TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 156/2018-RRC

Sucre, 20 de marzo de 2018

 

Expediente                        Santa Cruz 78/2017

Parte Acusadora                Ministerio Público y otro

Parte Imputada                : María Luisa Ferrufino Aguilera y otros

Delitos                        Incumplimiento de Deberes y otros

Magistrado Relator        Dr. Edwin Aguayo Arando

 

RESULTANDO

 

Por memorial presentado el 5 de mayo de 2017, cursante de fs. 137 a 143, María Luisa Ferrufino Aguilera, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 12 de 17 de febrero de 2017, de fs. 119 a 123 y el Auto Complementario 70  de 13 de abril de 2017, de fs. 133 y vta., pronunciados por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz contra Aida Marioly Tomelic Paniagua, Jade María Coral Racca Barba, Juan Pedro Calderón Vargas y la recurrente, por la presunta comisión de los delitos de Falsedad Ideológica, Uso de Instrumento Falsificado, Incumplimiento de Deberes, Contratos Lesivos al Estado y Conducta Antieconómica, previstos y sancionados por los arts. 199, 203, 154, 221 y 224 del Código Penal (CP), respectivamente.


I. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1.  Antecedentes.


  1. Por Sentencia 70/2015 de 8 de junio (fs. 1 a 16 vta.), el Tribunal Cuarto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a los imputados María Luisa Ferrufino Aguilera, autora de los delitos de Incumplimiento de Deberes culposo, Contratos Lesivos al Estado culposo y Conducta Antieconómica culposa, previstos y sancionados por los arts. 154, 221 y 224 del CP, imponiendo la pena de dos años de reclusión, siendo concedido el beneficio de Perdón Judicial; asimismo, la absolvió de pena y culpa de los delitos de Falsedad Ideológica, Uso de Instrumento Falsificado y Uso Indebido de Influencias,  Jade María Coral Racca Barba, culpable de los delitos de Incumplimiento de Deberes, Uso Indebido de Influencias y Conducta Antieconómica, tipificados por lo arts. 154, 146 y 224 del CP, estableciendo la pena de tres años de reclusión, siendo absuelta de pena y culpa por los delitos de Falsedad Ideológica, Uso de Instrumento Falsificado y Contratos Lesivos al Estado y  Aida Marioly Tomelic Paniagua, la absolvió de responsabilidad  y pena de los delitos endilgados en su contra. También, accesoriamente a la pena principal impuso a cada una la multa de Bs. 2.500.- (dos mil quinientos bolivianos), correspondiente a quinientos días multa a razón de Bs. 5.-( cinco bolivianos) por día, calificables en la suma de Bs. 5.000.- (cinco mil bolivianos), que debieran cancelar conforme a las reglas previstas en la Ley de Ejecución Penal.


  1. Contra la mencionada Sentencia, la imputada María Luisa Ferrufino Aguilera (fs. 89 a 92 vta.), interpuso recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista 12 de 17 de febrero de 2017, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que declaró admisible e improcedente el recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada, siendo rechazadas las solicitudes de Complementación y Enmienda, tanto de la parte acusadora particular como de la imputada mediante Resoluciones 54 de 21 de marzo de 2017 (fs. 126 y vta.) y 70 de 13 de abril de 2017 (fs. 133 y vta.), motivando la interposición del presente recurso de casación.

 

I.1.1. Motivo del recurso de casación.

 

Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 590/2017-RA de 10 de agosto,  se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).


  1. Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva; alegando que el Tribunal de alzada en lugar de dictar absolución por los delitos de Incumplimiento de Deberes y Contratos Lesivos al Estado, realizó una argumentación sosteniendo que la conducta de la ahora recurrente sí se adecuaba a estos delitos, pero en la forma dolosa, refiriendo que incluso correspondía la agravación de la pena; empero, al no existir apelación restringida de los acusadores no podía emitir una resolución contraria al art. 400 del CPP. Esta descripción en el esquema propuesto por el recurso constituye errónea aplicación de la ley sustantiva de los arts. 154 y 13 quater del CP, pues el delito de Incumplimiento de Deberes no admite una conducta culposa.

 

Sobre el reclamo en torno al delito de Conducta Antieconómica donde -en perspectiva de la recurrente- no se pudo demostrar la existencia de daño económico, los argumentos expresados por el Tribunal de alzada no habrían cumplido las exigencias establecidas en el art. 124 del CPP, pues no se explicó cómo es posible condenar a alguien por la comisión del delito de Conducta Antieconómica, cuando no se tiene demostrado precisamente el elemento de daño económico o patrimonial que viene a constituir un aspecto central del tipo penal.

 

  1. En apelación restringida se planteó la falta de fundamentación de la Sentencia, ante lo cual el Tribunal de alzada vulneró la garantía de presunción de inocencia consagrada en el art. 116 de la Constitución Política del Estado (CPE), así como lo dispuesto en los arts. 6 y 363 del CPP; ya que, para condenar debe existir certeza o suficiente convicción sobre las pruebas aportadas en juicio. A pesar que en el presente caso no se demostró con prueba idónea la existencia de daño económico o patrimonial, el Tribunal de alzada, a tiempo de confirmar la Sentencia de grado, llegó al extremo de argüir otros elementos (al señalar diferentes ofertas en mejor precio y calidad de productos), sin establecer cuáles fueran ellos; a lo que se suma que refrendar la conclusión de existencia del daño económico, pese a no haberse realizado una auditoría interna o externa o un peritaje.

I.1.2. Petitorio.

 

La recurrente solicitó que su recurso sea declarado “Admisible y procedente” para con tal efecto anular el Auto de Vista impugnado.

 

II.  Análisis de los Problemas Jurídicos Planteados en Casación


En casación la recurrente replica la queja de apelación restringida sobre inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva [art. 370 inc. 1) del CPP], esta vez bajo el argumento de transgresión al art. 13 quater del CP, pues el delito de Incumplimiento de Deberes (art. 154 del CP), por el que se la condenó, no admite un actuar culposo. Asimismo, en el caso de la condena por el delito de Contratos Lesivos al Estado (art. 221 del CP), el análisis fuera persistente sobre el actuar culposo por lo que se debió proceder a declarar su absolución. Sobre el delito de Conducta Antieconómica (art. 224 del CP), se reclama la inexistencia de uno de los elementos constitutivos del tipo, cuál es, el daño económico, además de no cumplir con las exigencias del art. 124 del CPP, razón por la que no correspondía una condena por este delito. 

 

Toda vez, que la problemática expuesta en casación vincula no solo los argumentos del Auto de Vista de 17 de febrero de 2017, con la decisión tomada por los Vocales de la Sala Pena Segunda; sino también, atinge el contexto procesal en el que el fallo cuestionado fue emitido, para mejor comprensión, los motivos del recurso serán resueltos conforme el tratamiento realizado en las instancias precedentes para cada tipo penal en particular.

 

II.1.  Sobre el delito de Incumplimiento de Deberes.

 

La Sentencia de grado luego de determinar los hechos probados, pasó a describir la adecuación de la conducta de las imputadas en cada uno de los delitos acusados. Para el caso de la ahora recurrente, se tiene una introducción previa a la labor de subsunción, en sentido que:

 

“…a diferencia del proceder de la anterior imputada, se tiene que su accionar en todos los hechos delictivos…viene a ser un proceder netamente culposo, en el cual se incurre por impericia, negligencia, falta de previsión o exceso de confianza o poco interés que se demuestra en el ejercicio de un cargo.

 

Más adelante, en cuanto a la labor de subsunción específica de los tipos penales de Incumplimiento de Deberes, Contratos Lesivos al Estado y Conducta Antieconómica, la Sentencia concluyó:

  

En cuanto al tipo penal (…) del art. 154 del Código Penal (…) [María Luisa Ferrufino Aguilera] venía a ser funcionaria pública en el momento de la comisión delictiva, de la misma manera se tiene que ilegal y culposamente omitió y rehusó cumplir un acto propio de sus funciones, cuál era el supervisar y vigilar, controlar el proceder de su directa subalterna (…) pues dejó que ésta última proceda discrecional y arbitrariamente en la elección de las empresas en los procesos de adquisición de bienes de la Unidad de Gestión de la Alcaldía Municipal.

  

Con base a los argumentos que preceden la Sentencia de mérito dispuso declarar a la recurrente, autora y culpable de la comisión de los delitos de “Incumplimiento de Deberes Culposo, Contratos Lesivos al estado Culposo y Conducta Antieconómica Culposa, previstas y sancionadas por los arts. 154, 221 y 224 del Código Penal (imponiéndole) la pena de dos años de reclusión” (sic). Luego, planteado el recurso de apelación restringida en base al reclamo contenido en el art. 370 inc. 1) del CPP, se emitió el Auto de Vista donde el Tribunal de alzada se pronunció en sentido:

 

“de la interpretación normativa que se realiza a este tipo penal  [Incumplimiento de Deberes] a la luz del art. 14 y 15 del Código Penal, consideramos que este ilícito no contiene la figura de delito culposo…toda vez que el sujeto activo (…) no puede justificar su actuar ilícito pues conoce cuáles son sus deberes en el cargo público que ejerce (…) y tiene la obligación de cumplir con esas obligaciones de manera idónea, responsable aplicando los principios morales que establece la nueva Constitución Política del Estado (…) el Tribunal de Sentencia reconoce que la acusada (…) habría omitido y rehusado a cumplir un acto propio de sus funciones, lo que significa que típicamente se adecuaría el accionar de dicha procesada al ilícito de Incumplimiento de Deberes en forma dolosa y no así culposa, pues este último (…) no se enmarcaría en este tipo penal. Evidentemente existe una supuesta errónea aplicación de la norma sustantiva en la que ha incurrido el Tribunal de sentencia y que fue corregida…por este tribunal de alzada con la obligación establecida en el Auto Supremo 438 de 24 de agosto de 2007(…) si [se] llego a la conclusión de que la acusada adecuó su accionar al ilícito de Incumplimiento de Deberes de manera llana, tomando en cuenta que este delito solo prevé la forma dolosa en su comisión, nos encontraríamos ante una posibilidad de que la pena impuesta (…) sea agravada (…) sin embargo en previsión de la norma procesal prevista en el art. 400 del CPP, este tribunal está imposibilitado de reformar la Sentencia 70/2015 en perjuicio de la recurrente, toda vez que es la única persona que apeló (…) por otro lado, no se tiene en claro cuál es la aplicación que pretendió la imputada al invocar una errónea aplicación de la norma sustantiva, situación que impide (…) resolver conforme al principio procesal tantum devolutum quantum apellatum” (sic).

 

El razonamiento que precede, es en esencia, el punto de inflexión por el que la recurrente pretende anular el Auto de Vista 12 de 17 de febrero de 2017 y el Auto Complementario 70 de 13 de abril del mismo año, dicho de otro modo se busca la nulidad de aquella resolución acusándola de refrendar una errónea aplicación de la ley penal (condenar por la forma culposa a un delito que sólo admite la comisión dolosa) en la Sentencia, solicitando expresamente se dicte resolución absolutoria por los delitos de Incumplimiento de Deberes y Conducta Antieconómica.

 

A efectos de mantener un escenario en el que la presente decisión tenga claridad sobre los motivos que la forjarán, debe quedar establecido que la controversia mantiene una constante desde apelación restringida, esto es, la aplicación de la ley sustantiva, en sentido de que al prever únicamente la forma dolosa de comisión, se debió dictar la absolución de la recurrente por el delito de Incumplimiento de Deberes. Se recalca que la determinación de los hechos sobre los que la subsunción de la ley penal fue realizada no enfrentó conjetura a lo largo de la fase de recursos.

 

En apariencia, resultaría lógico suponer que la adecuación típica del delito de Incumplimiento de Deberes realizada en Sentencia fue refrendada por el Auto de Vista impugnado; por cuanto, el hecho de mantener incólume la primera así lo reflejaría; sin embargo, ello a más de incorrecto no condice en absoluto el argumento expresado por el Tribunal de apelación en el Considerando V del Fallo cuestionado, que a criterio de la Sala Penal, que guarda relación integral con los antecedentes del proceso como a la par denota un correcto y adecuado uso de la norma y el derecho al caso concreto.

 

Debe precisarse cuáles fueron las condiciones procesales por las que el Tribunal de apelación llegó a confirmar la Sentencia de mérito. Previa anulación de obrados de parte de aquel Tribunal [acúdase al Auto Interlocutorio 48 de 9 de marzo de 2016 (fs. 79 a 80), María Luisa Ferrufino Aguilera opuso recurso de apelación restringida el 9 de septiembre de 2016, motivando la respuesta de las partes y la celebración de la audiencia de fundamentación de 18 de enero de 2017, momento en el que en síntesis- ratificó los contenidos de la acción recursiva. Luego fue emitido el Auto de Vista 12 de 17 de febrero de 2017, con los argumentos arriba anotados.

 

Se evidencia entonces que la activación de la fase recursiva que motiva este Auto Supremo, nació únicamente en el interés de la imputada, quien a través de su memorial (fs. 89 a 92 vta.), requirió la anulación del juicio o en su defecto la emisión de Sentencia absolutoria, solicitudes que marcan de manera estricta el ámbito al que el Tribunal de apelación debía emitir su decisión; es decir, el alcance del art. 398 del CPP y los límites del art. 400 de la misma norma procesal. 

 

El marco procesal sobre el cual una decisión en fase de recursos, será emitida no incumbe una simple figura procesal o una mera forma que determine orden y secuencia de actos en el proceso, sino es inherente más bien a un sistema de protección de derechos de mayor envergadura. El art. 180 de la CPE en su parágrafo II, garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, garantía que reposa en la eventualidad del error humano y la necesidad de fiscalizar la actividad jurisdiccional y ante lo que el ordenamiento jurídico debe prever garantías y medios eficaces para evitar que el error desvirtúe o frustre la administración de justicia. Por otro lado, en la perspectiva de quién se considere agraviado, el derecho de impugnación se funda en la necesidad de disminuir la posibilidad de injusticia, basada mayormente en el error judicial, mismo que está claro y que refleje un agravio producido.

 

Bajo el paradigma del sistema acusatorio, al cual el Código de Procedimiento Penal se halla adscrita, el derecho de impugnación adquiere mayor trascendencia tanto para el imputado como para la víctima (nótese el matiz conferido en los arts. 11 y 77 del CPP, sobre su intervención en el proceso penal). En el primer caso, impugnar se articula también con el derecho a la defensa, que materializándose por medio de los recursos hace que la parte que perciba perjuicio o agravio propio por una decisión, pretenda que esta se revise o se estudie nuevamente para así procurar un pronunciamiento favorable o mejor al anterior. De tal cuenta, si la actividad recursiva, viene a constituir en la práctica una herramienta que busca la eficacia de la decisión judicial, así como ser el mecanismo idóneo para que quien se sienta agraviado con una decisión judicial obtenga justicia, su uso no puede verse mermado por circunstancias que hagan improbable su acceso, como lo fuera el caso en el que el fallo de primera instancia, sea empeorado, con base a la decisión que se tome después de haberse recurrido.

 

En materia penal, son dos los parámetros que poseen primacía en la actividad recursiva, por una parte, la garantía de no reforma en perjuicio contenida en el art. 400 del CPP y el principio de congruencia inmerso en el art. 398 del CPP y el art. 17.II de la LOJ.

 

Para el caso del principio jurídico procesal, de no reforma en perjuicio (non reformatio in peius) el art. 400 del CPP, con evidente taxatividad marca el límite permitido para el abordaje de la actividad recursiva por parte de la autoridad jurisdiccional, expresando que en los casos en los que una resolución sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor no podrá ser modificada en su perjuicio. De modo tal, que la apelación de un fallo o Resolución realizada sólo por el imputado o su defensor, conlleva la idea de aceptación o conformidad de las demás partes del proceso; es decir, del fiscal, la víctima y del acusador particular, quienes no ejercieron de manera oportuna el derecho de recurrir, operando en su contra la caducidad y preclusión. (a mayor abundamiento acúdase al Auto Supremo 167/2016-RRC de 7 de marzo).

 

Al mismo tiempo es el propio art. 400 del CPP, que distingue la excepción a ese principio al manifestar que: “Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán modificar o revocar la resolución aun en favor del imputado, salvo que el recurso se refiera exclusivamente a las costas”. En contrario a lo señalado, si es que algún otro sujeto procesal (víctima, querellante o Ministerio Público), impugna la Resolución de mérito, incluso en forma simultánea con el imputado o su defensor, entonces sin duda, será posible la modificación del fallo primigenio, aún en perjuicio del imputado, el ejercicio del derecho a recurrir debe excluir la posibilidad de que el recurrente sufra, como consecuencia de dicho ejercicio, un perjuicio en su situación (criterio recogido también del Auto Supremo 167/2016-RRC de 7 de marzo).

 

Por otro lado, tomando en cuenta que los recursos corresponden a las partes, existe por regla general -apelando al principio dispositivo- que la base para que la parte plantee la impugnación, es la existencia de un perjuicio o agravio; razón por la que, la autoridad jurisdiccional deberá obrar en la correspondencia de lo peticionado por la recurrente. La relación entre agravio y recurso, se une con el órgano jurisdiccional por medio de los alcances de sus atribuciones en materia de impugnación. El art. 398 del CPP, a tiempo de pronunciarse sobre la competencia de los Tribunales de alzada, ordenando que circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución, ordena una regla de doble vía; pues si bien, expresamente impide el pronunciamiento de fallos más allá de lo solicitado (ultra petita), a la par prohíbe también la emisión de fallos que omitan respuesta a lo requerido (citra petita), ordenando el deber de exhaustividad en la respuesta de las cuestiones puestas en su consideración.

 

En resumen, al Tribunal de apelación le está prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido planteadas en los recursos puestos a su conocimiento; y particularmente, tiene prohibido desmejorar la situación de quien apela de manera única o solitaria, pues lo contrario, acarrearía la vulneración de principios constitucionales propios del Estado Constitucional de Derecho como lo son el derecho a la defensa y la doble instancia, garantías propias del debido proceso. Del principio de congruencia expresado a través del aforismo “Tantum devolutum quantum apelatum”, (cuya traducción no literal sería es devuelto lo que ha sido apelado), se desprende la conclusión de que solo puede analizarse en el recurso de apelación lo que se ha reclamado y la decisión debe circunscribirse a ese entendido sin que se permita exceder esa competencia. El principio de congruencia limita el área de acción de quién resolverá una apelación restringida, haciendo que su fallo no incurra en excesos que lleven al menoscabo de una situación jurídica adquirida por la recurrente.

 

Ahora bien, ¿si en Sentencia se condenó a la recurrente por la comisión culposa de los delitos de Incumplimiento de Deberes y Contratos Lesivos al Estado, correspondía al Tribunal de apelación deferir la solicitud de absolución expresada en apelación restringida? y ¿en caso de evidenciarse una errónea aplicación de la norma sustantiva, cuál tuvo que ser la forma de resolución en el presente caso?, si bien a primera vista el error en calificar un delito doloso en la forma culposa de la comisión es evidente, no es menos cierto que en apelación restringida correspondía su corrección, ello dentro de los límites del art. 398 del CPP y en apego a la atribución conferida por el art. 414 del CPP. En autos, el Tribunal de apelación estuvo enfrentado a la conjetura de evidenciar una falla en Sentencia y ponderar los derechos de la única parte que activó el recurso. Como se dijo anteriormente la limitante prevista en el art. 400 del CPP es taxativa, sin que pueda preverse ninguna forma de pasarla por alto, comprendiendo que ella se articula con una gama de derechos y garantías relacionadas al derecho a la defensa y el debido proceso y fue justamente en ese marco en el que el Tribunal de apelación emitió su resolución.

 

En efecto, el tenor del art. 154 del CP, visto en el tiempo, no sufrió modificaciones que expresamente prevean la forma culposa de su comisión, de tal cuenta por efecto del art. 13 quater del CP, se trata de un delito de comisión dolosa. Ello fue comprendido por el Tribunal de apelación, que fundamentó su decisión alrededor de la forma comisiva del delito y en relación a los hechos probados en Sentencia, concluyó que la imputada acomodó su conducta al delito de Incumplimiento de Deberes, obviando el apelativo de culposa; sin embargo, tampoco fue menos evidente que en ese momento la ahora recurrente fue la única parte que activó el recurso de apelación restringida (suponiéndose la conformidad de los acusadores), el marco procesal para resolución estaba reatado a la no reforma en perjuicio, lo que impidiendo se realicen modificaciones que generen no solo adición en el quantum de la pena impuesta en Sentencia; sino también, generar desmedros en la situación procesal determinada en primera instancia, esto es, la calificación de la forma de comisión del delito, o bien la eventual decisión que por la forma procesal genere desmedro a lo solicitado por la apelante; aspecto que, fue tenido presente por los de apelación, obrando dentro de las permisiones legales establecidas en norma y en respeto de los derechos resguardados por la forma procesal contenida en el art. 400 del CPP.  

 

Asimismo, reiterando que la activación de la facultad impugnaticia y su resolución emerge de la presentación de los recursos, en las formas, tiempos y condiciones señaladas en la norma y la competencia sobre su pronunciamiento, se limita a los aspectos solicitados por las partes (orientación a la que precisamente se inclinan los arts. 398 del CPP y 17.II de la LOJ, es también cierto que la forma de resolución debe circunscribirse a la forma de solución propuesta por las partes, más cuando se invocase inobservancia o errónea aplicación de la Ley; por cuanto, la exigencia procesal para este tipo de casos requiere la cita concreta de las disposiciones legales que se consideren violadas o erróneamente aplicadas y se exprese cuál es la aplicación que se pretende (así el orden del art. 408 del CPP), aplicación referida no a la forma en que la parte dispositiva de un Auto de Vista será emitida, sino a la forma en la que la norma sustantiva de manera específica se pretende aplicar a un caso en concreto. Tal aspecto, como hace ver el Auto de Vista 12 de 17 de febrero de 2017, no se clarifica en el memorial de apelación restringida, pues los argumentos contenidos de fs. 90 a 91, suponen la modificación del elemento subjetivo del tipo penal (de culposo a doloso) lo que conllevaría el empeoramiento de la situación procesal de la propia recurrente, pues no se refutan los argumentos que determinaron el establecimiento de los hechos, sino la subsunción del elemento subjetivo en base a esos hechos.           

 

II.2.  Sobre el delito de Contratos Lesivos al Estado.

 

El reclamo sobre la condena por el delito de Contratos Lesivos al Estado, en el que se endilga al Tribunal de apelación incurrir de nueva cuenta en el yerro de los de Sentencia; es decir, ausencia de fundamentación que sostenga una sanción por ese delito, cuando de las conclusiones de Sentencia no pudo determinarse la existencia de perjuicio o daño económico, a la par de haberse determinado que su actuar fue negligente en la supervisión y control de personal, lo que en perspectiva del recurso, constituye que “no se pudo celebrar contratos a sabiendas que causaba perjuicio al Estado” (sic). Sobre este particular, la Sentencia 70/2015 de 8 de junio, se pronunció en sentido:

 

“Las imputadas María Luisa Ferrufino Aguilera y Jade María Coral Racca Barba, eran en el año 2007, funcionarias públicas municipales, la primera de ellas, la jefe y encargada de compras menores de la desconcentrada secretaría de gestión del gobierno municipal y la segunda (…) profesional de apoyo de la misma entidad…

 

(…)

 

De la misma manera, se tiene que el proceder de aquellas venía a originarse en las necesidades de adquisición de bienes que tenían para su funcionamiento óptimo las quince subalcaldías [de la Municipalidad de Santa Cruz de la Sierra] Jade María Coral Racca Barba, quien se encargaba de materializar administrativamente el proceso de compra (…) procedía a obtener de las empresas legalmente registradas en el (…) SYGMA, proformas o cotizaciones, empero el procedimiento para elegir a estas, no estaba conforme a los lineamientos administrativos no a las instructivas emanadas por las autoridades jerárquicas (…) pues lejos de escoger el menor producto (…) el mejor precio (…) acudir al mejor postor; la empresa que era elegida, era la que tenía el mejor o más rimbombante nombre, era la entidad comercial que estaba, aunque ello no haya sido así, la entidad que tenía la sede u oficina más cercana al lugar de funcionamiento de las oficinas municipales (…) ese proceder irregular y hasta arbitrario (…) era negligentemente aprobado por parte de su superior jerárquico y quien tenía sobre sus hombros la responsabilidad legal de otorgar visos de legalidad a un proceder claramente anómalo y arbitrario.

 

(…)

 

María Luisa Ferrufino Aguilera incurrió en el tipo penal consignado en el art. 221 del Código Penal [pues] en los procesos de licitación para adquisición de bienes, intervenía en práctica representación de la entidad pública [siendo que] en los 12 procesos de adjudicación de bienes menores, culposamente por el accionar de la imputada, al no controlar el proceder de su subalterna,  en representación de la alcaldía municipal (…) con el agregado de que estos contratos, claramente causaron perjuicio al Estado boliviano en la persona de la municipalidad.”

 

Tales consideraciones fueron objeto de apelación restringida por parte de María Luisa Ferrufino Aguilera, reclamando que en juicio oral se reconoció que los acusadores no pudieron demostrar la existencia de perjuicio o daño económico en contra de la Municipalidad de Santa Cruz de la Sierra. En respuesta la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de ese Distrito señaló:

 

“en relación al tipo penal de Contratos Lesivos al Estado (…) sí establece la modalidad de culpa en la segunda parte del art. 221 del Código Penal; en este entendido, el Tribunal de Sentencia falló declarando autora y culpable a la recurrente por la comisión de este ilícito en la modalidad culpa [siendo] claro al señalar que no existe un monto de daño económico que se hubiese ocasionado y con este actuar se hubiese lesionado la economía estatal (…) con los contratos suscritos entre la acusada María Luisa Ferrufino Aguilera y la empresa Zeus Tecnologies (…) se determinó que habría primado para la elección de dicha empresa (…) el nombre y la cercanía, no así la calidad ni precio del producto que se adquirió; asimismo, se estableció que se tiene como contratos lesivos al estado porque la acusada con su accionar culposo, habría validado la elección de una empresa (…) que realizó la imputada Jade María Coral Racca Barba, puesto que esta última no tomó en cuenta parámetros como la utilidad y conveniencia de la entidad pública (…) sino otros como el nombre y el lugar de ubicación de una empresa, cuya cotización de bienes era más alta con relación a otras cotizaciones [se] considera que la calificación del hecho realizada por el tribunal de sentencia a la conducta de la acusada (…) es correcta adecuación del hecho al tipo penal de Contratos Lesivos al estado en la forma de comisión culposa” (sic).


Las expresiones contenidas en el Auto de Vista impugnado sobre las consideraciones en torno al delito de Contratos Lesivos al Estado, mantiene la orientación brindada en Sentencia, pues al identificar la comisión del delito en su comisión culposa, inicia tanto el control sobre la subsunción al tipo penal efectuada en Sentencia como a la par responde de modo contundente a lo alegado en el recurso de apelación restringida.


Primeramente, precisar que el tipo de penal de Contratos Lesivos al Estado inmerso en el art. 221 del CP, reprimía (antes de las modificaciones dispuestas por la Ley 004) con una pena de uno a cinco años al funcionario público que a sabiendas celebrare contratos en perjuicio del Estado o de entidades autónomas, autárquicas, mixtas o descentralizadas. El propio articulado, en su segundo párrafo prevé que para esa misma conducta, pero en comisión culposa, la privación de libertad será de uno a cuatro años. Siguiendo la orientación del art. 15 del CP, se tiene que: actúa culposamente quien no observa el cuidado a que está obligado conforme a las circunstancias y sus condiciones personales; y por ello, no toma conciencia de que realiza el tipo legal o tiene como posible la realización del tipo penal y no obstante esta previsión, lo realiza en la confianza de que evitará el resultado.


En Sentencia, la conducta de María Luisa Ferrufino Aguilera en el ejercicio de las funciones de Jefe y Encargada de Compras Menores de la Desconcentrada Secretaría de Gestión de Gobierno Municipal de Santa Cruz, fue calificada de negligente, desinterés y exceso de confianza; empero, a la par se identificó que los deberes incumplidos y que degeneraron en la comisión de los hechos delictivos, le eran intrínsecos al ejercicio de esas funciones, conclusión que en el Auto de Vista impugnado adquiere profundidad en la consideración que el ejercicio de la función pública (eje común en todos los delitos condenados) conlleva que el agente “no puede justificar su actuar ilícito pues conoce cuáles son sus deberes en el cargo público que ejerce (…) y tiene la obligación de cumplir con esas obligaciones de manera idónea, responsable y aplicando los principios morales que establece la (…) Constitución Política del Estado” (acúdase a fs. 121).


De hecho, el ejercicio de la función pública, ya desde la Constitución Política del Estado de 1967, tiene para sí la distinción de ser comprendida en base a los principios de servicio a la colectividad y de eficacia en la prestación de esas funciones; vale decir, que el desempeño de labores al interior de la administración estatal, no escapa a la responsabilidad de cumplimiento de obligaciones tanto inherentes a un cargo en específico (los de dirección, supervisión o control, solo por nombrar algunos ejemplos), sino a un marco general y mayor que es la puesta en marcha del aparato estatal para el cumplimiento de un fin de bienestar común y colectivo. Por ello, para la Sala Penal resulta incoherente comprender que el desconocimiento de funciones relacionadas a control y dirección -intrínsecamente propias a la función pública que desempeñó la recurrente- sean causales eximentes de responsabilidad a efectos de la comisión de un hecho en el que justamente el conocimiento y cumplimiento de esas obligaciones son tanto inseparables como condiciones de acreditación previa al ejercicio de un cargo.


De igual forma, como se tiene escrito anteriormente, la culpa dentro de la legislación penal boliviana, posee dos posibilidades que el sujeto activo desconozca que su conducta constituye la comisión de un tipo penal y que a pesar de ese conocimiento actúe en la confianza de evitar su resultado. De tal cuenta, el Auto de Vista recurrido al haber identificado que la Sentencia determinó que María Luisa Ferrufino Aguilera, acomodó su actuar a lo previsto en el art. 221 del CP, en su modalidad culposa, obró de manera correcta, lo que deviene a declarar a este motivo de casación como infundado.


II.3.  Sobre el delito de Conducta Antieconómica.


Aduce la recurrente que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, a partir de la declaratoria de improcedencia de su recurso de apelación restringida, vulneró la garantía de presunción de inocencia consagrada en el art. 116 de la CPE, así como lo dispuesto en los arts. 6 y 363 del CPP; ya que, en su caso no se demostró con prueba idónea la existencia de daño económico o patrimonial, para la condena por el delito de Conducta Antieconómica, así como reprocha que ese Tribunal de alzada llegó al extremo de argüir otros elementos (al señalar diferentes ofertas en mejor precio y calidad de productos) sin establecer cuáles fueran ellos.


La ahora recurrente, en similares términos de los planteados en casación, opuso recurso de apelación restringida sobre su condena por el delito de Conducta Antieconómica, situación ante la que el Tribunal de apelación, concluyó:


“[María Luisa Ferrufino Aguilera] (…)incurrió en el accionar típico consagrado en el art. 224 del Código Penal, al proceder como funcionaria pública, quien se hallaba en el ejercicio de un cargo directivo y de responsabilidad en la misma Alcaldía Municipal, procediendo por un mal control que se puede traducir en una mala administración, en u daño patrimonial a los intereses del estado, razón por la cual, claramente la tipicidad se encuentra demostrada con relación a este tipo penal, correspondiendo la culpabilidad y responsabilidad de la misma” (sic).     


El Auto Supremo 219/2015-RRC-L de 1 de junio, sobre la configuración del delito de Conducta Antieconómica, dejó sentada la siguiente doctrina legal:


“el delito de Conducta Antieconómica se encuentra previsto en el Título VI, Capítulo I del Código Penal, bajo el título de Delitos contra la Economía Nacional, la Industria y el Comercio; consecuentemente, el bien jurídico protegido es la economía del Estado; el tipo penal antes de las modificaciones introducidas por el artículo 34 de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010, de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas `Marcelo Quiroga Santa Cruz´ señalaba: El funcionario público o el que hallándose en el ejercicio de cargos directivos u otros de responsabilidad, en instituciones o empresas estatales, causare por mala administración o dirección técnica o por cualquier otra causa, daños al patrimonio de ellas o de los intereses del Estado, será sancionado con privación de libertad de uno a seis años.


Si actuare culposamente, la pena será de reclusión de tres meses a dos años” (sic).


Del tipo penal referido, se tiene como elementos objetivos del mismo: 1. La calidad de funcionario público; 2.- Hallarse en cargos directivos, 3. Mala administración o dirección técnica o por cualquier causa; y, 4. Ocasionar por una de estas formas de ejercicio, daño al patrimonio de la Institución o del Estado,  como elementos subjetivos del tipo el dolo o la culpa.


El ilícito de Conducta Antieconómica, tiene varios verbos rectores, mala administración o dirección técnica o por cualquier causa; es decir, resulta suficiente que el hecho se adecue a cualquiera de estos verbos rectores, en el caso, se entiende que el imputado no cumplió adecuadamente sus funciones ocasionando daño económico a la institución y por ende al Estado, el que debe ser cuantificado en ejecución de Sentencia.


El Auto de Vista impugnado, respecto al agravio denunciado, a tiempo de resolver el noveno punto de la apelación restringida señaló: “La sentencia no condena por el delito de Falsedad Ideológica, porque no se logra evidenciar quién fuese autor de alguna; pero lo que reprocha es la conducta funcionaria de los imputados que estando a cargo de la revisión de las cotizaciones, pese a objetivas y materiales alteraciones, diferencias e irregularidades captables incluso a simple vista, validan con sus firmas. Ello dio lugar  a la continuación del procedimiento y finalmente a la adjudicación y pago. No se reprocha la falsedad, sino el actuar funcional de los imputados.” (sic), continua el Auto de Vista y a tiempo de responder al motivo décimo cuarto expresó: “El tipo penal hace alusión además, a cualquier otra causa (…); en cuanto, al daño patrimonial mismo, la ley no hace referencia a un previo establecimiento de monto económico. Sin embargo, puede ser razonable que  con carácter previo se haya establecido ello en un proceso de auditoría, extremo que debió ser reclamado en su momento. El tipo, además no sólo se refiere al daño patrimonial sino también afectación a los intereses del Estado. Siendo así, si analizamos la actual Constitución refiere a partir de su Art. 232 las características de la administración pública, los deberes responsabilidades y el buen desempeño de la función por parte del servidor, debe quedar claro que se comete este delito no sólo por ocasionar daño en términos económicos sino también por ocasionar detrimento en la credibilidad de la ciudadanía hacia sus instituciones, como en este caso” (sic).


Del razonamiento transcrito del Auto de Vista impugnado, se advierte que el mismo es absolutamente contundente al referir que la Sentencia de grado reprochó la conducta funcionaria de los imputados, quienes estando a cargo de la revisión de las cotizaciones y al tener conocimiento de alteraciones,  diferencias e irregularidades perceptibles a simple vista, [las] convalidaron; por otra parte, con acertado criterio expresa que en cuanto al daño patrimonial al Estado, la ley no hace referencia a un previo establecimiento de un monto económico; es decir, dentro de los elementos constitutivos del tipo penal denominado Conducta Antieconómica, no se encuentra normado que el daño económico debe ser preestablecido mediante un proceso de auditoría; es más, el daño económico es averiguable en ejecución de sentencia cuando la misma haya adquirido la calidad de cosa juzgada tanto formal como material.


De la glosa que precede destaca que en un caso similar, en el que se analizó la configuración del delito de Conducta Antieconómica, precisando que la comisión toma tres supuestos, a saber, mala administración, dirección técnica, o cualquier otra causa. Asimismo, se comprende que el resultado dañoso que éste tipo penal exige no se restringe necesariamente a un daño monetariamente cuantificable (como la recurrente pretende aparentar al manifestar que una auditoría o peritaje sea elemento constitutivo del tipo penal o requisito de validez para su subsunción), pues los intereses del estado, como el tipo penal tiene descrito, no son fatalmente dirigidos a la existencia de un daño económico, sino dada la naturaleza del servicio público, que sin lucrar ni generar dividendos administra la cosa pública para el cumplimiento de objetivos comunes y gestionar bienes colectivos, la afectación de un interés se orienta también a la credibilidad de la propia institucionalidad boliviana.


En tales consideraciones, por lo hasta aquí expuesto, las argumentaciones planteadas por María Luisa Ferrufino Aguilera, en su memorial de recurso de casación carecen de asidero, restando a esta Sala Penal declarar infundado.  


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por María Luisa Ferrufino Aguilera.


Regístrese, hágase saber y devuélvase.


Firmado


Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando 

Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos