TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 254/2018-RRC

Sucre, 24 de abril de 2018


Expediente                  : Potosí 31/2017

Parte Acusadora                : Ministerio Público y otros

Parte Imputada                : Ciriaco Mamani Solíz

Delitos                  Allanamiento de Domicilio o sus Dependencias y otro    

Magistrado Relator        : Dr. Edwin Aguayo Arando


RESULTANDO


Por memorial presentado el 12 de junio de 2017, cursante de fs. 168 a 169, Ciriaco Mamani Solíz, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 16/2017 de 12 de mayo, de fs. 151 a 154 vta., pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público, Pablo Mendoza Huarachi y Santusa Mamani contra el recurrente, por la presunta comisión de los delitos de Allanamiento de Domicilio o sus Dependencias y Robo, previstos y sancionados por los arts. 298 y 331 del Código Penal (CP), respectivamente.


I. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1.  Antecedentes.


  1. Por Sentencia 7/2016 de 14 de julio (fs. 38 a 42 vta.), el Tribunal Primero de Sentencia del Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia y Partido de Trabajo y SS y de Sentencia de Uyuni del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a Ciriaco Mamani Solíz, autor de la comisión de los delitos de Allanamiento de Domicilio o sus Dependencias y Robo, previstos y sancionados por los arts. 298 y 331 del CP, imponiendo la pena de cuatro años de reclusión, con costas.


  1. Contra la mencionada Sentencia, el imputado Ciriaco Mamani Solíz (fs. 48 a 53 vta.), interpuso recurso de apelación restringida, que fue resuelto por Auto de Vista 16/2017 de 12 de mayo, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, que declaró improcedentes las cuestiones planteadas en el recurso y confirmó la Sentencia apelada, motivando la interposición del presente recurso de casación.


I.1.1. Motivos del recurso de casación.


Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 676/2017-RA de 4 de septiembre, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).


El Auto de Vista a momento de resolver la denuncia de la existencia del defecto de la Sentencia por errónea aplicación de la Ley sustantiva, errónea calificación de los hechos y errónea aplicación de la pena, en lo relativo de la fijación de la pena no aplicó correctamente los arts. 414 del CPP, 37 y 38 del CP, validando una Sentencia con una condena de cuatro años de reclusión, que no está de acuerdo con la docimetría penal, porque no se tuvo en cuenta que la pena en el delito de Robo es de uno a cinco años de reclusión y ante esta situación el Tribunal de Sentencia debió considerar un punto medio y no así la imposición desproporcional de cuatro años; por lo que el Auto de Vista al dar por bien hecha la Sentencia, confirma una errónea fijación de la pena que constituye un defecto comprendido en el art. 370 inc. 1) del CPP, en concordancia con los arts. 37, 38 y 40 del CP, de donde se advierte que el Tribunal de Sentencia actuó de forma desproporcionada e incongruente desconociendo que presentó en juicio el registro judicial de antecedentes (REJAP), no consideró su vejez (70 años),  familia y tampoco tomó en cuenta el haber estado por más de 25 años al servicio de la patria, en su condición de ex músico del Ejército Boliviano, aspectos de carácter meritorio que constituirían en atenuantes generales de conformidad al art. 40 inc. 2) del CP, situación que se contrapone a lo establecido en los arts. 67 y 118.III de la Constitución Política del Estado (CPE); aspectos que, fueran contradictorios con los precedentes que invocó, porque en ellos se razonó que la falta de fundamentación de la pena constituye un defecto absoluto y por tanto insubsanable, siendo el aspecto contradictorio que la Sentencia carece de dicho presupuesto y que el Auto de Vista no subsanó dicho defecto.


Con relación a la temática planteada invocó como precedentes contradictorios 049/2014-RRC de 20 de febrero, 99/2005 de 24 de marzo y 38/2013-RRC de 18 de febrero.        


I.1.2. Petitorio.


El recurrente solicita que se deje sin efecto el Auto de Vista.


I.2. Admisión del recurso.


Mediante Auto Supremo 676/2017-RA de 4 de septiembre, cursante de fs. 183 a 185, este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por Ciriaco Mamani Solíz, para el análisis de fondo.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y precisado el ámbito de análisis del recurso, se establece lo siguiente:


II.1.        De la Sentencia.


Por Sentencia 7/2016 de 14 de julio, el Tribunal Primero de Sentencia del Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia y Partido de Trabajo y SS y de Sentencia de Uyuni del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a Ciriaco Mamani Solíz, autor de la comisión de los delitos de Allanamiento de Domicilio o sus Dependencias y Robo, previstos y sancionados por los arts. 298 y 331 del CP, imponiendo la pena de cuatro años de reclusión, con costas, en base a los siguientes argumentos:


  1. Existe la certeza de que el ingresó al domicilio ajeno, rompiendo candados por lo que tuvo que colocar otros a fin de asegurar el bien que aludía era suyo; sin embargo, durante el juicio no demostró que fuera suyo el bien, más al contrario las testigos afirman que esa casa era del abuelo de la víctima Santusa Mamani y que con su esposo Pablo Mendoza Huarachi vivían ahí, teniendo también terrenos de sembradío en esa región, elementos probatorios que se obtuvieron de las declaraciones de los testigos que se corrobora con el acta de inspección ocular y el  acta de inventario efectuado por Notario de Fe Pública.


  1. Refiere que se debe tener en cuenta que los delitos que se acusó al imputado son dos y como quiera que el delito penal no admite la sumatoria de ambas penas se adopta conforme la Ley a sancionar el delito que tiene la pena más alta, tomando el máximo previsto por el delito más grave que en el caso presente es el delito de Robo. Con esta certeza el Tribunal al imponer la sanción al imputado, pretende hacer efectivas ambas prevenciones, pues se trata de un delito que afecta a un bien tutelado por la Constitución Política del Estado (CPE), como es el domicilio que es considerado inviolable.


  1. Para la determinación de la pena se tomó en consideración la personalidad del imputado, las circunstancias del hecho, las consecuencias de su accionar, su grado de instrucción, que es persona de la tercera edad, su entorno familiar, el medio social en el que se desenvuelve.


II.2.        De la apelación restringida.


Contra dicha Sentencia Ciriaco Mamani Solíz, interpuso apelación restringida bajo los siguientes argumentos:


  1. Refiere que existió defecto de la Sentencia de errónea aplicación de la Ley sustantiva, errónea calificación de los hechos y errónea fijación de la pena, previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, relacionados con los delitos de Allanamiento de Domicilio o sus Dependencias y Robo al no haberse configurado dichos tipos penales.


  1. Acusa defecto de la Sentencia por basarse en valoración defectuosa de la prueba, comprendida en el art. 370 inc. 6) del CPP, concordante con el art. 167 de la misma norma.


  1. También denuncia la existencia del defecto de la Sentencia por insuficiencia y contradicción de la fundamentación, prevista en el art 370 inc. 5), con relación al 124 del CPP.


  1. Finalmente, el apelante denunció la violación del principio constitucional In Dubio Pro Reo, conforme lo establece el art. 116 de la CPE. 


II.3.  Del Auto de Vista impugnado. 

       

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, resolvió el recurso de apelación restringida, por Auto de Vista impugnado, que declaró improcedente el recurso interpuesto y como consecuencia confirmó la Sentencia impugnada, en base a los siguientes argumentos:


  1. Con relación al primer motivo denunciado [art. 370 inc. 1) del CPP] señala que este defecto se produce, cuando se aplica una norma sustantiva que no corresponde el marco fáctico acreditado en el juicio; o cuando no obstante, de aplicarse la norma correspondiente se le da un alcance o sentido distinto al que debe dársele, en la Litis se denuncia que no se hubiera observado y aplicado erróneamente, en relación al tipo penal de Allanamiento y Robo objeto de juicio y consiguiente Sentencia; en relación al defecto, se aduce que el Juez no aplicó correctamente la norma porque no existe prueba documental, ni testifical que demuestren que el imputado ingresó y salió de la casa con los treinta sacos de quinua; en ese sentido señala que, de la revisión de la Sentencia, se tiene que en el punto V sobre la fundamentación jurídica, se tiene expresado de cómo y por qué el Tribunal A quo aplicó la Ley sustantiva y no se advierte que se hubiese aplicado erróneamente, habiendo tomado en cuenta todos los parámetros para adecuar el accionar del imputado recurrente a lo descrito en la norma para luego calificar los hechos, en el punto de Fundamentación Descriptiva y Fundamentación Analítica intelectiva, se tiene expresado en la primera parte de la descripción de la prueba se advierte la aplicación de la sana crítica, hacer un análisis de la prueba testifical y literal, concluyendo la correcta aplicación del art. 365 del CPP, primera parte que dispone: “Se dictará Sentencia condenatoria cuando la prueba aportada sea suficiente para generar en el Juez o Tribunal la convicción sobre la responsabilidad penal del imputado”, habiendo aplicado el Tribunal A quo la referida norma porque del análisis de la prueba ha establecido que el imputado recurrente ha sido reconocido por el testigo Barbarita Flores quien vio que el imputado y otras personas estaban manipulando el candado del domicilio de las víctimas; así también señaló que la Sentencia fundamenta, en la parte del punto VI sobre la determinación y Fundamentación de la pena, con la respectiva fundamentación se fijó la pena aplicando la dosimetría requerida al caso, por lo que la Sentencia responde al marco fáctico acreditado en el juicio, por lo que rechaza este motivo.


  1. Respecto del segundo motivo referido al defecto de la Sentencia previsto por el art. 370 inc. 6), con relación al art. 173 del CPP, señala que la Sentencia en la parte referida a la fundamentación descriptiva de la prueba y fundamentación analítica intelectiva de la revisión de esos contenidos, se establece que la prueba fue valorada coherentemente respondiendo al iter lógico, en los juicios vertidos sobre la prueba; y el Tribunal de mérito, luego de analizar la prueba producida en juicio llega a la conclusión de que los hechos encajan a los tipos penales previstos por los arts. 298 y 331  del CP; es decir, a la comisión de los delitos de Allanamiento de Domicilio o sus Dependencias y Robo, en relación a la participación del imputado en los ilícitos acusados, su grado de culpabilidad y la pena impuesta, porque la prueba admitida, producida o incorporada al juicio oral público, continuo y contradictorio ha sido suficiente para generar en el Tribunal a quo, convicción plena más allá de la duda razonable sobre la responsabilidad del imputado recurrente; motivos por los cuales el Tribunal de alzada afirma que observó lo dispuesto por el art. 173 del CPP; en consecuencia, no es evidente que el Tribunal de mérito haya incurrido en valoración defectuosa de la prueba, prevista en el art. 370 inc. 6) del CP, razón por la cual no se puede aplicar el art. 363 incs. 2) y 3) del CPP, como pretende el recurrente.  


  1. Con relación al tercer punto respecto del defecto comprendido en los arts. 370 inc. 5) con relación al 124 del CPP, haciendo referencia al Auto Supremo 215/2013 de 12 de junio, para señalar que la Sentencia cumplió con todos los aspectos referidos a la fundamentación, bajo los parámetros de que la Sentencia cumple los presupuestos descritos porque estableció los contenidos y argumentados jurídicos, al haberse referido al delito de Allanamiento de Domicilio o sus Dependencias y Robo, cumpliendo con las previsiones establecidas por el art. 124 del CPP.


  1. Con relación al cuarto agravio (Violación del principio de Constitucional In dubio Pro Reo previsto en el art. 116 del CPE), señala que resultaría ilegal pretender que se aplique el principio In Dubio Pro Reo porque los motivos que sustentan la decisión de la Sentencia recurrida, precisan los hechos sobre los cuales se pronuncia denotándose un sustento fáctico, con argumentos y base jurídica coherente, con aplicación de la sana crítica, porque se efectuó el juicio probatorio fundado en los medios de prueba, que se dinamizan en la actividad procesal, tal como se establece en el Auto Supremo 215/2013 de 12 de junio, estos aspectos fueron cumplidos, bajo los parámetros de análisis de la Sentencia y el fallo apelado; por lo que se estableció que dichas resoluciones son correctas, porque ha establecido contenidos y argumentos jurídicos específicos, al haberse referido al delito de Allanamiento y Robo, cumpliendo lo previsto por el art. 124 del CPP.


III. VERIFICACIÓN DE LA PROBABLE CONTRADICCIÓN DEL PRECEDENTE INVOCADO

En el recurso de casación plateado el impetrante denunció que el Auto de Vista incurrió en contradicción con los precedentes invocados, porque dicha resolución no contó con la debida fundamentación, respecto de la denuncia de que no se aplicó de manera correcta la docimetría penal en el quantum de la pena ya que esta fue excesiva y no consideró las atenuantes, por lo que corresponde el análisis de fondo del planteamiento esbozado en el motivo.

III.1. Requisitos que debe cumplir el precedente contradictorio.


Siendo el recurso de casación un mecanismo que busca otorgar a los ciudadanos la posibilidad de cuestionar la inadecuada aplicación o interpretación de las disposiciones legales, realizadas por el Tribunal de apelación, contrarios a otros precedentes, debe señalarse que el precedente contradictorio en materia penal, constituye una decisión judicial, previa al caso analizado, que al ser emanado por un Tribunal superior en grado o por uno análogo, debe ser aplicado a casos que contengan similitud con sus hechos relevantes; al respecto, la normativa procesal penal en el país, ha otorgado al precedente contradictorio carácter vinculante (art. 420 del CPP). La importancia de precedente contradictorio, deviene del objetivo y fin del recurso casacional; toda vez, que el más alto Tribunal de Justicia del Estado, tiene la tarea u objetivo de unificar o uniformar la jurisprudencia nacional, con el fin de brindar seguridad jurídica a las partes inmersas en un proceso judicial, asegurando la aplicación uniforme de la ley; y por ende, la efectivización del principio de igualdad y la tutela judicial efectiva,  atribución que se encuentra descrita en los arts. 419 del CPP y 42 inc. 3) de la LOJ y que es conocida como función nomofiláctica (interpretación de la norma en procura de una jurisprudencia uniforme e integrada).


De lo anterior, se establece que únicamente son recurribles en casación, aquellos Autos de Vista que resulten indudablemente contrarios a la jurisprudencia establecida en un hecho similar; por este motivo, para que el planteamiento del recurso casacional sea certero, el recurrente no debe limitarse únicamente a presentarlo dentro el plazo dispuesto por ley y señalar la contradicción en la que creyere que incurrió el Tribunal de alzada respecto al fallo citado, lo que podría derivar en la admisibilidad del recurso, sino, debe asegurarse que el o los precedentes invocados, correspondan a situaciones fácticas análogas, como exige el art. 416 del CPP; lo contrario, por simple lógica, imposibilita a este Tribunal, verificar en el fondo la denuncia de contradicción por ser inexistente; es decir, que al no tratarse de situaciones fácticas similares, bajo ningún aspecto podría existir contradicción en la resolución entre uno y otro fallo.


Refiriéndose a la labor de contraste que debe realizar este Tribunal, el Auto Supremo 219/2014-RRC de 4 de junio señaló: “El art. 416 del CPP, instituye que: El recurso de casación procede para impugnar autos de vista dictados por las Cortes Superiores de Justicia contrarios a otros precedentes pronunciados por otras Cortes Superiores o por la sala penal de la Corte Suprema, en esa línea el art. 419 del CPP, establece como formas de resolución de aquel recurso dos supuestos, a saber: Si existe contradicción la resolución establecerá la doctrina legal aplicable, caso contrario lo declarará infundado y devolverá los antecedentes a la Corte Superior de Justicia. En el primer caso y cuando se deje sin efecto el fallo que motivó el recurso, se devolverán actuados a la sala penal de la Corte Superior que dictó el Auto de Vista recurrido para que pronuncie nueva resolución de acuerdo con la doctrina legal establecida.


En el caso que este Tribunal llegue a determinar la existencia de la contradicción señalada en el art. 419 del CPP; es decir, contradicción entre la Resolución recurrida en casación y el precedente contradictorio invocado, el art. 420 del CPP, señala que los efectos de la doctrina legal establecida: …será obligatoria para los tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación, norma que es afín con el inc. 3) del art. 42 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), que instituye como atribución de las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a las materias de su competencia, el sentar y uniformar la jurisprudencia.


La cuestión y el efecto de la doctrina legal a ser sentada por este Tribunal Supremo, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) respeto a la seguridad jurídica; b) realización del principio de igualdad; y c) unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.


En cuanto al precedente contradictorio exigido como requisito procesal de cumplimiento obligatorio a momento de la interposición del recurso de casación, es necesario precisar que el mismo en esencia constituye una cuestión jurídica que ha sido discutida y resuelta anteriormente, la cual puede aplicarse a casos similares, con posterioridad a ese primer pronunciamiento, como vía de solución a la propuesta o reclamo pretendido en casación; vienen a constituir, entonces, criterios interpretativos que han sido utilizados por los entes que conforman la estructura de la jurisdicción ordinaria en materia penal en el Estado, integrada por los Autos Supremos pronunciados por el Tribunal Supremo y Autos de Vista emitidos por las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia.


Bajo esa línea, la legislación nacional dentro del tercer párrafo del art. 416 del CPP, manifiesta: Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, ha puntualizado: Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar.


De ello se concluye que el requisito de invocar un precedente contradictorio dentro del sistema de recursos que el Código de Procedimiento legal prevé, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo y/o un Auto de Vista, que dentro la materia, vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado, donde se haya formado un criterio de decisión a un caso anterior, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la determinación delegada por Ley a este Tribunal”.


III.2.        Obligación de los Tribunales de emitir resoluciones fundadas en derecho y motivadas adecuadamente.


Las resoluciones para su validez y eficacia, requieren cumplir determinadas formalidades, dentro las cuales se encuentra el deber de fundamentarlas y motivarlos adecuadamente, debiendo entenderse por fundamentación la obligación de emitir pronunciamiento con base en la ley y por motivación el deber jurídico de explicar y justificar las razones de la decisión asumida, vinculando la norma legal al caso concreto; al respecto, el Auto Supremo 111/2012 de 11 de mayo, señaló que: “Este deber se halla sustentado en el principio lógico de la razón suficiente; al respecto, Juan Cornejo Calva, en su publicación Motivación como argumentación jurídica especial, señala: El derecho contemporáneo ha adoptado el principio de la Razón Suficiente como fundamento racional del deber de motivar la resolución judicial. Dicho principio vale tanto como principio ontológico cuanto como principio lógico. La aplicación o, mejor, la fiel observancia, de dicho principio en el acto intelectivolitivo de argumentar la decisión judicial no solamente es una necesidad de rigor (de exactitud y precisión en la concatenación de inferencias), sino también una garantía procesal por cuanto permite a los justificables y a sus defensores conocer el contenido explicativo y la justificación consistente en las razones determinantes de la decisión del magistrado. Decisión que no sólo resuelve un caso concreto, sino que, además, tiene impacto en la comunidad: la que puede considerarla como referente para la resolución de casos futuros y análogos. Por lo tanto, la observancia de la razón suficiente en la fundamentación de las decisiones judiciales contribuye, también, vigorosamente a la explicación (del principio jurídico) del debido proceso que, a su vez, para garantizar la seguridad jurídica.


En definitiva, es inexcusable el deber de especificar por qué, para qué, cómo, qué, quien, cuando, con que, etc., se afirma o niega algo en la argumentación de una decisión judicial en el sentido decidido y no en sentido diferente. La inobservancia del principio de la razón suficiente y de los demás principios lógicos, así como de las reglas de la inferencia durante la argumentación de una resolución judicial, determina la deficiencia en la motivación, deficiencia que, a su vez, conduce a un fallo que se aparta, en todo o en parte, del sentido real de la decisión que debía corresponder al caso o lo desnaturaliza. Esa deficiencia in cogitando, si es relevante, conduce a una consecuencia negativa que se materializa en una decisión arbitraria, (injusta)."


Por otra parte, la fundamentación y motivación de Resoluciones implica el deber jurídico de explicar y justificar de forma lógica y con base en la Ley, las razones de la decisión asumida en apego al principio de congruencia, que es aquella exigencia legal que obliga a establecer una correlación total entre la pretensión de quien recurre y la decisión de la autoridad jurisdiccional; es decir, a la existencia de concordancia entre lo planteado por las partes y la decisión asumida por el Juez o Tribunal; pero además, exige la concordancia o coherencia entre los fundamentos de la Resolución y su parte resolutiva, caso contrario la resolución podría incurrir en vicio de incongruencia que puede ser interna o externa.

III.3. Análisis del caso concreto.

Respecto de la denuncia realizada por la parte recurrente, es preciso evidenciar si existió contradicción del Auto de Vista con relación a los precedentes invocados.

Respecto del único motivo, se advierte que el recurrente a tiempo de denunciar la falta de fundamentación del quantum de la pena identificó que el Auto de Vista hubiera incurrido en estos aspectos que resultarían contradictorios a los Autos Supremos 049/2014-RRC de 20 de febrero, 99/2005 de 24 de marzo y 38/2013-RRC de 18 de febrero invocados al efecto, los cuales en su doctrina legal de manera concurrente señalan lo siguiente:


“Constituye uno de los elementos esenciales del `debido proceso´ la correspondiente fundamentación de las resoluciones, las mismas que deben ser motivadas, individualizándose la responsabilidad penal de cada uno de los imputados, tomando en cuenta las atenuantes y agravantes que establece la ley penal sustantiva, a objeto de imponer la pena.


La Corte Suprema de Justicia de la Nación, máximo intérprete de la `legalidad´, cumple una función unificadora de la jurisprudencia establecida en materia penal, siendo de aplicación obligatoria la doctrina legal aplicable, por los tribunales colegiados y unipersonales inferiores, lo contrario significaría ir en contra de los fines del Derecho Procesal Penal que busca una justicia pronta, equitativa y justa.


Es evidente que el Supremo Tribunal de Justicia de la Nación ya ha establecido una línea doctrinal respecto a los aspectos que se deben considerar para establecer y determinar el quantum de las sanciones para los autores del delito de transporte de sustancias controladas, prevista en el artículo 55 de la Ley Nº 1008, tomando en cuenta las atenuantes y agravantes, habiendo establecido en varios autos supremos la determinación, como lo ha señalado el recurrente, en la jurisprudencia vinculatoria presentada en el recurso, considerando que si bien es cierto que las penas son indeterminadas, siendo la valoración y apreciación privativa de los jueces de instancia e incensurable en casación, esto no les exonera de la obligación de considerar y tomar en cuenta las agravantes o atenuantes que existiesen en favor o en contra del imputado, contenidas en los artículos 37, 38, 39 y 40 del Código Sustantivo Penal, expresando invariablemente y de manera obligatoria los fundamentos en que basan su determinación, la omisión constituye defecto absoluto y por tanto insubsanable, como lo previene el artículo 370 inciso 1) del Código de Procedimiento Penal, así como vulneración a los derechos y garantías reconocidas en la Constitución, tratados y convenios internacionales, como lo determina el inciso 3) del artículo 169 del Procedimiento Penal.


Según Franz Von Liszt, `La pena es un mal que el juez penal inflige al delincuente a causa del delito, para expresar la reprobación social con respecto al acto y al autor´ y para Pisa, además de significar un mal para el delincuente, `es un medio de tutela jurídica´ afirmando que `No es el Estado el que puede decirle al delincuente: tengo derecho de corregirte, pues de ello sólo puede jactarse el superior de un claustro; es el culpable el que tiene el verdadero derecho de decir al Estado: estás en la obligación de irrogarme una pena que me enmiende y no tienes potestad de someterme a una pena que me degrade y me torne más corrompido de lo que soy´ (Fernando Villamor Lucia, Derecho Penal Boliviano, Parte General página 198), evitando, como dice Beristain, que `la queja que continuamente brota de las prisiones , donde yacen miles de hombres sepultados vivos por otros hombres, en nombre de la justicia, en nombre de la libertad, constituyendo su imposición el alfa y omega de todo el Derecho Penal, siendo esencial el equilibrio y la proporcionalidad que debe existir entre la culpabilidad y la punición que constituye uno de los rasgos esenciales del derecho penal´ en el que la imposición de la pena tiene como finalidad, además de la retribución por el daño causado, la readaptación y reinserción del delincuente al medio social, tomando en cuenta que el nuevo sistema acusatorio penal es `garantista´ y preserva los derechos fundamentales tanto del imputado y de la víctima y a ambos, así como a la sociedad en su conjunto les interesa la correcta aplicación de la ley, el respeto irrestricto de los derechos y garantías constitucionales y procesales, porque así se garantiza la paz social y la pervivencia del Estado Social y democrático de derecho, debiendo, en la imposición de la pena, inexorablemente, aplicar lo dispuesto en los artículos 37, 38, 39 y 40 del Código Penal.”


De la denunciada y los precedentes invocados resultan emergentes de la misma temática; es decir, que resulta un defecto insubsanable la falta de fundamentación del quantum de la pena, situación que hace ver que se cumplió con el presupuesto de establecer el hecho fáctico similar; por lo que, corresponde verificar si resulta evidente o no los agravios señalados por el impetrante.  


Con la finalidad de evidenciar lo manifestado corresponde remitirnos a los argumentos del recurso de apelación restringida, a efectos de verificar si dentro de las pretensiones manifestadas se encuentra la denuncia de la falta de fundamentación respecto del quantum de la pena con las características denunciadas, de donde se puede afirmar que en dicho recurso en el punto uno hace alusión a: “…Acuso defecto de la Sentencia de errónea aplicación de la Ley sustantiva, errónea calificación de los hechos y errónea fijación de la pena ART. 370 inc. 1) del CPP”, de donde resulta que si bien es cierto que en dicho punto refirió la errónea fijación de la pena; sin embargo, de la argumentación realizada se observa que solamente se refiere a la errónea aplicación de la Ley sustantiva exclusivamente respecto de los delitos de Allanamiento de Domicilio o sus Dependencias y Robo, previstos y sancionados por los arts. 298 y 331 del CP y en absoluto hace argumentación alguna respecto de la fijación de la pena; este aspecto contrastado con los argumentos del Auto de Vista, respecto de este punto se advierte que el Tribunal de alzada de manera puntual realiza una respuesta basada en los argumentos fundamentados respecto del recurso planteado; es decir, hace una análisis respecto de la que si se advirtió en la Sentencia la fundamentación y la configuración de los elementos constitutivos de los tipos penales y su adecuación a los art. 298 y 331 del CP; argumentación que sustentaría que no existiría la errónea aplicación de la Ley sustantiva, sumado a ello advirtió que respecto de los argumentos esgrimidos que la Sentencia en el punto VI sobre la Determinación del y fundamentación de la Penal, con la respectiva fundamentación se fijó la pena aplicando la dosimetría penal querida para el caso, por lo que la Sentencia corresponde al marco fáctico acreditado en el juicio.


A lo ya señalado, se debe añadir que el recurrente en su apelación restringida omitió argumentar el porqué de la denuncia de la errónea fijación de la pena, a lo que el Tribunal de alzada en el marco de lo solicitado respondió a lo pretendido; aspecto que hace ver, que el Auto de Vista no pudo pronunciarse de manera puntual respecto de los aspectos que ahora señala en casación, debido a que esos extremos el ahora recurrente no los solicitó puntualmente en su recurso de apelación restringida; es decir,  [el Auto de Vista no contó con la debida fundamentación respecto de la denuncia de que no se aplicó de manera correcta la docimetría penal en el quantum de la pena ya que esta fue excesiva y no consideró las atenuantes, como ser que presentó en juicio el registro judicial de antecedentes (REJAP), no consideró su vejes (70 años), familia, así como tampoco tomo en cuenta el haber estado por más de 25 años al servicio de la patria en su condición de ex músico del Ejército Boliviano, aspectos que se adecuarían a las previsiones establecidas en el art. 40 inc. 2) del CP]; denuncia que no se advierte en su recurso de apelación restringida, aspectos por los que la resolución impugnada se emitió en base a las previsiones contenidas por el art. 398 del CPP, que establece que los Tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución; de la misma forma de acuerdo al art. 17.II de la LOJ, establece que en grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos, lo que obedece a la congruencia que deben observar los fallos a tiempo de resolver las cuestiones planteadas, sujetándose a los puntos expresamente observados o impugnados en la interposición de los recursos; en consecuencia, se advierte que lo señalado no es evidente al haberse pronunciado el mismo respecto de los aspectos reclamados.


En ese entendido, el recurrente pretende que este Tribunal, resuelva directamente una denuncia, sin que haya sido impugnada previamente ante el Tribunal competente, a través del recurso de apelación restringida,  no encontrándose facultado para tal efecto, debido a que la facultad del Máximo Tribunal de Justicia, está constreñida a efectuar una control de derecho sobre las cuestiones conocidas y resueltas por el Tribunal de apelación, ante quien correspondía que el imputado cuestione los extremos que hoy impugna directamente en casación; al no haberlo hecho, su derecho de conseguir pronunciamiento y resolución de su denuncia precluyó por su propia negligencia, razón por la cual no corresponde a este Tribunal efectuar pronunciamiento de fondo alguno, correspondiendo únicamente declarar infundado el recurso de casación.

           

POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación de lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto Ciriaco Mamani Solíz.


Regístrese, hágase saber y devuélvase.


Firmado


Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando 

Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos