una correcta aplicación del principio iura novit curia; en consecuencia, ante la advertencia de una respuesta debidamente fundamentada a uno de los motivos planteados al momento de interponer su recurso de apelación restringida por parte del Tribual de alzada; este motivo, resulta fundado.   


Por otro lado, con relación al segundo motivo, el recurrente denuncia que el Tribunal de alzada tampoco se pronunció respecto a la acusación referente a que el Tribunal de Sentencia no realizó la valoración intelectiva, indicando que ni la Sentencia ni el Auto de Vista no fundamentan el por qué concluyen que hubo “toques libidinosos”, puesto que no habría ningún testigo que hubiere observado ese extremo; reitera lo indicado en el primer motivo, respecto a que la Sentencia es contradictoria, porque por un lado indica que no hay certeza sobre que el acusado hubiere introducido el dedo o el pene en la vagina de la víctima, puesto que el Certificado Médico Forense tampoco expresa que hubiese desfloración, menos hay examen de laboratorio alguno que corrobore esa determinación; sin embargo, de manera contradictoria concluye que lo que está claro es que el acusado realizó actos libidinosos a la víctima, situación que no hubiera sido considerada por el Tribunal de alzada. Asimismo, señala que cambiar el tipo penal del cual el acusado se defendió, al delito de Abuso Deshonesto, por no estar probada la existencia del mismo, por lo que al no haber razonado de esa manera tanto el Tribunal de Sentencia como el de apelación, indica que se vulneró el principio de congruencia.


Al respecto cita como precedente contradictorio el Auto Supremo 239/2012-RRC:


“Los jueces y tribunales deben considerar que el papel de la `acusación´ en el debido proceso penal frente al derecho de defensa. La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El "principio de congruencia o coherencia entre acusación y sentencia" implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación”.


Revisado al precedente invocado; se advierte que el mismo no resulta contradictorio respecto al Auto de Vista con relación a lo denunciado siendo que en el presente caso no se verifica que el hecho haya cambiado o se haya modificado; más por el contrario, tal como sucede en el presente proceso, el recurrente sustenta su alegación señalando que el precedente establece que no se puede cambiar el tipo penal; al respecto, revisado el precedente, el mismo no condice con lo manifestado por el impetrante porque es claro en establecer en su doctrina legal aplicable que la calificación jurídica es provisional y la misma puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por juzgador sin que ello atente contra el derecho a la defensa cuando no varíen los hechos los que deben servir para la nueva calificación; aspectos, que hacen ver que no existe la situación de hecho similar observada por el recurrente.    


En consecuencia, por todos los argumentos expresados en el presente fallo se pone en evidencia que el Auto de Vista no realizó un correcto análisis al resolver el aspecto denunciado en el primer motivo, debido a que el Tribunal de alzada no se pronunció de manera fundada; en consecuencia, corresponde dar curso a lo solicitado al haberse evidenciado la contradicción con los dos últimos precedentes invocados en el primer motivo y la doctrina señalada en el presente fallo; correspondiendo, declarar fundado el recurso de casación intentado; debiendo el mismo dar estricto cumplimiento a lo previsto por los arts. 124 y 398 del CPP, al momento de resolver todas las denuncias planteadas en su recurso de apelación restringida.


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Fernando Raúl Merlo Argani, de fs. 445 a 450 vta.; y, en aplicación del art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 11 de 11 de agosto de 2017, disponiendo que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, previo sorteo y sin espera de turno de forma inmediata, pronuncie nuevo Auto de Vista, en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente Resolución.


A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia Penal de su jurisdicción.


En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.


Regístrese, hágase saber y cúmplase.


Firmado


Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando 

Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos