TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 311/2018-RRC

Sucre, 15 de mayo 2018


Expediente                          Tarija 36/2017

Parte Acusadora                Ministerio Público y otro

Parte Imputada                  : María Cristina Gardeazabal Álvarez

Delito                                : Concusión

Magistrado Relator              Dr. Edwin Aguayo Arando


RESULTANDO


Por memorial presentado el 18 de julio de 2017, cursante de fs. 440 a 444, María Cristina Gardeazabal Álvarez, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 26/2017 de 16 de junio, de fs. 427 a 432, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de la Gerencia Distrital Tarija del Servicio de Impuestos Nacionales contra la recurrente, por la presunta comisión del delito de Concusión, previsto y sancionado por el art. 151 del Código Penal (CP).


I. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1.  Antecedentes.


  1. Por Sentencia 9/2016 de 23 de marzo (fs. 348 a 353 vta.), el Tribunal Segundo de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declaró a María Cristina Gardeazabal Álvarez, absuelta de pena y culpa de la comisión del delito de Concusión, tipificado por el art. 151 del CP, disponiendo la cancelación de todas las medidas cautelares de carácter real y personal impuestas en su contra.


b)         Contra la mencionada Sentencia, la Gerencia Distrital del Servicio de Impuestos Nacionales de Tarija (fs. 357 a 366) y el Ministerio Público (fs. 368 a 371 vta.), interpusieron recursos de apelación restringida, resueltos por Auto de Vista 81/2016 de 21 de julio (fs. 385 a 388), que fue dejado sin efecto por el Auto Supremo 138/2017-RRC de 21 de febrero (fs. 411 a 422); en cuyo mérito, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, emitió el Auto de Vista 26/2017 de 16 de junio, que declaró parcialmente con lugar los recursos de apelación planteados y declaró a María Cristina Gardeazabal Álvarez, culpable de la comisión del delito de Concusión, previsto y sancionado por el art. 151 del CP, imponiendo la pena de tres años de reclusión, más costas, motivando la interposición del presente recurso de casación motivo de análisis.


I.1.1. Motivo del recurso de casación.


Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 746/2017-RA de 25 de septiembre, se extrae el motivo a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).


La recurrente, señala que el Auto de Vista impugnado no cumplió con el Auto Supremo 138/2017-RRC de 21 de febrero; es más incurre en confusión, debido a que en su argumentación hace alusión al Auto de Admisión 783/2016-RA, cual si fuera el fallo de fondo y también hace hincapié que en esta ocasión el Auto de Vista empeoró su situación jurídica de absuelta a condenada en vulneración de la reforma, en perjuicio e incurrió en revalorización de la prueba para condenarle; aspecto que, resulta contradictorio con los precedentes que invoca debido a que la doctrina legal de los mismos estableció que no puede cambiar la situación jurídica de absuelto a  condenado y al haberlo hecho vulneró su derecho de acceso a la justicia, al debido proceso y el principio de inmediación, porque el Tribunal de alzada le condenó, cuando para realizar esa condena era necesaria la valoración de la prueba, aspecto contrario a los precedentes invocados, porque justamente de ellos se estableció que cuando amerite realizar valoración de la prueba se debe anular el juicio, esto según la recurrente generó la existencia del defecto absoluto comprendido por el art. 169 inc. 3) del CPP, los arts. 8 y 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 8, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.


I.1.2. Petitorio


La recurrente solicita se deje sin efecto la resolución impugnada.


I.2. Admisión del recurso


Mediante Auto Supremo 746/2017-RA de 25 de septiembre, cursante de fs. 451 a 453, este Tribunal admitió el recurso de casación de casación de María Cristina Gardeazabal Álvarez, para su análisis de fondo.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


De la revisión de los antecedentes venidos en casación se tiene lo siguiente:


II.1.  De la Sentencia.


En el acápite III.1 estableció cuatro hechos probados: i) Que, la imputada era funcionaria de Impuestos Nacionales, cuya labor era de atención de ticketera en el Departamento de Recaudaciones, labor que desempeñaba el día de los hechos, ii) Su función era proporcionar el número de ticket para la atención de los contribuyentes en ventanilla; iii) Que, el Gerente Distrital del SIN, interpuso querella contra la acusada por el delito de Concusión, por el hecho ocurrido; y, iv) “A decir del mismo testigo Apolinar Choque Arevilca, la contribuyente informó que ella hizo llenar dicho formulario con la funcionaria, porque esta le había dicho que afuera le van a cobrar Bs. 90 o Bs. 80, por el llenado y ella solo le pidió Bs. 50, que pagó con Bs. 100 y le debía su cambio y según el propio testimonio de la víctima en el juicio, dijo que el 14 de julio de 2015, retornó hasta donde estaba atendiendo María Cristina Gardeazabal para tramitar su NIT y le faltaba llenar el formulario vía INTERNET, para sacar el Número de trámite, ella dijo que podía llenárselo por Bs. 50, y dice `yo le dije que ya´, me lo llenó y fui a otra ventanilla, donde dijeron que estaba mal, me lo llenó de nuevo y quise pagar a la otra Señorita y ella dijo que no se cancela nada. Y según la testigo el formulario 001, tenía que llenar con su contador que cobra Bs. 100, que María le cobró por llenar un formulario en internet, pero que no fue ella quien denunció sino los de Impuestos Internos.


Carla Ximena Ledezma Hoyos, refiere que esa fecha trabajaba como consultora en línea de Impuestos Nacional y trabajaba como consultora en línea de Impuestos Nacionales y trabajaba en el área de recaudaciones que la fecha en cuestión se le acercó a Jhoseline Rodríguez para sacar un NIT de su negocio de venta de telas, que procesa sus datos y cuando quiere entregarle su documentación la Srta. sacó un billete para cancelar indicando que le había pagado a la ticketera, sin especificar el monto, entonces ella (testigo) dio parte a la Supervisora y Domingo Rodríguez Caucota, refiere que su hija (Lizbeth Jhoseline) le pidió Bs. 100 y luego se fue,  pero más adelante refiere que se encontraba sentado a unos 6 o 7 metros, de donde su hija estaba y podía ver todo lo que pasaba y que él le entregó dinero a la Señora.

Giovana Elizabeth Vilty declara, que ese día ella se encontraba haciendo fila para obtener su NIT y cuando le tocó el turno, la funcionaria, le pidió sus datos y llenó un formulario y le dijo son Bs. 50, entonces la contribuyente se molestó diciendo cómo es posible que estén cobrando y la funcionaria le respondió, entonces váyase y llene el formulario, esta respuesta indignó muchísimo a la testigo y fue a hablar con Julian Mendoza Paqui, diciendo que ha visto a la funcionaria cobrar a Jhoseline Rodríguez, e inclusive trajo a la niña con su padre, dijo que Jhoseline sacó Bs. 100 y efectuó el pago a María Cristina Gardeazabal, entonces la funcionaria dijo: no tengo cambio, voy a cambiar y te doy te cambio; denotando la testigo, tanto en su actuación en la Oficina de Impuestos Nacionales como en el propio juicio in marcando interés de perjudicar a la acusada por el disgusto que le ha causado la misma con su trato al decirle que se vaya y llene sus datos en el internet, por lo que su testimonio no es muy creíble.


El testigo Apolinar Choque Arevilca Gerente Regional de Impuestos Nacionales, en su declaración indicó que la funcionaria María Cristina Gardeazabal, estaba cobrando por un trabajo que no era de su competencia, que según lo verificado en cámaras de vigilancia, había constante movimientos que no eran propios de la ticketera, pues ella solo debía proporcionar el número para la atención en ventanillas, pero en la grabación de la cámara de seguridad vio personas que se acercaban al lado izquierdo de ella, pero no vio que la acusada haya recibido dinero.


De lo que se tienen las afirmaciones de Giovana Vilty y Lizbeth Jhoseline Rodríguez en sentido que María Cristina Gardeazabal llenó el formulario 001 en el Internet para la contribuyente y por este servicio le cobró la suma de Bs. 50 y que ésta le alcanzó dinero” (sic).


II.2.        De los recursos de apelación restringida.


De los agravios formulados por Impuestos Nacionales:

       

  1.   Inobservancia o errónea aplicación de la Ley -art. 370 inc. 1) del CPP.


  1. Que falte la enunciación del hecho objeto del juicio o su determinación   circunstanciada y que no exista fundamentación de la sentencia o que ésta sea insuficiente o contradictoria, inc. 3) del art. 370 del CPP; toda vez, que no se hubiera consignado en la Sentencia todos los hechos planteados en la acusación particular.


  1. La sentencia no cumpliría con la exigencia de la debida motivación, incurriendo en el defecto de sentencia establecido en el art. 370 inc. 5) de la norma adjetiva penal.


  1. Que el A quo hubiera incurrido en defectuosa valoración de la prueba art. 370 inc. 6) de la Ley 1970-.


De los agravios alegados por el Ministerio Público.


  1. Acusó que el Tribunal de apelación, incurrió en el defecto de sentencia previsto por el art. 370 inc. 1) de la norma adjetiva penal, al existir errónea aplicación de la ley sustantiva.


  1. Que la Sentencia, también incurrió en el defecto previsto por el inc. 6) del art. 370 del CPP, por defectuosa valoración de la prueba.


  1. Que la Sentencia no contiene la fundamentación debida.


II.2.  Del Auto Supremo 138/2017 de 16 de junio.


       Este Tribunal de casación, resolviendo el agravio alegado por la imputada en sentido de que el Ad quem en el Auto de Vista 81/2016 de 21 de julio, revaloró la prueba a tiempo de pronunciarse sobre el motivo de apelación fundado en la presunta existencia del defecto de sentencia previsto por el inc. 1) del art. 370 del CPP, argumentó: “(…) de la revisión de la mencionada resolución, dicha acusación tiene mérito en razón a que los argumentos del Auto de Vista impugnado contienen ribetes de habérsele dotado entendimientos que suponen nueva valoración; en efecto, el CONSIDERANDO III del Auto de Vista impugnado, en respuesta a la denuncia por incorrecta aplicación de la ley sustantiva por haber efectuado una incorrecta subsunción de los hechos al tipo penal acusado, previo análisis de la estructura del tipo penal de concusión previsto en el art. 151 del CP, acoge los argumentos de la parte recurrente (…), al describir: . María Cristina Gardeazabal Álvarez, era funcionaria pública del Servicio de Impuestos Nacionales. Que con abuso de su condición entendido según el diccionario de Manuel Ossorio al abuso como `usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de alguna cosa o de alguien´(…) más allá de lo lícito- abusó de su situación de servidora pública, de la facultad que el Estado le ha otorgado, para atender a los contribuyentes e ilícitamente aprovecho la situación en la que se encontraba Jhoseline Rodríguez, quien necesitaba el llenado del formulario 01 vía internet, procediendo y cobrando por el llenado del mismo´ (sic); de la misma forma, en referencia a la prueba testifical alegó: `de las declaraciones testificales de Jhoseline Rodríguez, Giovanna Vilty y Domingo Rodríguez Caucota; se tiene que María Cristina funcionaria pública directamente obtuvo ilegítimamente de Lizeth Jhoseline Rodríguez Huanca, la suma de Bs. 50.- ( es ilegítimo porque los servidores públicos reciben del Estado un salario, además porque dicha obtención de dineros contraviene los principios de la Administración Pública de Transparencia, honestidad, establecidos en el art. 232 de la CPE.)´ (…)” (sic). Argumentos que a decir del Tribunal de casación, denotaron una nueva valoración de las pruebas, el cual sería distinto al valor que les otorgó el de mérito, concluyendo que la prueba no demostró el abuso de la condición de funcionaria de la imputada, quien consultó a la contribuyendo si aceptaba el llenado del formulario por el monto de Bs. 50, lo cual habría sido aceptado voluntariamente por la misma; aspecto que, hubiese sido componente principal para determinar la inconcurrencia del elemento del tipo penal de Concusión al ser el componente principal para determinar la Concusión, mientras que la posición asumida por el de alzada sería distinto al entendimiento a partir de la prueba testifical,  contrariando el principio de intangibilidad de los hechos y de las pruebas cuya facultad como se dijo correspondería al Juez o Tribunal de Sentencia.


II.3.  Del Auto de Vista impugnado.


En mérito al Auto Supremo descrito, los recursos de apelación restringida, fueron resueltos por Auto de Vista 26/2017 de 16 de junio, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declarándolo parcialmente con lugar, dictando sentencia condenatoria contra a María Cristina Gardeazabal Álvarez, por la comisión del delito de Concusión, tipificado y sancionado por el art. 151 del CP, imponiéndole la pena de tres años de privación de libertad, con costas, bajo los siguientes argumentos:


Resolviendo el motivo de apelación fundado en la existencia del defecto de sentencia previsto por el inc. 1) del art. 370 del CPP, hace una diferenciación entre lo que se entiende por inobservancia y errónea aplicación de la ley sustantiva; posteriormente, transcribe parcialmente el Auto Supremo 660/2014-RRC de 20 de noviembre, citado en el Auto Supremo 138/2017-RRC de 21 de febrero a tiempo de resolver la denuncia de “revaloración de la prueba” hecha por la imputada en casación (fs. 421 vta. y 422).


Con base a la referida doctrina citada, argumenta que del análisis del delito en cuestión, se tendría que el A quo hizo una incorrecta subsunción de los hechos al tipo penal acusado, pues en su análisis hubiera argumentado la falta de adecuación, porque no se probó el “abuso de la función” y el verbo “exigir” la dádiva, sin considerar que el tipo penal establece como versos “exigir u obtener”; es decir, que cabría cualquiera de las dos acciones, no habiendo considerado el verbo obtener, que hubiera sido establecido en el acápite III.1.4 parte in fine de la Sentencia, en la cual se establecería que “De lo que se tienen las afirmaciones de Giovana Vilty y Lizbeth Jhoseline Rodríguez en sentido que María Cristina Gardeazabal llenó el formulario 001 en el Internet para la contribuyente y por este servicio le cobró la suma de Bs. 50 y que ésta le alcanzó dinero”, habiéndose demostrado según el Tribunal de apelación, que la acusada obtuvo dinero.


En cuanto al abuso de la función, el Tribunal de Sentencia no habría considerado su propia conclusión establecida en el acápite III.1.2, en la que con base a la declaración de Apolinar Choque Arevilca, determinó que María Cristina Gardeazabal tenía la función de proporcionar el número de ticket para atención de los contribuyentes en ventanilla, no siendo la funcionaria que realiza el trámite de la asignación de NIT y el llenado de ningún formulario; al respecto el Ad quem, refiere que en el delito acusado, el funcionario se vale de situaciones de dificultad o irregularidades de diversa índole, que a manera de aspectos vulnerables ofrece la víctima; el medio sería el convencimiento, la persuasión, el engaño. La finalidad sería la obtención de una ventaja ilegítima, aspectos que se tendrían como probados, pues la víctima el día de los hechos, se encontraría en situación de dificultad (necesidad de llenar el formulario), hecho que no era tarea o función de la acusada, quien llenó el formulario a cambio de una contraprestación económica que constituye ventaja ilegítima.


Argumenta que conforme los hechos a los que arribó el Tribunal A quo, la procesada sabía que un funcionario público no puede obtener un beneficio económico de ningún contribuyente; no obstante lo habría hecho, obrando con conocimiento y voluntad; asimismo, el Tribunal de mérito habría señalado que la función de la acusada se limitaba a la extensión de tickets.


III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA Y VERIFICACIÓN DE POSIBLE CONTRADICCIÓN


Admitido el recurso de casación, corresponde emitir pronunciamiento de fondo, dentro de los límites establecidos en el Auto Supremo 749/2017-RA de 25 de septiembre (fs. 451 a 453), que admitió por precedente el recurso que es caso de autos; por lo que con carácter previo a los efectos señalados, se establece las bases legales y doctrinales que servirán de sustento a la presente Resolución.


III.1. Sobre los límites del Tribunal de apelación en cuanto a la facultad conferida por la parte in fine del art. 413 del CPP.


La Constitución Política del Estado Plurinacional  (CPE), en los arts. 115.II y 180.I, establecen como garantías y principios procesales, el derecho a una justicia pronta, oportuna, sin dilaciones; así como la celeridad, eficacia y eficiencia. Normas que condicen con lo previsto por la parte in fine del art. 413 del CPP, que establece: “Cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realización de un nuevo juicio, el Tribunal de alzada resolverá directamente”.


Al respecto, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 413 de la norma adjetiva penal; en cuanto, a la forma de resolución de un recurso de apelación restringida, establece dos posibilidades: i) Anular la sentencia total o parcialmente-, cuando exista imposibilidad de reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación; y, ii) Dictar nueva sentencia, cuando para ello no sea necesaria la realización de un nuevo juicio.


En cuanto al primer supuesto, como se tiene de la amplia jurisprudencia desarrollada por este Tribunal Supremo de Justicia, existen facultades que son exclusivas del Juez o Tribunal de mérito, una de ellas está prevista  en el inc. 3) del art. 360 de la norma adjetiva penal, que prevé como requisito de la sentencia: “El voto de los miembros del tribunal sobre cada una de las cuestiones planteadas en la deliberación, con exposición de los motivos de hecho y de derecho en que se fundan, (…)”; dentro de dicho acto, se encuentra la obligación de establecer la fundamentación fáctica hechos establecidos como probados- y probatoria descriptiva e intelectiva-, esta última que debe ser desarrollada conforme lo previsto por los arts. 124 y 173 de la Ley 1970. Ante la inobservancia o errónea aplicación de las normas referidas, corresponde al Tribunal de alzada, anular la Sentencia, pues al no haber presenciado la producción de la prueba, no se halla munido de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, para poder valorar nuevamente la prueba conforme las reglas de la sana crítica y establecer hechos históricos del caso concreto.


Sin embargo, cabe la posibilidad de que habiéndose establecido de manera correcta la fundamentación fáctica con base a una apropiada valoración probatoria, el error se presente a momento de subsumir los hechos probados a la descripción general y abstracta de una conducta, realizada por la ley; en cuyo caso, es aplicable la facultad conferida por la parte in fine del art. 413 del CPP, disposición que no limita la emisión de un nuevo fallo a la imposibilidad de modificar su resultado, por ello la disposición expresa de “dictar nuevo fallo”, teniendo como único límite, el respeto de la intangibilidad de los hechos establecidos como probados por el Juez o Tribunal de mérito. Actuación que no puede considerarse como inobservancia de lo previsto por el primer párrafo del art. 414 del CPP, pues dicho precepto legal, está previsto para subsanar defectos que no influyan en la parte dispositiva de la resolución; es decir, da la posibilidad de complementar la fundamentación sin que dicho acto implique modificar la parte dispositiva de la sentencia apelada.


En relación a la temática analizada, este Tribunal a través del Auto Supremo 660/2014-RRC de 20 de noviembre, entre otros, estableció:


III.2. Facultad del Tribunal de apelación ante errónea aplicación de la norma.


Evidenciado como fue el error de derecho en que se incurrió en el presente caso al condenarse al imputado por un hecho que no está contemplado como delito, corresponde ahora determinar cuál la labor que debió cumplir el Tribunal de alzada; es conocido que el actual sistema procesal penal garantiza la no revalorización de prueba, y en consecuencia, el establecimiento o modificación de los hechos por parte del Tribunal de apelación, siendo profusa la doctrina legal emitida por este Tribunal y la extinta Corte Suprema de Justicia al respecto, que mediante reiterados fallos hizo énfasis en la característica de intangibilidad que tienen los hechos establecidos en sentencia, no siendo permisible el descenso al examen de los hechos y la prueba, lo que es innegable, por cuanto el único que tiene la posibilidad de valorar la prueba y a partir de ello establecer la verdad histórica de los hechos (verdad material), es el Juez o Tribunal de Sentencia, al gozar de la inmediación que tiene con las partes y la prueba, que le permite forma un criterio, lo más cercano posible, de lo que pasó en el hecho investigado, posibilidad del que está desprovisto el Tribunal de alzada.


En efecto, la uniforme doctrina legal emitida por el Tribunal Supremo de Justicia estableció que, al no tener la facultad el Tribunal de alzada de modificar el hecho o hechos establecidos en sentencia (principio de intangibilidad), obviamente está impedido de cualquier posibilidad de, mediante una nueva valoración probatoria y consiguiente modificación o alteración de los hechos establecidos por el Juez o Tribunal de Sentencia, cambiar la situación jurídica del imputado, ya sea de absuelto a condenado o viceversa. Este entendimiento se ha ratificado mediante diferentes fallos; así, en el Auto Supremo 200/2012-RRC de 24 de agosto, este Tribunal señaló `Es necesario precisar, que el recurso de apelación restringida, constituye un medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o en la Sentencia, no siendo el medio idóneo que faculte al Tribunal de alzada, para revalorizar la prueba o revisar cuestiones de hecho que es de potestad exclusiva de los Jueces o Tribunales de Sentencia; por ello, si el ad quem, advierte que la Sentencia no se ajusta a las normas procesales, con relación a la valoración de la prueba y la falta de fundamentación y motivación, que haya tenido incidencia en la parte resolutiva, le corresponde anular total o parcialmente la Sentencia, y ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal.


Se vulnera los derechos a la defensa y al debido proceso, reconocidos por el art. 115.II de la CPE, y existe una inadecuada aplicación de los arts. 413 y 414 del CPP, cuando el Tribunal de alzada, revalorizando la prueba rectifica la Sentencia, cambiando la situación jurídica del imputado, de absuelto a condenado o viceversa; decisión que al desconocer los principios de inmediación y contradicción, incurre en defecto absoluto no susceptible de convalidación´.


Sin embargo, este Tribunal entiende que no siempre la modificación de la situación jurídica del imputado implica un descenso al examen de la prueba y a los hechos per se, pues ello no sucede cuando lo que se discute en esencia no son los hechos establecidos por el juzgador; sino, la adecuación o concreción de esos hechos al marco penal sustantivo, ya sea por el imputado que sostiene que el hecho por el que se lo condenó no constituye delito por falta de alguno de sus elementos (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y que lógicamente no implique modificación de los hechos mediante la revalorización de la prueba, o por el acusador que, ante la absolución del imputado plantea que esos hechos demostrados y establecidos en sentencia, sí se subsumen en alguna conducta prohibida por el Código Penal. En consecuencia, en estos casos el Tribunal de alzada no tiene necesidad alguna de valorar prueba (lo que se reitera le está vetado), por cuanto los hechos ya están establecidos en sentencia y no son objeto de discusión, correspondiéndole únicamente verificar si el trabajo de subsunción o adecuación del hecho acreditado fue correcta o no, entonces, de advertir que el juez incurrió en error al adecuar la conducta del imputado, ya sea por haber establecido la absolución o determinando la condena en forma indebida, tiene plena facultad para enmendar el mismo, sin necesidad de anular la Sentencia, puesto que el error se cometió en la operación lógica del juzgador y no en la valoración de la prueba que dio lugar al establecimiento de los hechos tenidos como probados; consiguientemente, no es razonable ni legal que se repita el juicio únicamente para que otro juez realice una correcta subsunción del hecho.

En tal sentido, a tiempo de ratificar el concepto rector de que el Tribunal de alzada no puede cambiar la situación del imputado como consecuencia de la revalorización de la prueba o de la modificación de los hechos probados en juicio; debe concebirse la posibilidad en el supuesto de que se advierta y constate que el Juez o Tribunal de Sentencia, incurrió en errónea aplicación de la norma sustantiva, que el Tribunal de alzada en estricta aplicación del art. 413 último párrafo del CPP y con base a los hechos probados y establecidos en Sentencia, en los casos de que éstos no sean cuestionados en apelación o de serlo se concluya que fue correcta la operación lógica del juzgador en la valoración probatoria conforme a la sana crítica, pueda resolver en forma directa a través del pronunciamiento de una nueva sentencia, adecuando correctamente la conducta del imputado al tipo penal que corresponda, respetando en su caso la aplicación del principio iura novit curia, ya sea para condenar al imputado o en su caso, para declarar su absolución, de no poder subsumirse la conducta al o los tipos penales, por no ser punible penalmente el hecho o porque no reúne todos los elementos de delito.


En consecuencia, este Tribunal considera necesario establecer la siguiente sub regla: El Tribunal de alzada en observancia del art. 413 última parte del CPP, puede emitir nueva sentencia incluso modificando la situación del imputado de absuelto a condenado o de condenado a absuelto, siempre y cuando no proceda a una revalorización de la prueba, menos a la modificación de los hechos probados en juicio al resultar temas intangibles, dado el principio de inmediación que rige el proceso penal boliviano; supuestos en los cuales, no está eximido de dar estricta aplicación del art. 124 del CPP, esto es, fundamentar suficientemente su determinación, ya sea para la absolución o condena del imputado y respectiva imposición de la pena.


La incorporación de la citada sub regla a la línea asumida por este Tribunal y expuesta precedentemente, tiene como base los principios rectores de la jurisdicción ordinaria, por cuanto este Tribunal no puede soslayar la esencia del art. 178.I de la CPE al señalar que : “La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad…”, ratificado y complementado por el art. 3 inc. 7) de la LOJ que explica: “Celeridad. Comprende el ejercicio oportuno y sin dilaciones en la administración de justicia”. Siendo así que el derecho de todo ciudadano a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones indebidas, no puede quedar en la mera enunciación o buena intención, plasmados en el tenor literal de las normas, sea de la Ley Fundamental, de los instrumentos internacionales o de las demás normas del bloque de constitucionalidad, como las transcritas. Su materialización importa un compromiso que se concretice en criterios jurídicos que permitan la efectividad de ese derecho, que a la vez tiene una triple dimensión, al constituir, conforme el texto constitucional, en garantía y principio. Esto adquiere mayor preponderancia todavía, por cuanto el nuevo enfoque que ha dimanado del Constituyente al redactar la última Constitución Política del Estado Plurinacional, incide y hace mayor énfasis en la oportunidad y celeridad para la protección de los derechos de los ciudadanos por parte del Estado, consagrados como máxima al que se aspira, de lograr una justicia eficaz sin dilaciones indebidas; conforme se extrae de las disposiciones contenidas en los arts. 115 y 180 de la CPE. Normativa concordante con instrumentos internacionales tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su art. 8 inc. 1),  también garantiza el derecho de toda persona a ser oída dentro de un plazo razonable. Criterios normativos que si bien no son nuevos en la estructura normativa del Estado Boliviano, al presente han alcanzado una importancia trascendental para la recuperación de la confianza del ciudadano boliviano, que tiene, en la retardación de justicia, como el mayor obstáculo en su afán de alcanzar justicia. Siendo este el paradigma en que se enfoca la visión de la nueva administración de justicia.


En consecuencia y tomando en cuenta que se evidenció error en la labor del juzgador en el momento de la adecuación de los hechos al delito de allanamiento, cuando los elementos del tipo penal no se configuran, correspondiendo la resolución de la controversia a otro campo del derecho y no al penal, la Sala Penal Primera deberá dictar nuevo fallo aplicando estrictamente la doctrina sentada en el presente Auto Supremo, emitiendo directamente sentencia sin necesidad de reenvío, dando estricta aplicación al mandato del art. 413 in fine del CPP que prescribe taxativamente: “Cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realización de un nuevo juicio, el tribunal de alzada resolverá directamente”.


III.2. Análisis del caso en concreto.


La recurrente denunció que el Tribunal de apelación, no cumplió el Auto Supremo 138/2017-RRC de 21 de febrero, revalorando prueba con la finalidad de cambiar su situación jurídica, aspecto para el cual el Ad quem no tendría competencia, además de no observar la prohibición de reforma en perjuicio, esto tomando en cuenta que fue la única que recurrió en casación contra el Auto de Vista 81/2016 de 21 de julio, el cual a diferencia del fallo impugnado ahora, sería más favorable para su persona. Motivo en el que la recurrente invocó como precedente:


El Auto Supremo 011/2013-RRC de 6 de febrero, dictado dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra JPR y otros, por la presunta comisión del delito de Concusión Impropia, el cual tuvo como antecedente fáctico, la constatación por parte del Tribunal de casación, que el Ad quem, actuó transgrediendo la doctrina legal sentada por los Autos Supremos 277 de 13 de agosto del 2008, 89/2012 de 25 de abril, 200/2012-RRC de 24 de agosto y 229/2012-RRC de 27 de septiembre,  en sentido de que no existe la posibilidad del Tribunal de alzada, de cambiar la situación jurídica del imputado del estado de absuelto a condenado o viceversa. Concluyendo que, cuando el de alzada constata la inobservancia y/o errónea aplicación de la ley, o que las pruebas no fueron debidamente valoradas, cuyo aspectos hubieran influido en la parte dispositiva de la sentencia, en cumplimiento al art. 413 del CPP, corresponde anular total o parcialmente el fallo apelado, ordenando la reposición del juicio por otro tribunal y no dictar una nueva Sentencia cambiando la situación de absueltos a culpables, que en los hechos constituye revalorizar la prueba, actividad que le está vedada y es reservada exclusivamente al Juez o Tribunal de Sentencia; lo cual originó la siguiente doctrina legal aplicable:


El art. 115 de la CPE, reconoce el derecho del debido proceso y el acceso a la justicia, al disponer que toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, garantizando el Estado el derecho al debido proceso; estos derechos, considerados como la garantía de un procedimiento legal en resguardo de los derechos de las personas en el curso de un proceso judicial, así como el que tiene toda persona de recurrir ante un Juez o Tribunal superior competente e imparcial, para hacer valer sus pretensiones; son reconocidos por los instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 8 y 11; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 8; y, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14.


El Tribunal de alzada al resolver el recurso de apelación restringida, tiene el deber de ejercer el control de la valoración de la prueba realizada por el Juez o Tribunal de Sentencia, a efecto de constatar si se ajusta a las reglas de la sana crítica y que se halle debidamente fundamentada; sin embargo, esto no supone un reconocimiento a la posibilidad de que aquel Tribunal pueda ingresar a una nueva valoración y en consecuencia cambiar la situación jurídica del imputado, de absuelto a condenado o viceversa; por cuanto se desconocería los principios rectores de inmediación y contradicción que rigen la sustanciación del juicio penal, incurriendo en un defecto absoluto no susceptible de convalidación emergente de la vulneración de los derechos a la defensa, al debido proceso y de acceso a la justicia; debiendo reiterarse que si bien el art. 413 in fine del CPP, establece que: “Cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realización de un nuevo juicio, el tribunal de alzada resolverá directamente”, el alcance de la referida disposición legal, no otorga facultad al Tribunal de apelación de hacerlo respecto a temas relativos a la relación de los hechos o a la valoración de la prueba, que al estar sujetos a los principios citados de inmediación y contradicción, propios del sistema procesal acusatorio vigente en el Estado Boliviano, resultan intangibles.


Por otra parte, este Tribunal recuerda a los integrantes de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que la doctrina legal establecida por el Tribunal Supremo de Justicia como máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria de acuerdo al art. 181 de la CPE, tiene carácter "erga omnes", por lo que debe ser cumplida en forma obligatoria en supuestos de similar naturaleza, aspecto que no ha sido estimado por el Tribunal inferior; consecuentemente, corresponde señalar, que en previsión al fortalecimiento institucional y, especialmente, de la naturaleza, finalidad y efectos obligatorios de la que están revestidos los Autos Supremos que establecen doctrina legal, con sentido ponderable de uniformar la jurisprudencia en el Órgano Judicial en materia penal, ningún juez o tribunal inferior podrá sustraerse de su cumplimiento bajo ningún concepto o razonamiento, omitiendo la imperatividad prevista por el segundo parágrafo del art. 420 del CPP.” (Las negrillas son nuestras).


Similar entendimiento fue asumido por los Autos Supremos 277 de 13 de agosto del 2008, 89/2012 de 25 de abril, 200/2012-RRC de 24 de agosto y 229/2012-RRC de 27 de septiembre.

Al respecto, a fin de resolver de manera puntual cada circunstancia alegada por la impugnante, el análisis se dividirá en tres aspectos: a) Que, el Tribunal de apelación no tiene competencia para cambiar la situación jurídica del imputado, de absuelto a condenado, o viceversa, b) El Ad quem, no cumplió la doctrina establecida por el Auto Supremo 138/2017-RRC de 21 de febrero emitido dentro del presente caso de autos-, incurriendo nuevamente en el defecto de revalorar prueba a fin de cambiar su situación jurídica; y, c) La inobservancia de la prohibición de reforma en perjuicio, por cuando a raíz de su actividad recursiva casación- con la emisión del Auto de Vista impugnado, se empeoró la situación jurídica.


  1. En cuanto a la imposibilidad que tendría el Tribunal de apelación para cambiar la situación jurídica del acusado, se establece que el precedente invocado, estableció que ante la inobservancia o errónea aplicación de la ley o defectuosa valoración de la prueba; aspectos que, hubieran influido en la parte dispositiva de la sentencia, ameritaría la aplicación del primer párrafo del art. 413 del CPP; es decir, la nulidad del fallo de mérito.


Sin embargo, conforme lo desarrollado en el acápite III.1 de la presente resolución, se tiene sin lugar a dudas, que dicho entendimiento dio lugar a la emisión de una subregla, en sentido de que no toda modificación de la situación jurídica del acusado, implica necesariamente revalorar la prueba o modificar la fundamentación fáctica hechos probados- de la sentencia; pues aun cuando se hubiera hecho una correcta fundamentación fáctica, cabría la posibilidad de cometer error a tiempo de subsumir la misma a la norma general y abstracta; en cuyo caso, se puede corregir el error aunque ello tenga como resultado la modificación de la situación jurídica del procesado y la parte dispositiva de la resolución, labor que tiene la única condición de respetar la intangibilidad de los hechos establecidos como probados en la resolución de mérito.


Por lo expuesto, en cuanto al punto concreto, no corresponde realizar la labor de unificar jurisprudencia, al haberse establecido una subregla a la posibilidad de cambiar la situación jurídica de un acusado, tal como se señaló precedentemente y se desarrolló en el acápite III.1 del presente fallo.

  1. En el segundo punto, la imputada, además de acusar que el Tribunal de apelación no tiene facultades para modificar su situación jurídica, acusó que el Ad quem, revaloró prueba con esa finalidad, incumpliendo según la impugnante, la doctrina legal sentada por el Auto Supremo 138/2017-RRC de 21 de febrero, que fue emitido dentro del presente caso.


Los precedentes invocados por la recurrente, establecieron, que no es posible modificar la situación jurídica de un acusado, porque ello necesariamente conllevaría la obligación de valorar la prueba, facultad que sería exclusiva del Juez o Tribunal de Sentencia. Por lo que, corresponde verificar si en el caso de autos el Tribunal de alzada, fundó su decisión de modificar la situación de la acusada de absuelta a condenada, en una revaloración de la prueba.


Al respecto, de la revisión minuciosa de su recurso de casación, se establece que la imputada se limitó a señalar que el Tribunal de apelación incumplió la doctrina legal establecida por el Auto Supremo 138/2017 dictado dentro del presente caso, revalorando nuevamente la prueba; sin embargo, no precisó la prueba que hubiera sido revalorada nuevamente por el de alzada; razón por la que el análisis se limitará a verificar, si el Tribunal de apelación en el Auto de Vista impugnado, revaloró los aspectos que fueron identificados como tal, en el Auto Supremo referido.


Conforme lo descrito en el acápite II.2 de la presente resolución, a través del Auto Supremo  138/2017, este Tribunal estableció dos aspectos que denotarían nueva valoración de la prueba, los cuales son: i) “María Cristina Gardeazabal Álvares, era funcionaria pública del Servicio de Impuestos Nacionales …Que con abuso de su condición entendido según el diccionario de Manuel Ossorio al abuso como `usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de alguna cosa o de alguien´(…) más allá de lo lícito- abusó de su situación de servidora pública, de la facultad que el Estado le ha otorgado, para atender a los contribuyentes e ilícitamente aprovechó la situación en la que se encontraba Jhoseline Rodríguez, quien necesitaba el llenado del formulario 01 vía internet, procediendo y cobrando por el llenado del mismo” (sic), b) Que, “… de las declaraciones testificales de Jhoseline Rodríguez, Giovanna Vilty y Domingo Rodríguez Caucota; se tiene que María Cristina funcionaria pública directamente obtuvo ilegítimamente de Lizeth Jhoseline Rodríguez Huanca, la suma de Bs. 50.- (es ilegítimo porque los servidores públicos reciben del Estado un sueldo, además porque dicha obtención de dineros contraviene los principios de la Administración Pública de Transparencia, honestidad, establecidos en el art. 232 de la CPE)” (sic).


Estando identificado los aspectos que hubieran denotado revaloración de la prueba en el Auto de Vista dejado sin efecto, corresponde ver si los mismos fueron repetidos en la resolución motivo de análisis; al respecto, del análisis del Auto de Vista impugnado descrito en el punto II.3 del presente fallo-, se establece que el Tribunal de apelación a tiempo a tiempo de resolver la denuncia sobre la supuesta existencia del defecto previsto por el inc. 1) del art. 370 del CPP, fundó su resolución en el hecho de que el Tribunal de mérito no consideró que el tipo penal acusado Concusión- establece como verbo además de “exigir” la dádiva, también “obtener”, pudiendo presentare en una determinada conducta cualquiera de las dos acciones y la cual habría sido establecida en el acápite III.1.4 de la Sentencia; hecho que es correcto, pues del contraste de lo afirmado por el Tribunal de apelación con la conclusión establecida por el Tribunal de sentencia en el acápite II.1.4 de la Sentencia, se constata que el A quo con base a la declaración de Lisbeth Jhoseline Rodríguez y Giovanna Elizabeth Vilte Tárraga, estableció que la acusada cobró a la primera testigo, la suma de Bs. 50, por el llenado de un formulario. En cuanto al supuesto abuso de la condición de funcionaria pública, el Ad quem refiere de manera coherente con el fallo del Tribunal de Sentencia, que el mismo A quo en el acápite III.1.2 de la Sentencia, con base a la declaración de Apolinar Choque Arevilca, señala que quedó probado que la imputado tenía como función, solo proporcionar el número de ticket para la atención de los contribuyentes en ventanilla, no siendo la que realiza el trámite de asignación de NIT y llenado de ningún formulario.


Por lo expuesto, se establece que el Tribunal de alzada a tiempo de resolver el motivo de apelación restringida alegado por la parte acusadora en las apelaciones restringidas, referido a la existencia del defecto de sentencia previsto por el inc. 1) del art. 370 del CPP, basó su determinación de cambiar la situación jurídica de la acusada, de absuelta a condenada; en los hechos establecidos como probados en el acápite III.1 del fallo de mérito, por lo que su actuación se encuentra de acuerdo a la amplia doctrina emitida por este Tribunal, en sentido de que con la facultad conferida por el art. 413 parte in fine del CPP, el Tribunal de apelación, tiene la facultad de cambiar la situación jurídica de un acusado, con la única condición de respetar la intangibilidad de los hechos históricos del caso concreto, establecidos por el Tribunal de mérito; aspecto que fue respetado por el Tribunal de apelación, conforme lo analizado en el presente punto, no siendo evidente la denuncia de que hubiera inobservado la línea doctrinal sentada por el Auto Supremo 138/2017, dictado dentro del presente caso y que hubiera revalorado nuevamente la prueba.


  1. En cuanto, a la inobservancia de la prohibición de reforma en perjuicio; de la revisión de los precedentes invocados, se establece que ninguno habla sobre la problemática planteada, por lo que al haberse admitido por precedente el recurso planteado, éste Tribunal Supremo de Justicia, no advierte una situación análoga entre los precedentes invocados y circunstancia planteada, impidiendo a este Tribunal el ejercicio de su función nomofiláctica.


Por último, es preciso recordar, que tanto el Tribunal de apelación como de casación, tiene como límite de su competencia, las circunstancias alegadas por los recurrentes y los argumentos que sirvieron para fundar un recurso, no pudiendo considerar aspectos diferentes, modificar o rectificar los mismos, en cumplimiento de lo previsto por el art. 17.II de la Ley 025 y 398 del CPP, pues lo contrario sería vulnerar los principios de imparcialidad del Juez y la igualdad de las partes.


POR TANTO

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por María Cristina Gardeazabal Álvarez.

Regístrese, hágase saber y devuélvase.


Firmado


Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando 

Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos