TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 223/2018-RRC

Sucre, 10 de abril de 2018


Expediente                      Santa Cruz 111/2017

Parte Acusadora                Ministerio Público y otra

Parte Imputada                Guimel Gamal Flores Ruíz y otros

Delito                                Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes

Magistrado Relator        Dr. Edwin Aguayo Arando


RESULTANDO


Por memoriales presentados el 27 de junio de 2017, cursantes de fs. 1727 a 1731 vta., 1779 a 1786 y 1789 a 1793 vta., Víctor Hugo Nogales Cuellar, Guimel Gamal Flores Ruíz, Ana María Gómez de Monzón, María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales, David Álvaro Villarroel Moscoso, Juan Noel Iturry Balcazar y Miguel Ángel Velasco Aguilera, interponen recursos de casación, impugnando el Auto de Vista 33 de 10 de mayo de 2017, fs. 1705 a 1712, pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y Ana Lidia Urcullo Flores contra los recurrentes, por el presunto delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes, previsto y sancionado por el art. 153 del Código Penal (CP).


  1. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1.  Antecedentes.


  1. Por Sentencia 8/2017 de 15 de febrero (fs. 1439 a 1451 vta.), el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Guimel Gamal Flores Ruíz, Ana María Gómez de Monzón, María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales, Miguel Ángel Velasco Aguilera, Víctor Hugo Nogales Cuellar, David Álvaro Villarroel Moscoso y Juan Noel Iturry Balcazar, absueltos de culpa y pena de la comisión del delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a Las Leyes, previsto y sancionado por el art. 153 del CP, en razón de que a la fecha de emitida la acusación los arts. 144 y 145 de la Ley 031 Ley Marco de Autonomías (LMDA) fueron declarados inconstitucionales, dejando sin efecto todas las medidas cautelares de carácter personal que se hubieran dictado en su contra.


  1. Contra la mencionada Sentencia, la acusadora particular (fs. 1672 a 1679) y el representante del Ministerio Público (fs. 1682 a 1688), interpusieron recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 33 de 10 de mayo de 2017, dictado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que declaró admisibles y procedentes los recursos planteados y revocó totalmente la Sentencia absolutoria y en aplicación del art. 365 del Código de Procedimiento Penal (CPP), declaró a Guimel Gamal Flores Ruíz, Ana María Gómez de Monzón, María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales, Miguel Ángel Velasco Aguilera, Víctor Hugo Nogales Cuellar, David Álvaro Villarroel Moscoso y Juan Noel Iturry Balcazare, autores de la comisión del delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes, previsto y sancionado por el art. 153 del CP, modificado por la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, imponiendo a cada uno la pena de cinco años de reclusión, con costas, habilitando el procedimiento especial para la reparación del daño causado.


I.1.1. Motivos de los Recursos de Casación.


De los memoriales de recurso de casación y del Auto Supremo 714/2017-RA de 15 de septiembre, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del CPP y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).


I.1.1.1. Del recurso de casación de Víctor Hugo Nogales Cuellar.


El recurrente manifestó que el Auto de Vista impugnado, vulneró el principio de irretroactividad de la Ley y su derecho a la libertad, a la libre circulación y la garantía del Debido Proceso al contradecir las interpretaciones realizadas por la Sentencia de Garantías Constitucionales 2/2011 de 11 de marzo, pronunciada por el Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia de Camiri, dentro de una acción tutelar incoada por la acusadora particular, fallo que a su vez fue aprobado en su integridad por la Sentencia Constitucional 1992/2012, en las que se interpretó que el art. 236.I de la Constitución Política del Estado (CPE), estaba vigente al momento de la supuesta comisión del delito denunciado; por lo tanto, solamente se cumplió con un mandato constitucional al emitir la Resolución Municipal (RM) 96 de 11 de marzo de 2011, que exigía a la Concejal Ana Lidia Urcullo, acredite que no percibía otro salario y que habría renunciado a la cátedra en la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno (UAGRM). Agregó, que debió considerarse que pese a la existencia del art. 236 inc. I de la CPE -aplicable en el momento de ocurridos los hechos- la prohibición de percepción doble remuneración se encontraba establecida en el art. 10 del Decreto Supremo 772 de 21 de enero de 2010, cuyo cumplimiento era obligatorio a la fecha de ocurridos los hechos. Este motivo fue admitido en vía de flexibilización de requisitos procesales al denunciarse defecto absoluto por vulneración a derechos y garantías constitucionales.


I.1.1.2. Recurso de casación de Guimel Gamal Flores Ruíz, Ana María Gómez de Monzón, María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales y David Álvaro Villarroel.


Como primer motivo, los recurrentes acusaron que el Auto de Vista 33 de 10 de mayo de 2017, tomó una dirección contraria a los precedentes contradictorios invocados, con el siguiente argumento:


  1. La doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo 267/2015-RRC de 23 de abril, refiere que para adecuar un comportamiento al tipo penal de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes se debe indicar de manera exacta que artículo o norma es la que se infringió y la forma, extremo no evidente en el presente caso debido a la inexistencia de la norma que en su momento se señaló como violentada, no pudiendo remitirse a la Ley 031 en sus arts. 144 y 145 de la Ley 031, por haber sido declaradas inconstitucionales.


  1. En torno al Auto Supremo 017/2014-RRC de 24 de marzo, alegaron que el Fallo impugnado no aplicó la doctrina legal referida al respeto del principio de legalidad de la Ley más favorable, como reglas postuladas en Tratados y Convenios internacionales y la propia Constitución Política del Estado.


  1. Reclamaron que el Auto de Vista recurrido incumplió la doctrina legal aplicable inmersa en el Auto Supremo 389 de 21 de diciembre de 2012, pues no valoró los fundamentos de la Sentencia absolutoria al ser evidente la inexistencia del elemento de tipicidad ante la declaratoria de inconstitucionalidad de los art. 144 y 145 de la Ley 031.   


Como segundo motivo de casación, los recurrentes adujeron que el Auto de Vista no debió cambiar la situación jurídica de los imputados de absueltos a condenados incurriendo en revalorización probatoria, contradiciendo la doctrina legal aplicable de los Autos Supremos 200/2012-RRC, 277 de 13 de agosto de 2008 y 743/2014-RRC de 17 de diciembre, que establecen la prohibición de cambiar la situación jurídica del imputado de absuelto a condenado en resguardo de los derechos y garantías de las personas, como ser el derecho al debido proceso y la legitima defensa y en base a los principios de inmediación e intangibilidad de la prueba.


I.1.1.3. Recurso de casación de Juan Noel Iturry Balcázar y Miguel Ángel Velasco Aguilera.


En el primer motivo de su recurso, los recurrentes cuestionaron al Auto de Vista 33 de 10 de mayo de 2017, endilgándolo de aplicación indebida del art. 413 e inobservancia del art. 414 del CPP, al revocar la Sentencia absolutoria por una condenatoria, criterio que es señalado como contradictorio a la doctrina legal aplicable de los Autos Supremos 200/2012-RRC de 24 de agosto, 229/2012-RRC de 27 de septiembre, 89/2012 de 25 de abril y 304/2012-RRC de 23 de noviembre, que refieren que el Tribunal de alzada no puede incurrir en revalorización de las pruebas.


El segundo motivo expresa queja sobre el Auto de Vista, manifestando que  incurrió en inobservancia de los arts. 124 y 398 del CPP, al omitir pronunciarse sobre todos los agravios expresados en apelación restringida que fueron objeto de contestación, dictando un fallo carente de la debida motivación y fundamentación, modificando su situación jurídica de absueltos a condenados, no solo en exceso de competencia en alzada, sino sin que se exprese la prueba por la que se asume convicción de la culpabilidad individual, al efecto se invocó como precedente contradictorio el Auto Supremo 164/2012 de 4 de julio.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


Conforme la determinación de los hechos objeto del juicio realizado por el Tribunal de sentencia, las circunstancias que dieron inicio al presente proceso penal se circunscriben en la emisión de la Resolución Municipal 096/2011 de 27 de junio, por la que los Concejales del Gobierno Autónomo Municipal de Camiri, dispusieron la suspensión temporal de la también Concejal Ana Lidia Urcullo Flores, acusando incompatibilidad con el ejercicio del cargo edil por ejercer paralelamente docencia universitaria al interior de la Facultad Integral del Chaco de la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno (UAGRM).


Se acusó a Guimel Gamal Flores Ruiz, Ana María Gómez de Monzón, Víctor Hugo Nogales Cuellar, María Elizabeth Aldunate, Miguel Ángel Velasco Aguilera (todos Concejales del Concejo Municipal de Camiri),  David Álvaro Villaroel Moscoso  (Asesor Legal del Concejo Municipal de Camiri), Juan Noel Iturry Balcázar (Concejal Suplente de ese mismo cuerpo Edil) por la comisión de los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes (art. 153 del CP) e Incumplimiento de Deberes (art. 154 del CP).

       

II.1.  De la Sentencia.


Por Sentencia 08/2017 de 15 de febrero, el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró por mayoría la absolución de los acusados, por los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes e Incumplimiento de Deberes, en el marco del art. 363 incs. 2) y 4) del CPP, teniendo presente que los arts. 144 y 145 de la Ley 031 no se hallaban vigentes “y no poder adecuar su conducta de los mismos al no existir la Ley al momento de dictar Sentencia” (sic). En este fallo se tuvieron como hechos probados:


  1. Mediante Resolución Municipal (RM) 033/2010 de 21 de julio, el Concejo Municipal de Camiri dispuso la suspensión temporal de la Concejal Ana Lidia Urcullo Flores, por considerarse poseer doble percepción del Estado, al mantener funciones de catedrática en la Facultad del Chaco de la UAGRM fungiendo de manera paralela el cargo edil. Acto sobre el cual la afectada interpuso acción de amparo constitucional, resuelta por Sentencia 02/2011 de 11 de marzo, pronunciada por el Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia de Camiri, constituido en Juez de Garantías, que concediendo la tutela dejó sin efecto las Resoluciones Municipales por dispusieron aquella suspensión, así como ordenar la inmediata reincorporación a sus funciones. A través de la Sentencia Constitucional Plurinacional 1992/2012 de 12 de octubre, la decisión del Juez de garantías fue confirmada.


  1. Restituida en sus funciones de Concejal Munícipe por efecto de la Sentencia 02/2011 y luego de más de tres meses de ejercicio de la actividad, Ana Lidia Urcullo Flores, en Sesión Extraordinaria de 27 de junio de 2011, en base a un Informe evacuado por la Juan Noel Iturri Balcázar encargado de la Unidad de Transparencia y avalado por el Informe Legal labrado por el Asesor del Concejo Municipal Álvaro Villaroel Moscoso, los concejales Guimel Gamal Flores Ruíz, Víctor Hugo Nogales Cuellar, Miguel Ángel Velasco Aguilera, Ana María Gómez de Monzón y María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales, dictaron la Resolución Municipal 096/2011 de 27 de junio, por la que se dispuso la suspensión temporal del ejercicio de la Concejalía de Ana Lidia Urcullo Flores, por razones análogas a las contenidas en la RM 033/2010 de 21 de julio y apoyada en el art. 236.I de la CPE, por hallarse comprendida en los supuestos de incompatibilidad con el ejercicio de funciones públicas: “sin que exista acusación formal presentada en su contra por autoridad fiscal del Ministerio Público, la cual se constituye en la única condición legal establecida en los arts. 1144 y 145 de la Ley Nº 031 Marco de Autonomías y Descentralización Administrativa (…) que señalaban que para ser suspendida temporalmente una autoridad electa, debe existir una acusación por parte del Ministerio Público, lo cual no sucedió” (sic).


II.2. De los recursos de apelación restringida.


La querellante Ana Lidia Urcullo Flores, interpuso recurso de apelación  restringida argumentando: a) Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, pues la absolución basada en la inexistencia de tipicidad adecuada a la conducta de los imputados, con base a la declaratoria de inscontitucionalidad de los arts. 144 y 145 de la LMDAD, dispuesta por la Sentencia Constitucional 2055/2012 de 16 de octubre, que no fuera correcta, pues si bien es evidente aquella declaratoria de inconstitucionalidad, no fue menos cierto que se trasgredió el art. 236.I de la CPE, norma que sí permite el trabajo de docente en la “UAGRM (horario nocturno)” (sic); aspecto que también, se hallaría previsto por el art. 11 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (LEFP); b) Incongruencia omisiva entre la acusación y la sentencia, reclamando que la Sentencia omitió brindar pronunciamiento sobre los tres delitos acusados, que son Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes, Incumplimiento de Deberes y Atentados Contra la Libertad de Trabajo, limitando su análisis únicamente a los arts. 144 y 145 de la LMAD; c) Valoración defectuosa de la prueba, afirmando que no se hubo valorado la prueba testifical introducida al juicio, como lo sería el caso de las atestaciones de cargo, que dieran cuenta sobre las horas de trabajo de la querellante y el turno en el que desempeñaba funciones y las boletas de pago por las que se demostraría que la querellante no percibe un salario mayor al dispuesto por norma; y, d) El Tribunal de Sentencia no se pronunció sobre la acusación particular presentada por la querellante, dejándola en estado de indefensión y violentar su derecho a acusar en su condición de víctima, más aun si se tiene presente que en la acusación particular se promovió la persecución penal por los delitos de Incumplimiento de Deberes y Atentados Contra la Libertad de Trabajo, no presentes en la acusación fiscal.


Y el Ministerio Público, también interpuso recurso de apelación restringida con apoyo en los incs. 5) y 6) del art. 370 del CPP, el Ministerio Público se opuso a la Sentencia 08/2017 de 15 de febrero, alegando: 1. Que en los dos hechos probados en sentencia la prueba fue defectuosamente valorada, pues a pesar haberse probado que los acusados fueron quienes emitieron la RM 08/2017, que suspendió temporalmente a la querellante de sus funciones de Concejal Munícipe, no se pronunció sobre los procedimientos que correspondían para suspender temporalmente del cargo de Concejal de la Municipalidad de Camiri; 2. El art. 144 de la LMAD, prevé la única causa para que las autoridades electas en sufragio sean suspendidas del ejercicio de sus cargo, siendo que tal norma a la fecha de los hechos se hallaba plenamente vigente a la fecha de emitida la cuestionada Resolución Municipal, además se transgredió también el art. 236.I de la CPE, que no declara la incompatibilidad con el ejercicio de las funciones públicas a quienes desempeñasen otras similares a medio tiempo como fue el caso de la querellante; y, 3. La Sentencia 08/2017 de 15 de febrero, carece de una debida fundamentación; por cuanto, el Tribunal de Sentencia sin mediar fundamento lógico jurídico dejaron de lado toda la prueba que de manera unívoca sindica a los acusados como autores del Delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes. 


II.3.  Del Auto de Vista 33 de 10 de mayo de 2017.


La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en conocimiento de los recursos antes reseñados, emitió el fallo que hace título al presente epígrafe, declarando la admisibilidad y procedencia de los recursos de apelación restringida, revocando totalmente la Sentencia absolutoria, para después invocando el art. 365 del CPP, declarar a Guimel Gamal Flores Ruiz, Ana María Gómez de Monzón, Víctor Hugo Nogales Cuellar, María Elizabeth Aldunate, Miguel Ángel Velasco Aguilera, David Álvaro Villaroel Moscoso, Juan Noel Iturry Balcázar autores de la comisión del delito Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes, previsto y sancionado en el art. 153 del CP modificado por la Ley 004, condenándolos a la pena de cinco años de reclusión.


El Auto de Vista 30 de 10 de mayo de 2017, previo esbozo sobre las formas de consumación del delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes así como la figura de presunción de constitucionalidad de una norma o Ley, expresó:


“un delito por abuso de autoridad que el Código entiende a los delitos expresados en Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes, el incumplimiento de deberes, el de denegación de auxilio, el abandono de cargo, nombramientos ilegales. El espíritu de la Ley está encaminado a que el funcionario cumpla con sus obligaciones dentro del marco de sus atribuciones que las mismas leyes señalan, este es un delito de los llamados propios que solo puede ser cometido por funcionarios públicos, llamados también autoridades.


(…)


El tipo penal de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes, no fue objeto de ninguna modificación hasta el 31 de marzo de 2010, este tipo penal conforme la jurisprudencia emanada por la Corte Suprema de Justicia constituye un delito instantáneo así el Auto Supremo 412  de 17 de marzo.


Se configura, precisamente con el pronunciamiento de la resolución u orden contraria a la Constitución o a las leyes, estamos por consiguiente, ante un delito de carácter instantáneo, puesto que, con la sola realización de la conducta, acción u omisión, por el sujeto activo, queda realizado o tipificado el hecho,  sin que se requiera acción posterior para su continuidad o vigencia.


Conforme lo expresado se tipifica como tal en el Código Penal promulgado por Decreto Ley 104236 de 23 de agosto de 1972 modificado mediante la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, tiene distintas connotaciones en el transcurso del tiempo; por cuanto, para que se produzca la comisión de este delito, o más concretamente las acciones de su materialización, han variado sustancialmente desde la vigencia del Tribunal Constitucional.


(…)


La presunción de constitucionalidad de toda ley, resolución y actos de los órganos del Estado en todos sus niveles, se mantiene en la actual Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (…)  en su art. 5.


(…)


Necesariamente se tienen que discriminar dos aspectos para efectos de la materialización del tipo penal, a saber: si la resolución emerge de una autoridad u órgano que tenga competencia. Si la resolución emerge de una persona, autoridad u órgano que no tenga competencia.


Determinados tipos penales, pese a no sufrir ninguna modificación en su texto normativo, resultan afectados o modificados en el transcurso del tiempo en cuanto se refiere a los elementos a considerarse para su comisión, cual ocurre con el delito previsto y sancionado por el art. 153 del CP, que como emergencia de la creación y vigencia del órgano encargado del control de constitucionalidad.


Más adelante en el mismo fallo, se concluyó que el Tribunal de Sentencia actuó de forma incorrecta al no tener presente el marco jurídico organizado por los arts. 124, 171, 173, 360 incs. 2) y 4) y el art. 365 del CPP en relación al art. 153 del CP, habiéndose considerado:


Los imputados en su condición de funcionarios públicos, personas adultas, deben necesariamente conocer cuáles son sus funciones de acuerdo al cargo que ocupaban en la H. Alcaldía Municipal de Camiri, pues la denuncia sentada indica que habrían cometido el delito de resoluciones contrarias a la constitución y las leyes, que se habría suscrito la Resolución Municipal  033/2010 de fecha 21 de julio y que en ese entonces se presentó una acción de amparo constitucional que le fue concedida la tutela y dejó sin efecto la Resolución Municipal, por la que fue suspendida y ordenando su inmediata reincorporación a sus funciones pero luego de tres meses y trece días los imputados nuevamente la suspenden de forma temporal e ilegal por existir supuestamente prohibiciones e incompatibilidad; en cuanto, a no presentar renuncia a la docencia universitaria y utilizando las anteriores resoluciones municipales y pese a no existir ninguna imputación ni acusación formal en su contra por parte del Ministerio Público, además de que nunca fue sometida a proceso administrativo interno ante el Concejo Municipal de Camiri ni por la Comisión de Ética, lo cual le priva de su derecho a ejercer el cargo de Concejal según las investigaciones de la etapa preliminar y preparatoria, los imputados los han realizado en toda la gestión 2010 y 2011, con cuya conducta antijurídica han incurrido en la penalidad prevista por el art. 153 del CP de acuerdo a los datos procesales, pruebas y toda la investigación se ha llegado a probar: 1) La existencia de una denuncia formal por ANA LIDIA URCULLO FLORES (contra los acusados), quienes inicialmente firmaron la Resolución Municipal Nº 033/2010 por la cual ordenaban la suspensión de sus funciones de la nombrada; 2) Asimismo, como emergencia de  la firma de dicha Resolución Municipal, la víctima interpone una acción de amparo constitucional que le fue favorecida, en la cual se le concede la tutela ordenando su reincorporación a sus funciones dentro del Municipio de Camiri; 3) Pese a que la mencionada Resolución Municipal, había quedado sin efecto legal los imputados emitieron otra Resolución Municipal, por la cual nuevamente suspenden de sus funciones a la querellante bajo el argumento de que si cargo sería incompatible; 4) Sin que exista una imputación ni acusación  formal contra la querellante, los imputados la suspenden del cargo sin tomar en cuenta lo que manda los arts. 144 y 145 de la ley Nº 031, en al cual se exige como requisito previamente haber sido acusada formalmente por un delito, caso en cual no existe contra la querellante; y, 5) Se ha demostrado que la querellante ha presentado su carga horaria al Concejo Municipal, firmada por autoridades de la (UAGRM) con la que se demuestra que sus horarios son plenamente compatibles con los horarios diurnos del Concejo Municipal, su cátedra universitaria la ha ejercido siempre en horario nocturno y que es plenamente compatible con el ejercicio de la Concejalía, cumpliendo con las normas internas de la Universidad, por lo que se ha probado plenamente que los (acusados) han cometido el delito de resoluciones contrarias a la Constitución y las leyes, previsto en el art. 153 del CP, hecho que se encuentra corroborado por la declaración de los testigos, así como por las documentales ofrecidas por la querellante, todas esas pruebas han sido introducidas y judicializadas por su lectura conforme a los arts. 193, 194 y 333 inc. 3) del CPP y que no han sido debidamente valoradas por el Tribunal Primera de Sentencia.


Sobre el análisis específico de la norma penal acusada en relación a sus elementos constitutivos y las consideraciones sobre los hechos probados, se expuso:


Los acusados con su accionar antijurídico ha infringido el art. 153 del CP, así como el art. 236-I de la CPE, el que establece imperativamente que la condición de prohibición para el ejercicio de la función pública era desempeñar simultáneamente más de un cargo público remunerado a tiempo completo; sin embargo, la situación de la querellante en su condición de Concejala Municipal de Camiri, no se torna incompatible; ya que, en el ejercicio de la cátedra era con horario nocturno y no a tiempo completo, por tal situación no estaba comprendida dentro de lo previsto por el art. 236-I de la CPE; cuyo aspecto, es corroborado por la Ley Nº 2027. Sin embargo, pese a todas estas pruebas de cargo tanto documental, testifical y pericial, en forma contradictoria el tribunal inferior los absuelve de culpa y pena delito acusado; por tanto, han incurrido en los defectos de la sentencia previstos en el art. 370 incs. 1), 6) del CPP con relación a los arts. 171 y 173 del mismo cuerpo de leyes. (énfasis presente en el original). 


    1. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA


Existiendo varios recurrentes, con también, distintos motivos de casación, a fines de mejor exposición, la Sala ve por conveniente asociar los mismos de acuerdo áreas temáticas, conforme el siguiente detalle:




III.1.        SOBRE LA VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL, Y AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.


III.1.1.        Víctor Hugo Nogales Cuellar, denunció vulneración al principio de irretroactividad de la Ley previsto en el art. 123 del CPE, en cuanto el Auto de Vista impugnado contradijo las interpretaciones realizadas por la Sentencia de Garantías Constitucionales 2/2011 de 11 de marzo, en torno a la validez y aplicación del art. 236.I de la CPE a momento de la emisión de la RM 096/2011, siete meses antes de la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 144 y 145 de la LMAD.


De entrada manifestar que las decisiones asumidas por las autoridades jurisdiccionales dentro de la jurisdicción ordinaria, se rigen por esencia primigenia a partir del principio de independencia, garantizado expresamente por el art. 178.II de la CPE, precautelando que la autoridad judicial no solo carezca de vinculación alguna en su designación; y por ese efecto, tome sus decisiones en armonía sin presiones ni direccionamientos de ninguna índole. De tal consideración, el argumento de no haberse tomado en cuenta los antecedentes de la Sentencia de Garantías Constitucionales 2/2011 pronunciada por el Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia de Camiri, con motivo a la acción de amparo constitucional activada por la querellante contra la RM 033/2010 de 21 de julio, (cuyos argumentos, básicamente fueron símiles a la RM 096/2011), no es parangón para la determinación jurídica de algún reclamo sobre el actuar del Tribunal de apelación, más cuando, de la lectura del recurso, se acusa paralelamente tanto al Auto de Vista impugnado como a la Sentencia de mérito; aspecto que, se torna en llamativo y contradictorio si se tiene presente que la última resolución declaró la absolución de los imputados.


No obstante, la Sala considera precisar que el principio de irretroactividad de la ley penal se rige por el art. 123 de la CPE, asumiendo dos vertientes, en el caso de la norma sustantiva orientada en su aplicación conforme la menor lesividad en el supuesto de sobre posición de leyes en el tiempo; y, en el caso de la norma adjetiva, su aplicación se rige por el momento del procesamiento, salvo -también- cuando la norma procesal sea más beneficiosa al imputado. A mayor abundamiento este Tribunal tiene expresado en el Auto Supremo 506/2014-RRC de 1 de octubre que el alcance del principio de irretroactividad de la Ley penal, encuentra un desarrollo a nivel de los instrumentos internacionales, tan es así que el art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) establece que: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello obliga a que los Tribunales, en sujeción del principio de legalidad, al imponer la pena no sólo observen la norma aplicable en el momento de la comisión del delito, sino que apliquen la norma penal más favorable, beneficiando al condenado con la pena más leve si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena menor. Esta sujeción al principio de legalidad, vincula en nuestro ordenamiento jurídico no sólo a los Jueces y Tribunales de Sentencia, sino también a los Tribunales de apelación, así como a este Tribunal Supremo, en el marco de sus respectivas competencias”. Por lo expresado, el recurso de casación pretendido por Víctor Hugo Nogales Cuellar cae en infundado.

III.1.2.        Primer motivo del recurso de casación de Guimel Gamal Flores Ruíz, Ana María Gómez de Monzón, María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales y David Álvaro Villarroel, en el cual plantean contradicción sobre temáticas de aplicación de la ley penal en el tiempo y el principio de legalidad, a saber, adecuación de la conducta al tipo penal contenido en el art. 153 del CP (Auto Supremo 267/2015-RRC de 23 de abril), observancia al principio de legalidad de la ley más favorable (Auto Supremo 017/2014-RRC de 24 de marzo); e, inexistencia de tipicidad (Auto Supremo 389 de 21 de diciembre de 2012).


A continuación se expone el extracto de la doctrina legal aplicable de los precedentes contradictorios planteados, para después verificar la existencia o no de la contradicción alegada.


Auto Supremo 267/2015-RRC de 23 de abril.


Con motivo a la interposición de recursos de casación, por parte de la Gerencia Distrital de Pando del Servicio de Impuestos Nacionales, el Ministerio Público y el Consejo de la Magistratura de ese mismo distrito, dentro del proceso penal que siguió el Ministerio Público y las entidades recurrentes contra MECS, por los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes y Prevaricato, previstos y sancionados por los arts. 153 y 173 del CP, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia pronunció el Auto Supremo 267/2015-RRC de 23 de abril. En el recurso que motivó ese Fallo se cuestionó la falta de fundamentación en el Auto de Vista impugnado en lo que fue el pronunciamiento sobre los tipos penales acusados; por cuanto, el Tribunal de apelación ante una denuncia de ausencia de fundamentación en la Sentencia, con apoyo en el art. 414 del CPP, pretendió suplir la deficiencia argumentativa de manera inconclusa sin explicitar las razones de lo decidido. El Auto Supremo de referencia dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado, estableciendo la siguiente doctrina legal aplicable:


“…[la] simple afirmación no constituye de ningún modo una debida fundamentación y motivación del fallo en alzada, resultando en consecuencia vulneratorio del art. 124 del CPP; infracción que permite concluir que el Auto de Vista impugnado, en los hechos convalidó la Sentencia, pese a no encontrarse debidamente fundamentada.


En definitiva, si bien el Tribunal de alzada está facultado para realizar una fundamentación complementaria de la Sentencia al evidenciar notoriamente la falencia de errores mínimos de derecho, en el caso concreto, direccionó su accionar a realizar consideraciones generales de los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes y Prevaricato; empero, no explicó los razonamientos jurídicos porqué llega a la conclusión de que los Autos emitidos por la imputada, no son contrarios a la normativa legal; es decir, el Tribunal de alzada, no ejerció adecuadamente su labor de control del fallo impugnado, no verificó la carencia de fundamentación de la Sentencia y si ésta contiene una adecuada valoración intelectiva, así como jurídica de los hechos acusados.”


Auto Supremo 017/2014-RRC de 24 de marzo.


Pronunciado dentro del proceso penal promovido por el Ministerio Público, el DIRCABI y el VTLCC contra DPL por los delitos de Incumplimiento de Deberes y Contratos Lesivos al Estado, sancionados por los arts. 154 y 221 del CP y ante la interposición de un recurso de casación por parte del imputado, quien entre otros motivos denunció defecto absoluto alegando la violación al principio de favorabilidad penal, con el argumento de que en su caso de lo condenó por medio de la aplicación retroactiva de la norma dentro de un régimen de imprescriptibilidad no vigente a momento de ocurrido el hecho. Sobre estos reclamos el referido Auto Supremo se pronunció manifestando:


“…se establece que el Tribunal de Sentencia, si bien se refirió a la Ley 004, señalando que correspondía su aplicación retroactiva, además afirmando que su aplicación al caso concreto `importaría una agravación de la sanción; empero, en los hechos se limitó a imponer al imputado la pena de cinco años de presidio, que es la máxima sanción que correspondía aplicar al tipo penal de Contratos Lesivos al Estado (art. 221 CP),antes de su modificación por la Ley 004 que penalizó (entiéndase el incremento cualitativo o cuantitativo de la pena) la conducta con una sanción mínima de cinco años y una máxima de diez años de privación de libertad, debiendo además considerarse que el imputado Denver Pedraza López, no sólo fue declarado autor y culpable de la comisión del citado delito; sino también, por el tipo penal de Incumplimiento de Deberes, previsto en el art. 154 del CP, razón por la que consideró el Tribunal de Sentencia que correspondía aplicar la previsión contenida en el art. 45 del CP, que señala: “El que con designios independientes, con una o más acciones u omisiones, cometiere dos o más delitos, será sancionado con la pena más grave, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta la  mitad”, lo que supone dados estos antecedentes, que no hubo una efectiva aplicación de la Ley 004 en la fijación de la pena, razón por la cual este Tribunal concluye que el agravio denunciado referido a la aplicación retroactiva de la Ley 004, resulta inexistente; a cuya consecuencia, cualquier defecto absoluto emergente de la problemática ahora analizada, también es inexistente, correspondiendo declarar infundado el presente agravio.”


El párrafo que precede constituye la decisión asumida por la Sala Penal en torno a la denuncia de violación del principio de favorabilidad por aplicación retroactiva de la ley penal, motivo que fue declarado infundado. Sin embargo, es también cierto que el Auto Supremo 017/2014-RRC de 24 de marzo, si bien dejó sin efecto al Auto de Vista impugnado, empero lo hizo merced a la corroboración de la existencia de una denuncia de falta de fundamentación en torno a reclamos de defectuosa valoración de la prueba, temática que según el texto del recurso de Guimel Gamal Flores Ruíz, Ana María Gómez de Monzón, María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales y David Álvaro Villarroel, no fue tenida en cuenta a momento de la invocación de este precedente contradictorio.


Auto Supremo 389 de 21 de diciembre de 2012.


La Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia pronunció el señalado Auto Supremo con motivo al recurso de casación interpuesto por la parte querellante ETR y el imputado MMC dentro del proceso penal que siguió el Ministerio Público, Consejo de la Judicatura del Beni, la acusadora particular contra CRR y MMC por los delitos de peculado, encubrimiento e incumplimiento de deberes previstos y sancionados por los arts. 142, 171 y 154 del CP. En tal ocasión de entre otros motivos se planteó la existencia de defecto absoluto por vulneración al principio de legalidad penal respecto a la irretroactividad de la Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz, situación a partir de la que se sentó la siguiente doctrina legal aplicable:


Bajo el entendimiento establecido por el Tribunal Constitucional Plurinacional en la Sentencia Constitucional  0770/2012, la aplicación de la retroactividad de la ley, debe ser observado por los Jueces y Tribunales a momento de aplicar la Ley 004 Marcelo Quiroga Santa Cruz, en resguardo principio de legalidad, seguridad jurídica y por ende al debido proceso, debiéndose tomar en cuenta que la retroactividad del derecho penal sustantivo sólo es aplicable en el marco del principio de favorabilidad y cuando se trata de delitos permanentes; sin embargo, ante la inconcurrencia de las mismas los juzgadores deberán aplicar la norma penal sustantiva vigente al momento en que se cometió el hecho presuntamente delictivo.


En el caso presente los de Alzada así como el Tribunal de mérito al no observar los fines de la disposición final transitoria de la Ley  004; en cuanto, a la aplicación retroactiva de la ley, vulneraron el principio de legalidad, seguridad jurídica, en afectación del debido proceso cayendo en defecto absoluto previsto en el inc. 3) del art. 169 del CPP y al constituirse en defecto insubsanable corresponde al Tribunal de Alzada, aplicar lo establecido por el art. 413 del CPP, pronunciando nueva resolución acorde a la doctrina legal establecida.


Verificación de la contradicción planteada.


Un precedente contradictorio tanto en un sentido práctico (la forma en la que es invocado) como su esencia utilitaria al fin de uniformar jurisprudencia en torno a los aspectos con relevancia jurídica, requiere para su planteamiento recursivo, no una invocación mecánica o automática, desprovista de la necesaria consideración de los fundamentos que condujeron a su resultado; sino que, estos fundamentos deben interactuar con las peculiaridades del caso concreto en el que se recurre.


El requisito de invocar un precedente contradictorio, atinge a señalar a una resolución en específico, ya sea un Auto Supremo o un Auto de Vista, que vislumbre la aplicación de la norma sustantiva o adjetiva a un caso determinado con anterioridad y en el que se haya formado un criterio de decisión, para que posteriormente en función de la identidad o de la analogía entre los hechos del primer caso (precedente contradictorio) y los hechos del segundo caso (resolución impugnada) se proceda a la apertura de competencia casacional para con ello ejercer la labor de sentar y uniformar jurisprudencia, atribución delegada por Ley a este Tribunal (en ese sentido el Auto Supremo 264/2014-RRC de 24 de junio).


En el presente motivo, aplicando el entendimiento anterior, se evidencia que las situaciones de hecho resueltas por los precedentes contradictorios invocados, que son los Autos Supremos 267/2015-RRC de 23 de abril, 017/2014-RRC de 24 de marzo y 389 de 21 de diciembre de 2012, no son similares a los planteamientos que los recurrentes expusieron, pues en el primer caso habiendo proyectado la contradicción señalando “que para adecuar un comportamiento al tipo penal de Resoluciones Contrarias a la Constitución o las Leyes, se debe indicar de manera exacta que artículo o norma es la que se ha infringido y la forma” (textual a fs. 1781) la doctrina legal aplicable se enfoca en la aplicación del art. 124 del CPP en lo que es la subsunción de los tipos penales. Dentro del segundo caso, los recurrentes propusieron que el Auto de Vista impugnado transgredió “el principio de legalidad y la aplicación obligatoria de la retroactividad de la ley más favorable como regla” (textual a fs. 1781 vta.); empero, el precedente contradictorio invocado al efecto, no refiere como motivos de su decisión esa temática, pues como se anotó la decisión de dejar sin efecto el fallo del inferior se apoyó en infracciones al deber de fundamentación de las resoluciones judiciales. Para el tercer caso, en la perspectiva de los recurrentes la contradicción expuesta se basa en “la inexistencia del elemento tipicidad al no existir la norma infringida por la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 144 y 145 de la ley marco de autonomias” (textual a fs. 1782); sin embargo, el precedente contradictorio invocado sobre este particular tiene como base el análisis de la aplicación de la retroactividad en la ley penal, esto es, parámetros para la aplicación de un tipo penal en específico, más no, como dicen los recurrentes sobre la vigencia de una norma que es transversal al tipo penal. En consecuencia, la Sala no encuentra argumento para determinar la contradicción pretendida.  


III.2.        SOBRE EL MARCO PROCESAL DE LOS TRIBUNALES DE ALZADA EN APELACIÓN RESTRINGIDA


Segundo motivo del recurso de casación de Guimel Gamal Flores Ruíz, Ana María Gómez de Monzón, María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales y David Álvaro Villarroel, sobre modificación de la situación jurídica de los imputados de absueltos a condenados y revalorización probatoria. Contradicción a la doctrina legal aplicable de los Autos Supremos 200/2012-RRC, 277 de 13 de agosto de 2008 y 743/2014-RRC de 17 de diciembre.


Primer motivo del recurso de casación de Juan Noel Iturry Balcázar y Miguel Ángel Velasco Aguilera, aplicación indebida del art. 413 e inobservancia del art. 414 del CPP, contradicción a la doctrina legal aplicable de los Autos Supremos 200/2012-RRC de 24 de agosto, 229/2012-RRC de 27 de septiembre, 89/2012 de 25 de abril y 304/2012-RRC de 23 de noviembre.


III.2.1. Consideraciones previas.


Las temáticas planteadas en este motivo especial del recurso de casación, poseen un marco general constituido por los alcances y límites de las competencias de los Tribunales de apelación, dentro del sistema de recursos contenido en el Código de Procedimiento Penal, cuyo matiz más significativo es la amalgama que el proceso penal tiene por naturaleza. Por una parte las reglas generales del Derecho Procesal, que regula el proceso judicial y la actuación de las partes, no debe olvidarse que el Órgano Judicial representado en sus jueces es ante todo un tercero imparcial; y por otra parte, el derecho procesal penal es el regulador y medida justa sobre la relación entre el Estado y los particulares, al procurar objetivos inherentes al orden público. De ahí que el equilibrio entre el respeto a la forma procesal debe hallar comunión con el respeto y la consagración material de los derechos de las partes. Aquí cabe por ejemplo, que las condiciones para que la presunción de inocencia, la garantía del debido proceso, el derecho al resarcimiento y el ejercicio de la acción penal, no solo convivan en un mismo espacio que es el proceso, sino que dentro de éste superen la retórica y sean materializados en la actividad que las partes ejerzan.


Bien es cierto que la Ley 1970, que adopta el sistema acusatorio de procesamiento, con evidente división de roles entre los actores (el art. 277 del CPP es el más característico), democratización de la justicia con la instauración que en su momento significaron los jueces ciudadanos, el establecimiento del juicio oral como el eje rotatorio de todo el procedimiento penal, marca una profunda tendencia de respeto a los Derechos Humanos, especialmente orientados a impedir su lesión por parte del Estado. El art. 1 del CPP titulado Ninguna condena sin juicio previo y proceso legal, expresa:


“Nadie será condenado a sanción alguna si no es por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído previamente en juicio oral y público, celebrado conforme a la Constitución, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y este Código”.


La glosa que precede, postula que la legitimidad para sancionar no solo se limita a quien tenga competencia para aplicarla, sino que una sanción no es posible sin antes haberse agotado las acciones que el procedimiento concede a las partes, de ahí se entiende la exigencia de una sentencia ejecutoriada previa. Se requiere como medida de validez que una Sentencia haya sido dictada por autoridad con plena competencia y en el marco estricto de las formas procesales dispuestas por el texto procesal penal. Un punto de trascendencia se encuentra en la elocuencia, con la que el legislador ha dispuesto la participación del imputado en el proceso, pues exige que antes a la emisión de un fallo  que lo condene necesariamente debe ser oído, término que en comprensión de la Sala, transmite que la participación del imputado debe ser activa e integral, vinculada a que la garantía del derecho a la defensa se halle viva en todas y cada una de las etapas del proceso.


III.2.2.        Doctrina legal aplicable contenida en los precedentes contradictorios invocados.


Si bien los precedentes contradictorios invocados atingen a temas específicos sobre el rol procesal de los Tribunales de apelación, la Sala considera, en el marco de la decisión a tomar y teniendo presente que el escenario jurisprudencial debe ser unificado desde una lectura y análisis integral de la norma procesal penal, primeramente determinar el problema jurídico  y el contexto procesal en el que los citados precedentes fueron pronunciados; de ahí, esclarecer que modulaciones fueron incorporadas en el paso del tiempo, para después proceder a la unificación de esos entendimientos; y finalmente, determinar la aplicación al caso en concreto. Dicho ello se tiene:


Auto Supremo 277 de 13 de agosto de 2008.


Fue pronunciado en la tramitación de un proceso penal por los delitos de Estafa, Estelionato, Abuso de Firma en Blanco, Falsedad Ideológica y Asociación Delictuosa, cuyo resultado en Sentencia fue la condena de la parte imputada por los delitos anotados. Luego, en apelación restringida, el fallo fue modulado, condenando por la comisión de Estafa y Estelionato, absolviendo por los delitos de Abuso de Firma en Blanco, Falsedad Ideológica y Asociación Delictuosa y reduciendo la condena. En casación, entre otros aspectos, la parte imputada planteó que el Tribunal de apelación hubo revalorizado la prueba, reclamo a partir del cual se dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado y se pronunció el siguiente entendimiento jurisprudencial: “La función principal del Tribunal de alzada es pronunciarse respecto de la existencia de errores "injudicando" o errores "improcedendo" en que hubiera incurrido el tribunal a quo (Juez o Tribunal de Sentencia) de acuerdo a la previsión del artículo 414 del CPP; consecuentemente, el Tribunal de alzada sin necesidad de reenvío puede subsanar errores de derecho existentes en el proceso pero sin revalorizar la prueba; ya que, lo contrario significaría desconocer el principio de inmediación que se constituye en el único eje central en la producción probatoria reservada exclusivamente para los Tribunales de sentencia sean estos colegiados o unipersonales”.


Auto Supremo 89/2012 de 25 de abril.


La Sala Penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia lo pronunció a partir de los recursos de casación opuestos por JGLC y CAE, en el trámite penal  promovido por el primero contra el segundo y otro por los delitos de Estafa y Abuso de Confianza. La Sentencia de grado había condenado al querellado la comisión de esos dos tipos penales e impuesto la pena de tres años de privación de libertad. Recurrida que fue el Tribunal de apelación, decidió por la absolución del delito de Abuso de Confianza reduciendo la pena a dos años de reclusión. En esa ocasión, el Auto de Vista impugnado fue dejado sin efecto; toda vez, que el Tribunal de casación consideró que este fallo había tomado una orientación contraria a la doctrina legal de los Autos Supremos  74 de 18 de marzo de 2008 y 277 de 13 de agosto de 2008, en lo que es la imposibilidad de los Tribunales de apelación en cambiar la situación jurídica de los imputados de condenado a absuelto y viceversa, sentando la siguiente doctrina legal aplicable “no se considera dentro del alcance del artículo 413 última parte del Código de Procedimiento Penal la posibilidad de que el Tribunal de apelación cambie directamente la determinación de la condena o absolución del imputado, porque para ello se requiere imprescindiblemente valorar la prueba, debiendo el Tribunal de Alzada aplicar lo dispuesto en el art. 414 del Código de Procedimiento Penal, tomando en cuenta la limitación contenida en dicho precepto legal referida a corregir los errores de derecho en la fundamentación de la resolución impugnada que no influyan en la parte dispositiva, por lo que en los casos en los que se advierta que el error en la fundamentación sea determinante para el cambio en la situación jurídica del imputado, observando lo dispuesto por el artículo 413 del mismo Código Adjetivo Penal, debe anular la sentencia total o parcialmente, dado el caso específico y ordenar la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal, precisando en forma concreta el objeto del nuevo juicio”.


Auto Supremo 200/2012-RRC de 24 de agosto.


Fue pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia a partir de la interposición de los recursos de casación por parte de los imputados VHCB y SAA, dentro del proceso penal que el Ministerio Público siguió en su contra por el delito de Tráfico de Sustancias Controladas y Complicidad, previsto y sancionado por los arts. 48 con relación al 33 inc. m) y 76 de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas (Ley 1008). El antecedente primario fue la declaratoria de absolución en Sentencia y la revocatoria de la misma en apelación restringida; es decir, anular la sentencia y emitir sentencia condenatoria en contra de ambos imputados. En sede casacional se dispuso dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado sentando la siguiente doctrina legal aplicable: “…el recurso de apelación restringida, constituye un medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o en la Sentencia, no siendo el medio idóneo que faculte al Tribunal de alzada, para revalorizar la prueba o revisar cuestiones de hecho que es de potestad exclusiva de los Jueces o Tribunales de Sentencia; por ello, si el Ad quem, advierte que la Sentencia no se ajusta a las normas procesales, con relación a la valoración de la prueba y la falta de fundamentación y motivación, que haya tenido incidencia en la parte resolutiva, le corresponde anular total o parcialmente la Sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal”.


Auto Supremo 229/2012-RRC de 27 de septiembre.


Fue emitido en la tramitación del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra WNC por el delito de Tráfico de Sustancias Controladas, previsto y sancionado por el art. 48 con relación al art. 33 inc. m) de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas (Ley 1008). En el recurso de casación interpuesto por el imputado, quien absuelto en sentencia fue condenado en apelación restringida, se censuró que el tribunal de apelación en lugar de pronunciarse sobre los motivos contenidos en apelación restringida procedió a valorar prueba para con ello dictar un fallo que afectó los intereses del casacionista, planteamiento al que Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia brindó mérito procediendo a dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado y sentar al efecto la siguiente doctrina legal aplicable que el recurso de “apelación restringida constituye un medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o en la dictación de la Sentencia; por ello, no debe entenderse que dicho recurso sea el medio idóneo que faculte al Ad quem, para revalorizar la prueba o revisar cuestiones de hecho que es de potestad exclusiva de los Jueces o Tribunales de Sentencia; por ello, si se advierte que la Sentencia no se ajusta a las normas procesales, con relación a la valoración de la prueba y la falta de fundamentación y motivación, que haya tenido incidencia en la parte resolutiva, lo que corresponde es anular total o parcialmente la Sentencia, y ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal”


Auto Supremo 304/2012-RRC de 23 de noviembre.


Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y otra contra MCR por el delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis del CP, la parte imputada opuso recurso de casación alegando que el Tribunal de apelación había procedido a revalorizar prueba y efecto de ello cambió su situación jurídica de absuelto a condenado; así como, indebida aplicación de la última parte del art. 413 del CPP. Tal recurso fue puesto a conocimiento de la Sala Penal Segunda del Tribunal Supremo de Justicia instancia que dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado señalando: “El Tribunal de alzada al resolver el recurso de apelación restringida, tiene el deber de ejercer el control de la valoración de la prueba realizada por el Juez o Tribunal de Sentencia, a efecto de constatar si se ajusta a las reglas de la sana crítica y que se halle debidamente fundamentada; sin embargo, esto no supone un reconocimiento a la posibilidad de que aquel Tribunal pueda ingresar a una nueva revalorización y en consecuencia cambiar la situación jurídica del imputado, de absuelto a condenado o viceversa; porque de hacerlo desconocería los principios rectores de inmediación y contradicción que rigen la sustanciación del juicio penal, incurriendo en un defecto absoluto no susceptible de convalidación emergente de la vulneración de los derechos a la defensa y al debido proceso; debiendo reiterarse que si bien el art. 413 in fine del CPP, establece que: "Cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realización de un nuevo juicio, el Tribunal de alzada resolverá directamente", el alcance de la referida disposición legal, no otorga facultad al Tribunal de apelación de hacerlo respecto a temas relativos a la relación de los hechos o a la valoración de la prueba, que al estar sujetos a los principios citados de inmediación y contradicción, propios del sistema procesal acusatorio vigente en el Estado boliviano, resultan intangibles”.


Auto Supremo 743/2014-RRC de 17 de diciembre


Ciñe su análisis en la denuncia realizada por la parte imputada en un proceso penal en el que se juzgó la comisión del delito de Estelionato. En casación se planteó al no haber el Tribunal de Sentencia valorado prueba, conforme a la sana crítica, los de apelación ingresaron en su revalorización ilegal y subjetiva, insertando además hechos que no fueron objeto de debate en el proceso que derivaron en el cambio de la situación jurídica de los imputados de condenados a absueltos. Ante esa situación la resolución de referencia declaró fundado el recurso y dejó sin efecto el Auto de Vista impugnado sentando la siguiente doctrina legal aplicable: “…si el Tribunal de alzada consideraba que el Tribunal de juicio incurrió en la errónea aplicación de ley al no subsumir correctamente la conducta de los imputados en la comisión del delito de Estelionato, pudo haber efectuado la labor de control de logicidad, cuál es su competencia; empero, sin ingresar en la vulneración de los principios de la intangibilidad de los hechos o la nueva valoración de las pruebas -como ocurrió en el presente caso- conforme la doctrinal legal aplicable ampliamente desarrollada por este Tribunal e inserta en el Auto Supremo 660/2014-RRC de 20 de noviembre, que establece la sub regla de la posibilidad de que el Tribunal de apelación emitiendo nueva sentencia puede cambiar la situación de los imputados de condenados a absueltos o viceversa; empero, sin modificar los hechos probados y la valoración efectuada en Sentencia, en aplicación del art. 413 del CPP. Ahora, si por el contrario el Tribunal Departamental observa que necesariamente para emitir una resolución es imprescindible ingresar a una nueva valoración o al establecimiento de otros hechos, debe disponer la necesidad del juicio de reenvío para que otro Tribunal de sentencia en respeto del principio de la inmediación realice un nuevo juicio oral”.


La doctrina legal aplicable en las resoluciones que preceden tienen una veta común, que es el pronunciamiento de Autos de Vista que procedieron a modificar la situación procesal de los imputados, bien sea de absuelto a culpable o viceversa; asimismo, en las resoluciones se reclamó a los Tribunales de alzada la revalorización de prueba y con ello transgredido sus funciones de tribunal de puro derecho. Como es visto, la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria con el tiempo fue modulada por cuanto la modificación de la situación jurídica de un imputado, en apelación restringida, estaba vedada en lo absoluto. Postura en la que se halla el Auto Supremo 277 de 13 de agosto de 2008, en el que se postula la restricción impuesta por Ley a la competencia de los tribunales de alzada, además de resaltar la prevalencia del principio de inmediación como rector del proceso penal en general. Tal situación es presente también en el Auto Supremo 200/2012-RRC de 24 de agosto, que a más de reiterar el criterio de imposibilidad de modificación de la situación procesal definida en sentencia, incurre también en las tareas manifiestas de los tribunales de alzada, esto es la revisión de denuncias de incorrecta aplicación de la norma procesal o sustantiva, situación en la que de presentarse, la fórmula hábil de solución debía ser la anulación de la sentencia, con la consecuente disposición de juicio de reenvío.


Una de las características del actual sistema procesal, se apoya justamente en la restricción de una eventual segunda instancia; es decir, en apelación no es permitida la producción de prueba o bien se reporten nuevas pretensiones de las partes en lo que toca al debate y la determinación del objeto del proceso, esto es el hecho que se repute delictivo. La apelación es entonces, la revisión de la sentencia de primera instancia, razón que hace que el Tribunal de apelación deba limitarse a revisar la solución dada por el Juez o Tribunal de Sentencia a la pretensión de la acción penal, teniendo como base el mismo material de conocimiento con que contaban estos últimos. Sin desconocer dicho parámetro la jurisprudencia del Tribunal Supremo fue comprendiendo los alcances del principio de inmediación en conjunto con las facultades que un Tribunal de apelación posee, poniendo de relevancia el principio de celeridad que regula las actuaciones del Órgano Judicial y respetando los alcances de los principios de intangibilidad de los hechos e intangibilidad de las pruebas. De tal cuenta fue pronunciado el Auto Supremo 660/2014-RRC de 20 de noviembre, que señaló:

 

“…este Tribunal entiende que no siempre la modificación de la situación jurídica del imputado implica un descenso al examen de la prueba y a los hechos, pues ello no sucede cuando lo que se discute en esencia no son los hechos establecidos por el juzgador, sino la adecuación o concreción de esos hechos al marco penal sustantivo, ya sea por el imputado que sostiene que el hecho por el que se lo condenó no constituye delito por falta de alguno de sus elementos (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y que lógicamente no implique modificación de los hechos mediante la revalorización de la prueba, o por el acusador que, ante la absolución del imputado plantea que esos hechos demostrados y establecidos en sentencia, sí se subsumen en alguna conducta prohibida por el Código Penal.


(…)


En consecuencia, este Tribunal considera necesario establecer la siguiente sub regla: El Tribunal de alzada en observancia del art. 413 última parte del CPP, puede emitir nueva sentencia incluso modificando la situación del imputado de absuelto a condenado o de condenado a absuelto, siempre y cuando no proceda a una revalorización de la prueba, menos a la modificación de los hechos probados en juicio al resultar temas intangibles, dado el principio de inmediación que rige el proceso penal boliviano; supuestos en los cuales no está eximido de dar estricta aplicación del art. 124 del CPP, esto es, fundamentar suficientemente su determinación, ya sea para la absolución o condena del imputado y respectiva imposición de la pena”.


Al criterio jurisprudencial que precede se inclina también el precedente contradictorio invocado; tal es el Auto Supremo 743/2014-RRC de 17 de diciembre, que respetando los principios de intangibilidad de las pruebas e intangibilidad de los hechos, considera que aspectos de adecuación normativa, en el caso, subsunción de la conducta típica bien puede ser modificada por los tribunales de apelación, ello claro en los casos que el art. 413 del CPP sea procedente y en los que para dictar un nuevo fallo no haya que ingresar a la valoración de los hechos o la prueba.


III.2.3. Apelación restringida: Labor, alcances y límites de los tribunales de alzada.


En el primer acercamiento a los antecedes del caso la Sala advirtió que en apariencia el Auto de Vista 33 de 10 de mayo de 2017, asumió en efecto una dirección cuando menos alterna a los precedentes contradictorios invocados al efecto. El hecho de tomar una decisión diametralmente opuesta a la tomada en Sentencia, así lo sugeriría. Con el adentramiento en la problemática, resultó evidente aquel supuesto, como fue cierto también que la modulación de la jurisprudencia para los casos en los que se cuestione la posición, labor y atribuciones de los Tribunales de apelación en los recursos de apelación restringida, tanto había sido pasible a modulaciones, como a la vez se habían dejado criterios cada vez más aislados de una solvente práctica forense que anteponga el equilibrio entre eficacia procesal y respeto a los derechos y garantías de las partes.


De tal cuenta, surge la pregunta cuál el límite de la competencia y atribuciones de los Tribunales de apelación, teniendo como marco tanto la no desfiguración de los principios del sistema acusatorio, como paralelamente no conducir a su labor a un terreno inerte desprovisto de norte jurídico definido. El sistema procesal boliviano, obedece al modelo acusatorio y tiene en el juicio oral su eje central tal como lo establece el art. 329 del CPP, al señalar: El juicio es la fase esencial del proceso. Se realizará sobre la base de la acusación; en forma contradictoria, oral, pública y continua, para la comprobación del delito y la responsabilidad del imputado, con plenitud de jurisdicción. Por su naturaleza, en el juicio oral debe procurarse la presencia de todos los actores. Las partes estableciendo el debate contradictorio y los jueces ante quienes se pondrá a consideración el ejercicio argumentativo y la  prueba producida.


Comoquiera que el proceso penal gira en torno al juicio oral, resulta claro que su producto, la sentencia sea también el eje a partir del que el sistema de recursos vaya a girar; es decir, la decisión tomada en primera instancia es la determinante para etapas ulteriores; de ahí que, los principios que rigen la emisión de la sentencia sean los mismos que enmarquen la etapa de recursos subsiguientes, bien sea por congruencia en el tratamiento ofrecido en las distintas etapas del proceso, bien por seguridad jurídica de las decisiones judiciales. A partir de lo antes expresado, la Sala considera:


  1. El recurso de apelación restringida es por naturaleza una instancia de revisión de la sentencia, desde una perspectiva únicamente de derecho, reservada en mayor parte para revisión de la aplicación de la Ley sustantiva, tal cual lo dispone el primer párrafo del art. 407 del CPP.


  1. Los defectos de la Sentencia previstos en el art. 370 del CPP, son recurribles vía apelación restringida, a efectos de control de aplicación de la norma y control de logicidad del razonamiento de la Sentencia, esto es, la labor de verificación del cumplimiento de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba, control sobre la determinación de los hechos probados, examen sobre la subsunción y adecuación jurídica de los hechos, control de determinación e imposición de la pena, control de la debida y suficiente motivación (determinación de los hechos) y fundamentación (aplicación de la específica de la norma).

  1. Procesalmente, son dos los parámetros que poseen primacía en la actividad recursiva; por una parte la garantía de no reforma en perjuicio, contenida en el art. 400 del CPP y el principio de congruencia inmerso en el art. 398 del CPP y el art. 17.II de la LOJ. Para el primer caso el art. 400 del CPP, con evidente taxatividad marca el límite permitido para el abordaje de la actividad recursiva por parte de la autoridad jurisdiccional, expresando que en los casos en los que una resolución sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor no podrá ser modificada en su perjuicio. “De modo tal, que la apelación de un fallo o Resolución realizada sólo por el imputado o su defensor, conlleva la idea de aceptación o conformidad de las demás partes del proceso; es decir, del fiscal, la víctima y del acusador particular, quienes no ejercieron de manera oportuna el derecho de recurrir, operando en su contra la caducidad y preclusión.

 

Al mismo tiempo es el propio art. 400 del Código Adjetivo, distingue la excepción a ese principio al manifestar que: “Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán modificar o revocar la resolución aun en favor del imputado, salvo que el recurso se refiera exclusivamente a las costas”. “En contrario a lo señalado, si es que algún otro sujeto procesal (víctima, querellante o Ministerio Público), impugna la Resolución de mérito, incluso en forma simultánea con el imputado o su defensor; entonces sin duda, será posible la modificación del fallo primigenio, aún en perjuicio del imputado el ejercicio del derecho a recurrir debe excluir la posibilidad de que el recurrente sufra, como consecuencia de dicho ejercicio, un perjuicio en su situación.


  1. Por otro lado, tomando en cuenta que los recursos corresponden a las partes, por regla general -apelando al principio dispositivo- la autoridad jurisdiccional deberá obrar en correspondencia de lo peticionado por el recurrente. La relación entre agravio y recurso, se une con el órgano jurisdiccional por medio de los alcances de sus atribuciones en materia de impugnación. El art. 398 del CPP, a tiempo de pronunciarse sobre la competencia de los Tribunales de alzada, ordenando que circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución, ordena una regla de doble vía pues, si bien expresamente impide el pronunciamiento de fallos más allá de lo solicitado (ultra petita), a la par prohíbe también la emisión de fallos que omitan respuesta a lo requerido (citra petita), ordenando el deber de exhaustividad en la respuesta de las cuestiones puestas en su consideración.


  1. Teniendo presente que el margen último de la competencia de los Tribunales de apelación, se ciñe tanto por los fundamentos de la sentencia como por los planteamientos de los apelantes, concordancia de los arts. 398 y 407 última parte del CPP, es también pertinente que los alcances de sus fallos se delimiten por los principios generales que hacen al proceso penal. Tal es así, que la orientación de coherencia o congruencia existente entre la acusación y la sentencia, debe también persistir en fase de recursos, esto implica que la Sentencia puede basarse solamente en hechos o circunstancias vislumbradas en la acusación, en tal sentido se hallan los arts. 362, 360.2, 370.11 del CPP.


Partiendo de lo prescrito por el art. 362 del procesal Penal, que indica: el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación, se infiere la existencia de una prohibición dirigida a la autoridad jurisdiccional de juzgar hechos o circunstancias distintas a las contenidas en la acusación, lo que a la vez hace visible que la acusación por sí sea el acto procesal en el que se produce la presentación formal y definitiva de los hechos y circunstancias en contra de una persona, de tal cuenta, la sentencia será aquella decisión que determine lo decidido en primera instancia y será la piedra angular sobre la que se construyan instancias ulteriores; es decir, la prohibición se dirige tanto al juez de mérito como a aquellos llamados a conocer etapas recursivas subsiguientes. De tal consideración, el art. 370 inc. 11) del CPP, prevé como defectos de la sentencia que habilitan el recurso de apelación restringida la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia y la acusación; es decir, dispone como referencia a la labor de los tribunales de apelación, precisamente el eventual control sobre el cumplimiento de dicho principio.


El principio de congruencia, en el marco del proceso penal no solo repercute en una medida de orden y simetría procesal, sino contiene presupuestos mínimos para el ejercicio de una defensa efectiva, pues conocer los hechos que se inculpan y contar con un tiempo razonable y el acceso a los medios para ejercitarla, es en esencia las garantías mínimas que el Estado de Derecho compromete en el ejercicio de su potestad sancionatoria; en consecuencia, este principio vincula también a que las decisiones que se tomen con ulterioridad a la sentencia no deben apartarse de su veta fáctica, ya que sobre la misma el imputado y eventual condenado tuvo conocimiento, así como el tiempo y los medios para defenderse.


  1. La aplicación del principio iuria novit curia, por el cual la modificación en la calificación jurídica es posible, en los casos de recursos de apelación restringida, se limita a la emisión de un juicio de puro derecho, sin emitir criterio valorativo sobre la prueba o bien determinar, modular o suprimir los hechos establecidos en sentencia. Justamente es ese el cordón de seguridad que limita las actuaciones de los tribunales de apelación, pues sería un despropósito ser permisible con actuaciones que en la revisión de una sentencia recaigan en un defecto que la misma norma dispone para ellas, tal el caso del art. 370 inc. 11) del CPP.


Son dos los presupuestos mínimos exigibles a la autoridad jurisdiccional que se ampare en la aplicación del principio iuria novit curia, por una parte la no transgresión del art. 362 del CPP; esto es, mantener incólume la base fáctica determinada en la sentencia; y, por presencia inmanente a lo largo del Código de Procedimiento Penal, el garantizar la defensa amplia e irrestricta del imputado. Situación que llevaría a afirmar que un cambio en la calificación jurídica de una sentencia no debe encubrir o esconder en lo absoluto una modificación que determine la variación del contenido fáctico de la acusación, pues es este acto procesal la base formal por la que comunica los fundamentos de hecho y la calificación jurídica de los hechos por los que se juzga a un imputado.


En el mismo sentido se ha pronunciado el Auto Supremo Nº 133/2017-RRC de 21 de febrero, señalando “la calificación legal de los hechos investigados precisada en los actos procesales anteriores a la sentencia, tales como imputación formal, aplicación de medidas cautelares, acusación pública o particular, son eminentemente provisionales, esto es susceptibles de modificación, siendo que la facultad de establecer en definitiva la adecuación penal que corresponde al hecho delictivo, es del Juez o Tribunal de Sentencia, en el fallo final, quien después de establecer el hecho probado, subsume el mismo en el tipo penal que corresponde conforme a los presupuestos configurativos preestablecidos por el Código Penal, para finalmente imponer la sanción prevista la facultad privativa de realizar la adecuación penal del hecho al tipo penal, no puede ser discrecional ni arbitraria, pues resulta atentatoria al principio de congruencia y como consecuencia al derecho a la defensa y al debido proceso, el establecer una calificación jurídica por un delito que no se trate de la misma familia de delitos, pues no debe perderse de vista que los medios de defensa del sindicado, están orientados a rebatir un determinado hecho delictivo y en función a ello es que se dirige su actividad probatoria de descargo, por lo que existiría quebrantamiento al derecho a la defensa, si por ejemplo se pretende sancionar un hecho por el delito de Robo (que tutela la propiedad), cuando se acusó por Asesinato u otros delitos análogos (que protegen  la vida)”.


  1. Si la modulación de la calificación jurídica le está reservada al juez o tribunal de sentencia, bajo el límite de los hechos determinados en juicio oral, ¿será el mismo lineamiento la directriz en fase de recursos? Si, por cuanto debe tenerse presente que no existe norma que habilite una modulación que readecue los hechos en ninguna fase del proceso, es más, el recurso de apelación restringida y los subsiguientes actos recursivos, se hallan definidos de manera clara y precisa por la norma. En el caso de apelación restringida por disposición del art. 370 del CPP son once los supuestos que habilitan el recurso de apelación restringida, a su turno el art. 407 del mismo Código, explica que aquel recurso será interpuesto por inobservancia o errónea aplicación de la Ley y en el caso de recurrirse por un defecto de procedimiento, con la reserva de apelación efectuada con anterioridad salvando los casos de defectos absolutos y defectos de la sentencia en el orden de los arts. 169 y 370 del CPP.


Ahora bien, cuando el art. 407 del CPP, establece que el recurso de apelación restringida será interpuesto por inobservancia o errónea aplicación de la ley, cierra cualquier posibilidad de determinar nuevos hechos o modular los definidos en sentencia, de ahí que su procedencia se apoye a partir de la aplicación de la Ley; es decir, sobre hechos ya determinados. Si bien el art. 413 del CPP, abre la posibilidad de emisión de una nueva sentencia en apelación restringida, la misma se halla circunscrita a errores de derecho en la sentencia, ello a partir de una lectura contextualizada con el art. 414 de la misma norma procesal que señala: “Los errores de derecho en la fundamentación de la resolución impugnada, que no hayan influido en la parte dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos en la nueva sentencia, así como los errores u omisiones formales y los que se refieran a la imposición o el cómputo de penas. Asimismo, el Tribunal sin anular la sentencia recurrida, podrá realizar una fundamentación complementaria”.


Aquella disposición, sólo alcanza a la aplicación del derecho correspondiente a determinada situación fáctica, lo cual no habilita a los tribunales de apelación a efectuar interpretaciones que rebasen lo probado por las partes en juicio oral; ya que, también deben respetar el principio de congruencia; es decir, no existe facultad alguna a la que pueda recurrir los de apelación para variar los hechos y el objeto de un proceso. Pues las disposiciones que resguardan la congruencia entre acusación y sentencia contienen presupuestos mínimos para el ejercicio de una defensa amplia e irrestricta. Es necesario para esto conocer los hechos que se inculpan y contar con el tiempo y los medios para preparar una estrategia de defensa. Consecuentemente, el principio de congruencia vincula a no apartarse, en el marco de las decisiones determinantes del proceso, de los hechos inculpados, informados y ya determinados, pues son los que el imputado tuvo conocimiento y sobre los que tuvo el tiempo y los medios para ejercer defensa.


  1. Dentro de los principios que configuran el derecho a la tutela judicial efectiva, se encuentra el de inmediación, que para objeto de la Ley 1970, permite que la autoridad jurisdiccional construya su criterio y decisión en forma directa, situación que no podría reflejarse en el contenido de un documento. El principio de inmediación entonces, equivale a la inmediata comunicación entre el Juez y las partes del proceso, la interacción los hechos que en él deban hacerse constar y los medios de prueba que se produzcan.


Los Tribunales de apelación e incluso el de casación no pueden descender al examen de los hechos, modificarlos, completarlos o desconocerlos, debiendo respetar los fijados por el Tribunal de mérito. Situación por la que, apelación restringida no es un recurso sobre el objeto del proceso (esto es el establecimiento de la culpabilidad de un imputado en la comisión de un hecho), sino un recurso limitado a la revisión de la aplicación del Derecho sustantivo y del Derecho formal (en los casos y previo cumplimiento de las condiciones que correspondan) hecha por los jueces y tribunales de sentencia, conclusión que emerge ante la determinación del juicio oral como parte central del proceso.


El recurso de apelación restringida ejerce ese control sobre la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba, con especial atención en los supuestos que un reclamo gire en torno a elementos probatorios de valor decisivo, en los que no se espera una nueva valoración sobre la misma, sino la revisión de cual el trato brindado por la Sentencia.


III.2.4. Análisis del motivo en concreto.


Ahora bien, ya definido los alcances de la competencia de los tribunales de apelación cabe la verificación de lo obrado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz en el Auto de Vista 33 de 10 de mayo de 2017.


De inicio cabe referir que el juicio oral tuvo como génesis la acusación fiscal de fs. 1335 a 1340 vta., por la que el Ministerio Público acusa a Guimel Gamal Flores Ruíz, Ana María Gómez de Monzón, Víctor Hugo Nogales Cuellar, María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales y Miguel Ángel Velasco Aguilera por el delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes tipificado en el art. 153 del CP, así como a David Álvaro Villarroel Moscoso y Juan Noel Iturry Balcázar la comisión del mismo tipo penal esta vez en concordancia con el art. 20 del CP, en calidad de cooperadores necesarios. El antecedente jurídico para tal calificación fue “los imputados tenían facultades como concejales para disponer la suspensión de algún concejal durante la gestión 2011, la misma debía ser de acuerdo a la previsto por los artículos 144 y 145 de la Ley 031, es decir cuando exista acusación en contra del concejal que se pretenda suspender.” (textual a fs. 1338 vta.).


Aquella tipificación, fue la base sobre la que el Auto de Apertura de Juicio (fs. 1439) fue pronunciado y sobre la que el resto del proceso se llevó a cabo, incluyendo la base fáctica sobre cual la Sentencia 08/2017 fue pronunciada; tal es así que en su parte resolutiva leída el 10 de febrero de 2017, destaca: “del análisis jurídico y normas de aplicación de las Leyes Penales, de acuerdo a todo lo visto y oído al existir causa eximente de responsabilidad penal al haber sido declarados inconstitucionales los artículos 144 y 145 de la Ley marco de autonomías y descentralización de 19 de julio de 2010 de conformidad al artículo 363 incs. 2) y 4) del Código de Procedimiento Penal se declara absuelto de culpa y pena a los acusados, por la comisión del delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes previsto y sancionado por el art. 153 del Código Penal” .


En ese orden de ideas, debe tenerse presente que el delito de Resoluciones  Contrarias a la Constitución y a las Leyes es un tipo penal de carácter propio, es decir el sujeto activo debe poseer facultades conferidas por el ordenamiento jurídico, bien sea por su calidad de decisión, bien sea por su servicio en la función pública. Dicho tipo penal, posee tres formas de ejecución: dictar, ejecutar y hacer ejecutar. En lo que importa al caso de autos, el enfoque recae en la figura dictar, de ahí se postulan los primeros dos elementos que integran al delito, la condición especializante del agente y la capacidad de dictar resoluciones, conforme  la doctrina la cualificación de este delito (amparado dentro de la familia de delitos de abuso de autoridad) hace que las condiciones por las que el agente sea pasible a emitir una resolución deba integrarse con las normas de otras ramas del Derecho Público que fijan sus propias funciones y competencias y consiguientemente determinen la forma y los límites dentro de los cuales puede el servidor público ejercitarlas libremente y cuál es el límite de la transgresión que ocupa ya la sanción del Derecho Penal. De ahí que, no solo basta la emisión de una Resolución que se repute contraria a la Constitución o a las Leyes, sino que identificar con determinación exacta la norma en específico que se pretenda afectada, asume dos vertientes por un lado constituirá la conformación de uno de los elementos del tipo; y por otro, será uno de los pilares sobre los que la teoría fáctica debería ser construida. Si se parte que la configuración del delito hace exigible que el agente esté facultado por Ley para el cumplimiento de cierto tipo de funciones (de ahí que se reporta el abuso de autoridad), hace necesario también que la norma infringida por la resolución emitida sea identificada con claridad palmaria, por cuanto el servidor público, autoridad en este caso, es investido de ciertas facultades que le otorgan determinado poder en su relación con la ciudadanía, poder que se halla limitado por el marco legal establecido en la legislación y cuya transgresión reportará la eventual asistencia del Derecho Penal.


En el caso de autos, sin ingresar en un análisis profundo, dada la vistosidad de la decisión tomada por los de apelación, conforme se tiene transcrito precedentemente en este Auto Supremo, se determinó la condena de los acusados por el delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes en el entendido de que la RM 096/2011, que dispuso la suspensión temporal del ejercicio de las funciones ediles de la querellante Ana Lidia Urcullo Flores, por suponer una supuesta incompatibilidad en el ejercicio de funciones públicas, fue contraria al art. 236.I de la CPE, que pregona como prohibición para el ejercicio de la función pública el desempeñar simultáneamente más de un cargo público remunerado a tiempo completo. La conclusión de los de apelación se sentó en que el delito se configuró de manera inmediata y contravino aquella norma constitucional, que no haría referencia a los supuestos de dualidad de ejercicio de funciones a medio tiempo.


Si bien, las conclusiones arribadas por los de apelación en la subsunción de los hechos no consienten el presente análisis, no es menos cierto que la transgresión al derecho a la defensa de los imputados fue conculcado con esa decisión, así como las funciones competenciales delegadas por norma a ese Tribunal fueron harto rebasadas, y de manera coetánea se contradijo la jurisprudencia vinculante emitida en situaciones de hecho similares.


Tal es así que, el Auto de Vista 33 de 10 de mayo de 2017, modificó los hechos por los que se acusó a los imputados, incorporando una variación no prevista en la forma de acusación y no presente de manera configurativa del tipo penal ni en sentencia ni en los debates de juicio oral, por cuanto, la tipificación y por ende la teoría fáctica tuvo una constante en el proceso, que fue la transgresión a los arts. 144 y 145 de la LMAD, aspecto sobre el que todo el ejercicio procesal de todas las partes fue realizado, esto quiere decir que tanto la configuración de la estrategia de acusación y defensa, el ejercicio probatorio apuntaron a la determinación de la transgresión o no de aquellas normas. Sobre este aspecto, no yace una sola adecuación típica, sino es en si la configuración y planteamiento de un hecho, pues las pretensiones acusatorias, fueron enfocadas en ese sentido, así como lo determinado por la Sentencia asumió ese cauce en específico.


La modulación de norma a la que la RM 096/2011 haya sido contraria, es sin duda, un aspecto que involucra la determinación de un hecho, teniendo presente que el mismo para que configure un hecho punible; es decir, un delito, debe ser idéntico a al tipo penal inscrito en la Ley Penal, sin que admita la aplicación de analogía, o sea, penalizar hechos similares a los previstos en la norma. En el caso del art. 153 del CP, la configuración abierta en lo que toca el pasaje de la Constitución o la Ley que se endilgue una Resolución haya sido contraria, hace que su determinación sea parte intrínseca de la teoría fáctica, ello es componente básico y primario del objeto del proceso.


Como se tiene detallado precedentemente, los Tribunales de apelación tienen vedada la recomposición de los hechos determinados en Sentencia, ello responde tanto a una configuración teórica de la norma procesal penal y el sistema a la que pertenece, como a la par a criterios de índole estructural de la jurisdicción ordinaria, lo que implícitamente significa la predictibilidad de las decisiones judiciales y del resultado de los procesos en general. En autos, ejerciendo plenamente competencias de revisión sobre aplicación de la norma sustantiva, el Tribunal de apelación incluso  vertiendo el mismo criterio, anteponiendo que su razonamiento incumbía no una adecuación jurídica sino la traspolación de un hecho determinado en sentencia, obrar en el marco del art. 413 del CPP, más no, como sucedió emitir una Sentencia, con una valoración probatoria que recorrió hitos procesales totalmente alejados de su competencia, como lo es emitir criterio sobre la actividad de los investigadores asignados al caso, elemento que corresponde a la etapa preparatoria del proceso penal.


Por lo expresado hasta acá la Sala considera que el presente motivo es fundado, restando resolver en ese sentido.


III.3.        FALTA DE FUNDAMENTACIÓN E INCONGRUENCIA OMISIVA: VULNERACIÓN DE LOS ARTS. 124 Y 398 DEL CPP.


Segundo motivo del recurso de casación de Juan Noel Iturry Balcázar y Miguel Ángel Velasco Aguilera, en el que se invocó como precedente contradictorio al Auto Supremo 164/2012 de 4 de julio, resolución que sentó la siguiente doctrina legal aplicable:


“Se considera que existe incongruencia omisiva (citra petrita o ex silentio) cuando en el Auto de Vista no se resolvieron todos y cada uno de los puntos denunciados en el recurso de apelación restringida, los cuales deben ser absueltos uno a uno con la debida motivación y en base de argumentos jurídicos individualizados y sólidos, a fin de que se pueda inferir una respuesta con los criterios jurídicos correspondientes al caso en concreto, cumpliendo con los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad, logicidad, lo contrario constituye infracción del principio tantum devolutum quantum apellatum y al deber de fundamentación que vulnera lo establecido por los arts. 124 y 398 del Código de Procedimiento Penal, siendo obligación del Tribunal de Apelación, realizar adecuada motivación en las resoluciones que pronuncie revisando de manera prolija los antecedentes y las denuncias propias de la causa.”


Las consideraciones jurídicas que preceden fueron dictadas por la Sala penal Primera del Tribunal Supremo de Justicia, dentro de la tramitación del recurso de casación en el que VMM, denunció que el Auto de Vista que recurrió había incurrido en deficiencias relativas a incongruencia omisiva y falta de fundamentación.


Para la Sala este motivo, rastra una situación paradójica, pues los recurrentes reclaman incongruencia y falta de fundamentación sobre los pronunciamientos por ellos realizados, una vez fue corrido el traslado de los recursos de apelación restringida que motivó la emisión del Auto de Vista 33 de 10 de mayo de 2017; aspecto que, no condice de manera alguna vulneración de derecho alguno que les incumba teniendo presente que la competencia delegada a los Tribunales de apelación se rige por el art. 398 del CPP; es decir, que ellos circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución, lo que equivale a afirmar que la emisión de criterios sobre aspectos no contenidos en los recursos, como lo es el caso de una contestación, no se encuentra previsto por norma. De tal cuenta este motivo es infundado.

A partir de todo lo señalado hasta aquí, siendo evidente que al haber emitido sentencia cambiando la situación procesal de los imputados a partir de una recomposición de los hechos y el consiguiente nuevo examen probatorio, el Auto de Vista 33 de 10 de mayo de 2017, contradijo la doctrina legal aplicable emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, conforme se tiene expuesto, debiendo en esa consecuencia resolverse conforme el segundo párrafo del art. 420 del CPP.

POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, declara FUNDADOS los recursos de casación interpuestos por Guimel Gamal Flores Ruíz, Ana María Gómez de Monzón, María Elizabeth Aldunate Medina de Gonzales, David Álvaro Villarroel Moscoso, cursante de fs. 1779 a 1786 y el opuesto por Juan Noel Iturry Balcázar y Miguel Ángel Velasco Aguilera, cursante de fs. 1789 a 1793 vta.; asimismo, INFUNDADO el recurso de casación de Víctor Hugo Nogales Cuellar; por lo cual en aplicación del art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 33 de 10 de mayo de 2017, de fs. 1705 a 1712, pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, disponiendo que el Tribunal de alzada, previo sorteo y sin espera de turno, de manera directa pronuncie nueva resolución en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente Resolución.


A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia Penal de su jurisdicción.


En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.


Regístrese, hágase saber y cúmplase.


Firmado


Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando 

Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos