TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 153/2018-RRC

Sucre, 20 de marzo de 2018


Expediente                        : La Paz 43/2017

Parte Acusadora                : Mary Jaquelin Foronda Soliz 

Parte Imputada                : Nelson Atilio Matinic Vasquez

Delitos                : Despojo y Otro

Magistrado Relator        Dr. Olvis Eguez Oliva


RESULTANDO


Por memorial presentado el 6 de febrero de 2017, cursante de fs. 972 a 985, Mary Jaquelín Foronda Solíz, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista Nº 96/2016 de 15 de julio, de fs. 959 a 961, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, integrada por los Vocales Virginia Janeth Crespo Ibañez y A. Willy Arias Aguilar, dentro del proceso penal seguido por la recurrente contra Nelso Atilio Matinic Vásquez, por la presunta comisión del delito de Despojo y Perturbación de Posesión, previstos y sancionados por los arts. 351 y 353 del Código Penal (CP).


I. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1.  Antecedentes.


  1. Por Sentencia 25/2015 de 28 de septiembre (fs. 732 a 739), la Juez Cuarto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Nelson Atilio Martinic Vásquez, autor de la comisión del delito de Despojo, previsto y sancionado por el art. 351 del CP, imponiendo la pena de tres años y tres meses de reclusión, más el pago del daño civil ocasionado a calificarse conforme a procedimiento, siendo absuelto del delito de Perturbación de Posesión.


  1. Contra la referida Sentencia, el imputado Nelson Atilio Martinic Vásquez (fs. 885 a 909), interpuso recurso de apelación restringida, que fue resuelto por Auto de Vista 96/2016 de 15 de julio, emitido por la Sala Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que declaró admisible y procedente las cuestiones planteadas en el recurso planteado y anuló la Sentencia apelada, disponiendo el reenvío de la causa, siendo a su vez rechazada la solicitud de explicación, complementación y enmienda de la parte acusadora mediante Resolución de 8 de noviembre de 2016 (fs. 964 y vta.).


I.1.1. Motivos del recurso de casación.


Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 626/2017-RA de 24 de Agosto, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).


  1. Insuficiencia de motivación del Auto de Vista recurrido, que suprime su derecho a la motivación y al debido proceso.


Entre las decisiones con carácter vinculante asumidas por el Tribunal Supremo de Justicia en materia de motivación de los Autos de Vista, cita a los Autos Supremos 161/2012-RRC de 17 de julio y el 43/2013 de 21 de febrero, refiriendo que el Auto de Vista impugnado, no cumple con su deber de motivación, pues no precisa ni especifica adecuadamente los motivos de hecho que se evidenciaría en la Sentencia para anularla totalmente; alega que serían dos los argumentos que a juicio del Tribunal de alzada justificaban la anulación de toda una Sentencia mismos que estarían desarrollados en los puntos 8vo y 9no del último considerando, existiendo una total contradicción con lo que dispone el art. 124 del CPP, incumpliéndose además los señalado en el art. 413 del CPP, al no haberse expuesto las razones de hecho y de derecho que justificaban la imposibilidad de reparar directamente la inobservancia de la ley o de su errónea aplicación; es más, ni siquiera el Tribunal de alzada habría mencionado cuáles serían las disposiciones adjetivas o sustantivas inobservadas o erróneamente aplicadas por parte de la Juez de mérito.


En lo que respecta al numeral 9no del último considerando del Auto de Vista cuya anulación solicita, denuncia que desconoce todo atisbo de motivación que pudiera surgir en el deficiente entendimiento jurídico existente entre la constatación de la comisión de un Despojo conforme a la descripción del art. 351 del CP, con la descripción de la perturbación de posesión del art. 353 del CP, en razón a que lo único que hubiera hecho el Tribunal de alzada fue señalar que existiría contradicción ya que la Sentencia absuelve por el delito de Perturbación de la Posesión; y por otro lado, condena por el delito de despojo, con lo cual se afirmaría la no existencia de perturbación. Sin embargo, el Auto de Vista no identifica ni puntualiza cuales son los elementos de ambos tipos penales que generan la contradicción, no explica por qué a su juicio -siendo que ambos tipos penales son completamente diferentes-, existiría una contradicción entre absolver por uno y condenar por el otro delito.


2)    Omisión del Auto de Vista de ejercer el control de la subsunción.


Refiere que el Auto de Vista impugnado encuentra supuestas contradicciones entre la subsunción del delito de Despojo a la conducta enjuiciada con absolución del delito de Perturbación de Posesión, pero en ninguna parte explica y exhibe cuáles son los motivos legales insertos en los arts. 351 y 353 del CP, tipificadores de esos delitos, que a criterio del Tribunal de alzada hace que existan contradicciones y que no se cumplan las condiciones, a las cuales tampoco se refiere, demostrándose no solo la falta de motivación racional sino también que no habría cumplido con su labor de verificar la subsunción de los hechos en los delitos acusados. Agrega que la labor de verificación del juicio de subsunción jurídica por parte de los Tribunales de alzada, la doctrina legal aplicable habría emitido entre otros el Auto Supremo 94/2013 de 2 de abril.


Añade que la omisión de motivación que devela un incumplimiento más respecto a las labores de verificación del juicio de subsunción por parte del Tribunal de alzada, constituye otro de los defectos absolutos que atenta contra el derecho a obtener una justicia pronta, oportuna y eficaz; en el presente caso al incumplir el deber de control habría suprimido una parte importante de su fundamentación, la relativa a la fundamentación jurídica dentro del formato de fundamentación descriptiva, intelectiva y analítica exigida por una adecuada motivación. Cita también, el entendimiento asumido por el Auto Supremo 338 de 5 de abril de 2007.


A los efectos de dar cumplimento también al art. 416 del CPP, identifica los siguientes precedentes contradictorios sobre el juicio de subsunción de las modalidades del delito de despojo y cita los siguientes Autos Supremos 197/2013 de 11 de julio, 194 de 27 de abril de 2010 y 338 de 5 de abril de 2007, señalando además como fundamento del fallo la doctrina contenida en el Auto Supremo 254 de 22 de julio de 2005, motivo por el cual se dejó sin efecto el Auto de Vista


I.1.2. Petitorio.


El recurrente solicita que se admita el recurso de casación y se declare procedente el mismo disponiendo se deje sin efecto el Auto de Vista 96/2016 de 15 julio emitido por la Sala Penal Primera, para que el Tribunal de alzada vuelva a emitir un pronunciamiento acorde a una debida motivación y los deberes y presupuestos emergente de la Ley en materia de apelación restringida.


I.2. Admisión del recurso.


Mediante Auto Supremo 626/2017-RA de 24 de Agosto, cursante de fs. 995 a 997 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación interpuesto por Mary Jaquelin Foronda Soliz, para el análisis de fondo del primer y tercer motivo identificado precedentemente para la contrastación únicamente con relación a los precedentes invocados contenidos en los Autos Supremos 161/2012-RRC de 17 de julio, 43/2013 de 21 de febrero, 197/2013 de 11 de julio, 338/2017 de 5 de abril y 254 de 22 de julio de 2005.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y establecido el ámbito de análisis del recurso, se establece lo siguiente:


II.1.  De la Sentencia.


Por Sentencia 25/2015 de 28 de septiembre, la Juez Cuarto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Nelson Atilio Martinic Vásquez, autor de la comisión del delito de Despojo, previsto y sancionado por el art. 351 del CP, imponiendo la pena de tres años y tres meses de reclusión, más el pago del daño civil ocasionado a calificarse conforme a procedimiento, siendo absuelto del delito de Perturbación de Posesión, en base a los siguientes argumentos:


  1. Los hechos por los cuales fue juzgado Nelson Atilio Martinic Vásquez, correspondientes a los delitos de acción penal privada como es el Despojo; se ha producido una vez que este ha procedido a precintar el inmueble de propiedad de la querellante Mary Jaquelin Foronda Soliz ubicado en el piso 4º del Edificio LUI en compañía de otras personas subalternas dependientes del mismo haciendo uso y abuso de su calidad de jefe jurídico de la entidad de liquidación de la APS, habiendo ingresado al mismo para su cometido mediante engaños tal como refiere la declaración del testigo de cargo José Cardona, actos que despojar a la propietaria Mary Jaquelin Foronda Soliz de la posesión y tenencia del inmueble así como de su derecho real constituido sobre el mismo desde fecha 20 de abril de 2013; toda vez, que hasta el momento de pronunciarse la Sentencia se le tiene impedido del ingreso, el uso y goce y ejercicio de sus derechos legalmente adquiridos sobre el inmueble, a título de que en la ciudad de Santa Cruz la Juez de Partido Tercero en lo Civil habría dispuesto el precintado del mismo, aspecto que no fue demostrado ni justificado en el juicio; ya que, únicamente de acuerdo a la Inspección Ocular se pudo establecer que fue a título personal del procesado que hizo figurar incluso al Juzgado Civil además el stiker de la APS, sin que exista orden alguna o disposición administrativa y/o jurisdiccional que demuestre lo contrario.


  1. A través de los elemento de prueba ofrecidos y producidos por la parte querellante y la parte imputada, se establece que los hechos por los cuales fue juzgado Nelson Atilio Matinic Vásquez, han sido perpetrados por este quien a título de funcionario público y en su calidad de Jefe Jurídico de la entidad de liquidación de la APS, con pretexto de cumplir sus funciones, sin orden especifica de allanamiento o precintado por autoridad competente como se tiene de la declaración de José Silvestre Cardona Méndez y la Notario de Fe Pública Mónica Escobar Espinoza, procede a intervenir el Piso 4º del Edificio LUI, permaneciendo en ambientes a lo que ingreso en engaños, ilegal y dolosamente ejerciendo presión y amenazas psicológicas a más de haber interpuesto otras acciones que constan en la prueba documental de cargo PC3, lo que causó eminente perjuicio en la economía de la querellante Mary Jaquelin Foronda Soliz, quien desde el 20 de abril de 2013 se encontraba en posesión real y física del inmueble objeto de autos a título de compra venta. Haciendo uso de su derecho legalmente inscrito suscribió un documento privado de compra y venta del mismo, por el cual además se demuestra el perjuicio económico sufrido por la querellante, quien desde fecha 2 de diciembre de 2005, ya no era parte ni accionista de la Compañía de Seguros 24 de Septiembre conforme la prueba PC4. Que, con la prueba de descargo PD1 consistente en la Resolución Administrativa ASFI 241/2010 de 30 de marzo, se dispone la intervención forzosa de Seguro y Reaseguros 24 de septiembre S.A., evidenciándose que esta resolución administrativa no hace mención específica a la intervención y menos al precintado del piso 4º del Edificio LUI a ningún título.


  1. Que, para la subsunción normativa de la conducta del imputado Nelson Martinic en el tipo penal por el que fue juzgado, se tiene en cuenta la amplia jurisprudencia y doctrina del delito de Despojo, previsto por el art. 351 del CP, que refiere con relación a la descripción del tipo penal que este órgano jurisdiccional subsume en la relación de los hechos probados y al encontrarse las pruebas establece como verbo nuclear para la violación o desconocimiento del tipo penal del delito de Despojo que la conducta se funda en el beneficio propio o de un tercero que mediante violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza o cualquier otro medio despojare a otro de la posesión o tenencia de un bien inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido, sea que el Despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes a más de empeñar violencia, amenaza en las personas; conductas realizadas por quien ingresó en el inmueble, como en el presente caso que además de ingresar el procesado conjuntamente otras cuatro personas, se posesionó en el mismo, levanto un supuesto inventario sin la presencia de la Notario de Fe Pública, que diera fe de este acto como legal, para posteriormente hacer que se desocupe el mismo a efectos de precintar este en sus dos puertas impidiendo el acceso, con la finalidad de que nadie pueda acercarse o ingresar al mismo, hecho injustificados en cuanto a su condición de persona natural; ya que, en ningún momento presentó memorándum, resolución, orden de allanamiento o disposición judicial o administrativa alguna que justifique su actuación, conforme se establece de las declaraciones de los testigos y documentación que consta en el cuaderno de actuaciones conforme lo relacionado en la valoración intelectiva de toda la prueba ofrecida y producida en juicio en el que Nelson Atilio Matinic a título de Abogado de la APS, mantiene el inmueble de propiedad de Mary Jaquelin Foronda cerrado y precintado, privando del uso y ejercicio de sus derechos afectando el patrimonio de la querellante, por lo que la conducta del acusado se adecúa al elemento subjetivo del delito de Despojo.


  1. Que, ello deviene precisamente del análisis de los hechos a partir de los cuales, se puede verificar que habiendo sorprendido el acusado en el momento de cometer el acto por el cual se lo acusa, éste demostró inmediato arrepentimiento y vergüenza, procediendo a subirse los pantalones y pidiendo incluso que se omita realizar la denuncia respectiva, aspecto que sin lugar a duda, permite al suscrito afirmar que el acusado conocía perfectamente la reprochabilidad de su accionar, es decir que podía discernir entre lo bueno y lo malo; el Informe Pericial señala que el acusado tiene ciertas limitaciones, manifestando que tiene una inteligencia lenta, pero dentro del límite de una inteligencia normal; así explicado y valorado en el Informe Pericial, se puede consentir que el término “lenta” no es suficiente considerar que exista una disminución de tal magnitud que lo excluya de los parámetros de normalidad, de modo que sea suficiente para afectar su capacidad de comprensión respecto a la antijuricidad de la acción conforme se tiene explicado. Por ello, no es posible afirmar en base a la prueba producida, que las limitaciones del acusado pueden ser suficientes para afirmar que él no era capaz de entender en ese momento que su accionar era antijurídico y afectaba bienes jurídicos ajenos, más propiamente, la libertad sexual de una menor, pese a esa comprensión, el acusado no tuvo reparos en ejecutar el hecho, lo cual demuestra la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal cual es el animus lubrico, por lo que se tiene también demostrado el juicio de imputación subjetivo; y en consecuencia, concurre el otro elemento de tipicidad que es exigible en este caso tal cual es el dolo.


  1. Por tanto, de conformidad a lo previsto por el art. 365 del CPP, falla dictando Sentencia condenatoria en contra de Nelson Atilio Matinic Vásquez por ser autor del delito de Despojo previsto por el art. 351 del CP, por existir prueba en su contra sobre la responsabilidad penal imputada y se le condena a sufrir penal privativa de libertad de tres años y tres meses. En relación al delito de Perturbación de la Posesión previsto por el art. 353 de CP, se absuelva a Nelson Atilio Martinic Vásquez por no existir prueba suficiente para generar en la Juez convicción sobre la responsabilidad del imputado en merito a las previsiones del art. 363 inc. 2) del CPP.


II.2.  De la apelación restringida del imputado.


Notificado el acusado Nelson Atilio Martinic Vásquez, interpone recurso de apelación restringida contra la Sentencia pronunciada, con los siguientes argumentos:


  1. Que al momento de pronunciarse en Sentencia sobre las excepciones de Falta de Acción y de Prejudicialidad se ha incurrido en errónea aplicación del art. 308 inc. 1) y 309 como del art. 308 inc. 3) y 312 del CPP, vulnerando el derecho a la defensa y su derecho constitucional al debido proceso; ya que, existía un impedimento legal para proseguir la acción penal. Y en el caso quedó demostrado de depender de dos antejuicios, en el que se encuentran involucradas tanto la acusadora como el demandado en ambos casos. Asimismo, al tramitarse ambas excepciones la acusadora tenía el plazo de tres días para contestar y la contestación ha sido presentada fuera de plazo, lo que ha merecido el ilegal decreto de 24 de diciembre de 2014, emitiendo la Resolución 005/2014 de 10 de febrero, la cual estaría fuera de plazo de acuerdo a lo establecido en el art. 315 del CPP, lo que también constituye una inobservancia como errónea aplicación de del art. 315 del CPP (desglosa una relación procesal de los actuados y la tramitación de juicio oral). La aplicación que pretende es la emisión de una nueva resolución concerniente a las excepciones de falta de acción y de prejudicialidad aplicando la doctrina legal del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, por ser que la resolución emitida sobre las excepciones es incongruente y no ha sido debidamente fundamentada.


  1. Concurre la inobservancia de lo dispuesto por el art. 321 del CPP, siendo que habiéndose presentado por parte de la abogada apoderada Aurea Miranda y el memorial de recusación planteado contra la Juez 4º de Sentencia, que motivó el Auto Interlocutorio Nº 18/2015 de 2 de septiembre, pese a tenerse fallos de la Sala Penal Tercera que aceptaba la recusación planteada en contra la Juez en otras causas y que al haber rechazado in límine la recusación, ha inobservado la Ley porque no ha dado cumplimiento al art. 321 del CPP; ya que, no se han elevado obrados en consulta al Tribunal Departamental de Justicia dentro de las 24 horas y esta omisión viola el debido proceso y la seguridad jurídica procesal ignorada con la Juez.


  1. Existe errónea aplicación de la Ley con relación a la prueba de descargo y la ofrecida como extraordinaria por la defensa, con relación a la prueba testifical de descargo, no se valoró la misma, que producida la declaración de Roberto Aniceto Gonzales Oquendo, estas no fueron consideradas a cabalidad por la Juez; puesto que, el actuar de Martinic fue en calidad de Jefe Jurídico de la Unidad de Liquidaciones de la APS y que la intervención fue dispuesta por Iván Rojas, las que se encuentran respaldadas por la documentación ofrecida como prueba, que tampoco han merecido valoración bajo la sana crítica.


  1. Se interpone apelación restringida, además en contra de la resolución dictada en audiencia de 30 de junio de 2015 a horas 10:00 am., en la que se tramitó la admisión de la prueba ofrecida y prueba extraordinaria por la parte acusada y que se puede evidenciar en los actuados de fs.  575 a 580 de obrados. Precisamente, es en esta audiencia que se hace e intenta judicializar como prueba extraordinaria las documentales codificadas como PDE1, PDE2, PDE3 y PDE4, ante la cual la Juez emite resolución introduciendo únicamente las pruebas PDE2 y PDE4, declarando la exclusión de la prueba, en base a una valoración errónea, con una inobservancia notoria a la normativa y a las reglas de la sana crítica, otorgando cierta valoración a la prueba antes de admitirla, acto que es ilegal ante el art. 172 del CPP, al no haberse fundamentado sobre los motivos de la exclusión asumida por la Juez omitiendo someter las mismas a lo dispuesto por los arts. 171 y 173 del CPP.


  1. En fecha 24 de febrero de 2015, se presentó un memorial donde se interpone incidente de actividad procesal defectuosa, que mediante Auto Interlocutorio de 15 de abril de 2015, declara improbado por el solo motivo de no ajustarse a derecho pues no se habría interpuesto en el momento adecuado, ignorando que este tipo de incidentes pueden ser planteados durante el desarrollo del juicio; aspecto que, viola el derecho del debido proceso ya la defensa, desconociendo lo previsto por el art. 115 y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE) y del art. 5 del CPP.


  1. En Sentencia se ha incurrido en errónea aplicación de la Ley al momento de interpretar el art. 351 del CP. Considera que se ha pretendido forzar en la Sentencia figuras inexistentes, ya que no se ha permanecido en los ambientes del Edificio LUI, los cuales han sido intervenidos por la ASFI y precintados por la APS, de lo que no ha habido reclamo alguno sobre el derecho propietario; así como también, la acusadora no se encontraba en posesión del inmueble, tal como las propias testificales ha manifestado, por lo que no podría demandar un despojo, pues en materia penal no se dilucida el derecho propietario ni el folio real, sino las condiciones de los elementos constitutivos de estos tipos penales y mal puede aducir perjuicio quien no detenta posesión, que de manera tozuda como incongruente la Juez de la causa pretende afirmar y convencerse de que l precintado ha sido una medida realizada por un particular y no por la APS, manifestando en Sentencia que este precintado habría sido realizado a título particular y que los documentos probatorios de la acusadora no hace fe probatoria de la constitución de los elementos del tipo penal de Despojo. Cuestiona los puntos segundo, tercero y cuarto de la Sentencia respecto a la correcta subsunción del tipo penal de Despojo, ya que la Juez no ha podido fundamentar ni respaldar que el acusado se haya encontrado ejerciendo posesión o tenencia, ya que sus actuaciones están respaldadas por el Código de Comercio como la Ley 1883 y la Ley 536.


  1. El recurrente solicita que el Tribunal de alzada, anule totalmente la Sentencia y ordene la reposición del Juicio por otro Juez de Sentencia.


II.3.  Del Auto de Vista impugnado. 

       

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, resolvió el recurso de apelación restringida a través del Auto de Vista 96/2016 de 15 de julio, que admite el recurso de apelación restringida y declara la procedencia de las cuestiones planteadas, en el fondo no siendo posible la reparación directa se anula la Sentencia 25/2015 de 28 de septiembre, disponiéndose el reenvío de la causa, en base a los siguientes aspectos:


  1. Que, respecto a las excepciones, tal cual señala la Sentencia No. 25/2015, de la revisión de la Resolución 05/2015, la Juez Cuarto de Sentencia da el plazo establecido para poder interponer el recurso de apelación correspondiente, siendo notificado el apelante, no habiendo interpuesto el recurso de apelación en su momento tal como lo establece el art. 404 del CPP, no encontrándose la reserva de apelación en actas.


  1. Con relación a la apelación de la actividad procesal defectuosa, se habría planteado mediante memorial de fecha 24 de febrero de 2015, y resuelto por Resolución 10/2015 de 15 de abril, donde se rechaza el incidente de actividad procesal defectuosa, caso similar ocurre en apelación; ya que tampoco, se verifica la reserva de apelación o la apelación en sí de esta forma, incumpliendo el art. 404 del CPP.


  1. Respecto a la errónea aplicación de la Ley refiriendo que la Juez no valoró la prueba testifical de descargo y la ofrecida como extraordinaria que presentó el acusado Nelson Martinic, la Juez abandonando el principio de logicidad, congruencia, vulnerando el derecho a  la defensa, al respecto, la posibilidad de llevar a cabo en segunda instancia, una nueva valoración de las pruebas con resultados diferentes a la realizada por el Juez o Tribunal ante el que se practicó la misma, encuentra su restricción en la aplicación del principio de inmediación, en el entendido de que fue el Juez o Tribunal de Sentencia el “que vió y oyó”. Cuando la apelación se plantea contra una Sentencia y el motivo de apelación verse sobre cuestiones de hechos suscitados por la valoración o ponderación de las pruebas de las que depende la condena o la absolución del imputado, es necesario reenvió, para que el Juez o Tribunal pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de las pruebas.


  1. Se menciona la omisión y errónea aplicación por lo dispuesto en los arts. 171 y 173 del CPP, refiere que de la tramitación y judicialización de las pruebas ofrecidas y la prueba extraordinaria codificada como PDE1, PDE2, PDE3, y PDE4, declarando la exclusión de las pruebas PDE2 y PDE4, donde las afirmaciones de la Juez no concide con la normativa vigente más si se toma en cuenta que el Juez tiene una amplia facultad de valorar y pedir más prueba en caso de ser necesario para el esclarecimiento de los hechos; ya que, únicamente se pueden excluir una prueba cuando resulte que se vulneran los derechos y garantías o por la obtención ilícita, en este punto se estaría vulnerando el debido proceso y el derecho a la defensa.


  1. Con relación a la vulneración al derecho a la defensa por haber planteado un incidente de actividad procesal defectuosa referente a los hechos que se le atribuyen al acusado cuando él estaba cumpliendo sus funciones y seguros en razón a esto se dictó el Auto Interlocutorio de 15 de abril de 2015, donde la Juez declaró improbado el incidente sólo por el motivo de no ajustarse a derecho; no se fundamenta sobre el porqué del rechazo, existiendo con ello incongruencia omisiva y vulneración al art. 124 del CPP, porque no se habría pronunciado sobre los aspectos planteados por el acusado. Tomando además en cuenta que en la función jurisdiccional respecto a  las resoluciones que se emitan es imprescindible que los Tribunales de Justicia apliquen las normas positivas, de acuerdo al o previsto por el art. 228 constitucional.


  1. Con referencia a que se habría incurrido en la errónea aplicación de la Ley al momento de interpretar el art. 351 del CP; y además, la ausencia de fundamentación de la Sentencia, donde la Juez adecuó erróneamente el tipo penal de despojo ignorando que el acusado realizaba funciones como funcionario de la APS. En relación a ello existiría contradicción en la Sentencia, que absuelve por el delito de Perturbación de la Posesión y se condena por el delito de Despojo. Consiguientemente, de la interpretación de ambos tipos penales se tiene que si bien ninguno de los mismos exige la condición de propietario del inmueble despojado o perturbado; sin embargo, ambos tipo penales exigen condiciones, no siendo posible la reparación directa, tomando en cuenta que en el juicio oral, público y contradictorio, conforme dispone el art. 1 del CPP.

 

III. VERIFICACIÓN DE CONTRADICCIÓN DEL AUTO IMPUGNADO CON EL PRECEDENTE INVOCADO POR LA RECURRENTE


En el presente recurso de casación, en atención al Auto Supremo 626/2017-RA de 24 de agosto, haciendo una remembranza de los motivos de casación admitidos para el contraste, se alega por la recurrente la Insuficiencia de motivación del Auto de Vista recurrido, que suprime su derecho a la motivación y al debido proceso, invocando los Autos Supremos 161/2012-RRC de 17 de julio y el 43/2013 de 21 de febrero; así también, denuncia Omisión del Auto de Vista de ejercer el control de la subsunción, invocando los Autos Supremos 197/2013 de 11 de julio, 338 de 5 de abril de 2007 y 254 de 22 de julio de 2005.


III.1.  Sobre La labor de contraste en el recurso de casación.


Conforme lo dispuesto por los arts. 42.I inc. 3) de la LOJ y 419 del CPP, las Salas especializadas tienen la atribución de sentar y uniformar la jurisprudencia, cuando un Auto de Vista dictado por una de las Cortes Superiores de Justicia, sea contrario a otros precedentes pronunciados por las otras Cortes Superiores o por la Sala Penal del Tribunal Supremo.


El art. 416 del CPP, preceptúa: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, puntualizó: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en  material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar.


La atribución de este Tribunal, de sentar y unificar jurisprudencia, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los Tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.


Por otro lado, la doctrina legal a ser dictada por este Tribunal en el supuesto caso de verificar la existencia de contradicción entre la Resolución impugnada y los precedentes invocados como contradictorios, será de aplicación obligatoria para los Tribunales y Jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución, dictada con motivo de otro recurso de casación, en previsión de lo dispuesto por el art. 420 del CPP.


III.2.  El deber de motivación de las resoluciones judiciales.


Esta temática fue abordada ampliamente por este Tribunal, haciendo siempre hincapié en la importancia de que los Tribunales de Justicia del Estado Plurinacional, obviamente incluidos los de apelación, fundamenten y motiven debidamente sus resoluciones, pues se trata de una vertiente de trascendencia de la garantía constitucional del debido proceso, reconocido por la Constitución Política del Estado. También se señaló insistentemente, que la motivación implica que la autoridad que dicta una resolución, en este caso en apelación, tiene la obligación de exponer los razonamientos que le llevan a asumir una u otra decisión sobre las cuestiones planteadas por los recurrentes, existiendo una diferenciación conceptual en aquello que se considera fundamentación de la resolución y motivación de la resolución judicial, la cual ha sido establecida mediante el Auto Supremo 128/2015-RRC de fecha 09 de marzo, que señaló: “….Debe entenderse por fundamentación la obligación inexcusable de la autoridad que emite un fallo, de sentar las bases jurídicas, legales (normativa constitucional, sustantiva y/o adjetiva), doctrinales y jurisprudenciales (las dos últimas solo cuando sea pertinente) que sustenten su decisorio; y por motivación, la exigencia de explicitar en la resolución los razonamientos lógicos respecto al por qué las citadas normas o razonamientos se ajustan al caso en concreto, es decir, se deben señalar las razones, circunstancias y motivos considerados para satisfacer de manera adecuada la pretensión de las partes, pudiendo acudir a la cita de obrados a efectos de respaldar o explicar la fundamentación y motivación vertida, sin que se pretenda que dichas citas o transcripciones se constituyan en toda la fundamentación y motivación del fallo, sino debe distinguirse con claridad  el trabajo racional realizado por la autoridad que emita la resolución. En ese entendido, una resolución puede encontrarse fundada o fundamentada en derecho (cita de preceptos legales sustantivos y adjetivos aplicables) y no contener motivación razonada y lógica, es decir, carecer de explicación de la conexión entre la normativa legal citada con la solución o respuesta que se da al caso en concreto motivo de la resolución. Por otra parte, una resolución, puede estar motivada, sin embargo carecer de fundamento jurídico que respalde la decisión, lo que podría convertir la resolución en subjetiva e inclusive arbitraria. De igual manera, es necesario diferenciar la indebida motivación de la indebida fundamentación y la falta de motivación de la falta de fundamentación, la Tesis Aislada, I.6o.A.33 A, Semanario de la Suprema Corte de Justicia y su Gaceta, novena época, tribunales colegiados de circuito, XV, marzo 2002, pág. 1350 (México) sostiene. “La indebida fundamentación implica que en el acto sí se citan preceptos legales, pero éstos son inaplicables al caso particular; por su parte, la indebida motivación consiste en que en el acto de autoridad sí se dan motivos pero éstos no se ajustan a los presupuestos de la norma legal citada como fundamento aplicable al asunto (…). En cambio, la falta de fundamentación consiste en la omisión de citar en el acto de molestia o de privación el o los preceptos legales que lo justifiquen; esta omisión debe ser total, consistente en la carencia de cita de normas jurídicas; por su parte, la falta de motivación consiste en la carencia total de expresión de razonamientos.”


De lo expresado, se establece que el deber de fundamentar y motivar las resoluciones emanadas por Jueces y Tribunales, sin importar en momento procesal en que sean pronunciadas, es inexcusable, por lo que toda autoridad que resuelva una alegación, debe expresar de forma clara el razonamiento de su decisorio, señalando el porqué de sus conclusiones....”

       

En ese sentido, en el Auto Supremo 248/2013-RRC de 2 de octubre, entre otros argumentos similares señaló: Estos requisitos de la fundamentación o motivación, también deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de alzada a momento de emitir el Auto de Vista que resuelva la apelación restringida formulada por las partes a los fines de que tenga validez; lo contrario, significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación”. Asimismo, a objeto de determinar si una resolución está debidamente motivada, el mismo Auto agregó: “…una fundamentación o motivación suficiente, no precisa que sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino sea clara, concisa y responda a todos los puntos denunciados, lo que quiere decir también, que si la respuesta fundada se encuentra en el contenido total de la resolución que resuelve la problemática fundamental del recurso, no puede sostenerse la existencia de falta de fundamentación…”.


De los precedentes citados, se puede colegir que el Órgano Judicial, en su labor de resolución de causas debe circunscribir sus actuaciones en los parámetros de una debida fundamentación y motivación, entre otros indicadores, que respondan a la necesidad de justicia de los administrados, bajo criterios lógicos enmarcados en la Ley sustantiva y adjetiva, otorgando las debidas garantías durante la tramitación de los procesos penales sometido a conocimiento.


III.3.         Sobre la labor de subsunción del tipo penal en torno al principio de legalidad.

                 

Una vez desarrollada la audiencia en sus distintas fases, incluida la actividad probatoria de las partes, corresponde al Juez o Tribunal de Sentencia resolver aquellas cuestiones relativas a la comisión del hecho punible, que determine en su caso la absolución o la condena del imputado, debiendo la sentencia contener la exposición de los motivos de hecho y de derecho en que se funda conforme se tiene establecido en el art. 360 inc. 3) del CPP.


En este ámbito, debe tenerse en cuenta que la labor de subsunción, es una tarea lógica del aplicador para determinar si el hecho específico legal, o la consecuencia jurídica establecida por la norma coincide o difiere; consecuentemente, lo que debe hacer el juzgador es encuadrar el hecho específico concreto en el hecho específico legal.


Por tal razón, toda sentencia condenatoria se conforma de dos operaciones, sin perjuicio de que las mismas se descompongan en otras varias. Una primera operación, se concentra en determinar el hecho probado; y la segunda, una vez conocido el hecho se ocupa de la labor de subsunción del hecho en alguno o algunos preceptos penales. A la primera se la llama juicio histórico o fundamentación fáctica y la segunda, es conocida como juicio jurídico o fundamentación jurídica y ambas deben gozar de una adecuada fundamentación. Esta exigencia de la motivación tiene un fundamento de carácter constitucional y permite que la Sentencia se justifique objetivamente; además, de exteriorizar una ineludible convicción judicial. Esto implica que la Sentencia ha de ser racional, de manera que la convicción del Juez no puede basarse en la intuición o sospecha, sino que el mismo debe proceder de la prueba practicada en el juicio. Solo una convicción derivada de la prueba es atendible, por lo que cualquier otra convicción que procede de un motivo ajeno no es adecuada al razonamiento judicial y es pura arbitrariedad; por cuanto, la motivación sirve de control para evitar que se dicten las sentencias basadas únicamente en certidumbres subjetivas del Juez, pero carentes de todo sustento probatorio. 


En cuanto al control de la subsunción jurídica, corresponde precisar que la exteriorización del razonamiento efectuado por el Juez o Tribunal de Sentencia, permite su control al Tribunal de apelación, por ello la motivación de la Sentencia debe reflejar el razonamiento encaminado a la aplicación de la norma general al caso juzgado, trasladando la valoración genérica que el legislador ha expresado en la norma general a un supuesto de hecho concreto. La legitimidad de este procedimiento depende de la corrección con la que se haya inferido la decisión jurídica.


Por otra parte, debe tenerse presente que en el juicio sobre la observancia de la ley sustantiva existen limitaciones, como la falta o insuficiencia de determinación del hecho que sirve de sustento a la calificación jurídica, que impide constatar si la ley ha sido bien o mal aplicada y fundamentalmente los problemas ligados a la interpretación de los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva y a la subsunción jurídica. Para superar estas limitaciones, el Tribunal de apelación al realizar la labor de control de la subsunción debe partir del hecho acusado, para saber si corresponde o no subsumirlo en el tipo o tipos penales acusados, siendo además importante interpretar los conceptos jurídicos que integran la ley sustantiva; de ese modo, el Tribunal de casación podrá cumplir con su labor de uniformar la jurisprudencia, estableciendo criterios rectores que permitan la aplicación del principio de seguridad jurídica.


Además, cabe recordar la necesidad de que las resoluciones en general y las resoluciones judiciales en particular, estén debidamente motivadas, por ser este un principio básico que informa el ejercicio de la función jurisdiccional; y al mismo tiempo, un derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente propuestas; de tal manera, que los Jueces o Tribunales cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, están obligados a expresar la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga en sujeción a la ley; pero también, con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables (Auto Supremo 134/2013-RRC de 20 de mayo de 2013).


Con base a lo expuesto, se establece que ante la formulación de recurso de apelación restringida, corresponde al Tribunal de apelación en ejercicio de la competencia que la ley le asigna, de controlar a partir de los elementos constitutivos de cada delito, si el Juez a quo realizó la adecuada subsunción del hecho a los tipos penales acusados, realizando al efecto la correspondiente motivación.


El Auto Supremo 085/2012-RA de 4 de mayo, ha señalado: “Bajo el marco de aplicación descrito precedentemente en relación al principio de legalidad, es preciso la aplicación de una faceta más estricta del mismo, a saber, el principio de certeza o taxatividad en la formulación del tipo penal, lo que configura la tipicidad; este principio en materia penal, obliga a los juzgadores someterse a la voluntad de la ley, debiendo en esa sumisión emitir resoluciones realizando una tarea objetiva y precisa de subsunción de los hechos juzgados a los tipos penales acusados, que evidencien ecuánimemente el encuadramiento perfecto sin lugar a dubitaciones de las conductas antijurídicas en el marco descriptivo de la ley penal.


Se vulnera este principio, cuando el juez al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, se aparte del tenor del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a interpretaciones manifiestamente irrazonables e incompatibles con el ordenamiento legal, cuyo resultado más evidente y lógico recae en el desconocimiento de derechos y garantías constitucionales, entre estos el debido proceso y la seguridad jurídica”.


De aquello se deja claramente establecido que al momento en que se produce la determinación del hecho y su correspondencia con algún tipo penal que describe una conducta como delictiva, es necesario que en esa labor el juzgador se encuadre al cumplimiento del principio de legalidad, que conforme al Auto Supremo Nº 213/2013-RRC de fecha 27 de agosto, se ha señalado que: “……el principio de legalidad se constituye en un principio fundamental conforme al cual el ejercicio del poder público debe estar sometido a la voluntad de la ley y de su jurisdicción y no a la voluntad de las autoridades o personas; y que bajo este contexto el principio de legalidad se convierte en la piedra fundamental sobre la que se edifica el derecho penal, de modo que viene a sustituir el gobierno del hombre por el gobierno de la ley; considerándose por ello al principio de legalidad como una inexcusable observancia a la que debe estar sometidos los órganos públicos……”


III.4.  Análisis del caso concreto.


Ingresando al análisis de fondo, es menester aclarar que si bien la recurrente no ha apelado la Sentencia en su momento, tal circunstancia, no le resta o priva de poder interponer el recurso de casación, tomándose en cuenta que los agravios que denuncia haber sufrido con la emisión del Auto de Vista han sido precisamente evidenciados a consecuencia de la apelación restringida planteada por la contraparte, lo que habilita la facultad de poder ejercer su derecho a la impugnación del fallo, tal como ya se ha dejado sentado mediante la Sentencia Constitucional 191/2005-R de 8 de marzo, donde se ha establecido que no existe ningún óbice para que la legitimación activa se pueda dar directamente en casación, por lo que resulta pertinente conocer en casación los agravios que han merecido admisión para su consideración.


Realizando el examen del primer motivo, la recurrente ha manifestado en su recurso de casación que el Auto de Vista incurre en insuficiencia de motivación del Auto de Vista recurrido, que suprime su derecho a la motivación y al debido proceso, pues no se habría precisado de manera específica los motivos por los cuales se anula la Sentencia totalmente, contradiciendo lo que dispone el art. 124 del CPP, incumpliendo lo previsto por el art. 413 del CPP, al no haber expuesto las razones para reparar de manera directa la inobservancia de la Ley o de su errónea aplicación y cuáles las normas inobservadas o erróneamente aplicadas por parte de la Juez Cuarto de Sentencia en lo Penal.


Sobre el tenor, conforme se ha citado en la presente resolución precedente sobre la diferencia que existe entre motivación y fundamentación, se debe observar si la recurrente al momento de plantear el agravio, ha argumentado correctamente la falta de motivación en el Auto de Vista, sin confundirlo con falta de fundamentación, entendiéndose que la motivación está referida a las razones lógicas que hacen al porqué de la determinación asumida, lo que efectivamente la recurrente ataca al denunciar que no se habrían especificado los motivos suficientes para poder justificar la anulación de la Sentencia.


Entonces, superado el primer filtro del recurso de casación en el fondo sobre el motivo, se debe analizar si en esa secuencia motivadora, el Auto de Vista impugnado evidentemente no ha cumplido con la debida motivación sobre los criterios para considerar anular la Sentencia y no poder reparar de manera directa los errores o defectos detectados. Siendo necesario para tal labor, remitirnos al contenido del Auto de Vista impugnado, en lo que respecta al agravio que se denuncia, que de su lectura se puede establecer que uno de los motivos que llevaron al Tribunal de apelación disponer la reposición del juicio está relacionado a la incorrecta valoración de la prueba sobre el agravio expuesto en apelación de la prueba testifical de descargo y la ofrecida como prueba extraordinaria que se denunció como no valorada por la Juez de Sentencia, donde el Tribunal de alzada en su numeral 6to ha podido observar que la valoración que se ha denunciado versa sobre cuestiones de hecho respecto a lo que el medio de prueba pretende probar, y siendo evidente este extremo, tal como se ha señalado por la doctrina legal emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, conforme se ha dejado sentado en los Autos Supremos 200/2012-RRC de 24 de agosto y 014/2013-RRC de 6 de febrero, entre otros, el Tribunal de alzada está en la prohibición de poder revalorizar la prueba, ya que esta labor es única y exclusiva de los Tribunales y/o Juzgados de primera instancia. En igual sentido, en el numeral 7mo del Auto de Vista los Vocales de la Sala Penal Primera identifican que la Juez a quo no ha realizado una ponderación probatoria a la prueba de descargo (positiva o negativamente), lo que no ocurre con la prueba de cargo; y encontrándose concurrente este defecto en la Sentencia, es evidente que tenga que acudirse al reenvío del Juicio al no poderse ingresar a revalorizar prueba no valorada por el Juez de primera instancia. Otro de los motivos que el Auto de Vista ha señalado como fuentes para poder disponer el reenvío del juicio oral, ha sido sustentado en el numeral 8vo de la resolución de alzada, donde el Tribunal de apelación identifica la existencia de incongruencia omisiva respecto a la resolución de 15 de abril de 2015 que disipa el planteamiento incidental de actividad procesal defectuosa al no haberse dado respuesta a los fundamentos del incidente interpuesto, careciendo de fundamentación e inobservando el art. 124 del CPP; por lo que identificándose que la omisión ha sido plasmada en una denuncia de actividad procesal defectuosa, no es posible ante esas consideraciones poder reparar directamente el defecto, cuando se ha evidenciado una indefensión causada por la Juez Cuarto de Sentencia al momento de resolver el incidente de actividad procesal defectuosa mediante el Auto Interlocutorio de 15 de abril de 2015, que de su revisión se evidencia lo señalado en el Auto de Vista, por lo que la reposición del juicio y la anulación de la Sentencia radica también en la existencia de haberse generado un defecto absoluto relativo a la indefensión del acusado, que por ello no es posible corregir o enmendar el vicio por parte del Tribunal de alzada, conforme se ha establecido en ese entendido por los Autos Supremos 642/2014-RRC de 13 de noviembre y 138/2017-RRC de 21 de febrero de 2017. Así también, el Auto de Vista funda como último motivo para disponer la reposición del juicio lo tiene expuesto en el numeral 9no, donde resuelve la apelación respecto a la subsunción del tipo penal de Despojo por el que se impuso condena y el tipo penal de Perturbación de Posesión por el cual se absolvió en Sentencia y que por tal motivo no era posible reparar directamente el defecto ante estas consideraciones que responden a una labor de revalorización de la prueba para determinar la concurrencia de uno u otro tipo penal.


Entonces, del motivo expuesto, se puede colegir que si bien el Auto de Vista en lo pertinente ha sido escueto en señalar la motivación que ha llevado a disponer la reposición del juicio oral, anulando la Sentencia de primera instancia, ya el Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado que una resolución no necesariamente es infundamentada o inmotivada cuando sea sucinta, ya que si una resolución no contiene amplia exposición, no puede ser tachada de falta de fundamentación o falta de motivación, tal como lo ha establecido el Auto Supremo 248/2013-RRC de 2 de octubre, por lo que habiendo la recurrente denunciado falta de motivación respecto a las razones que llevaron al Auto de Vista a disponer la reposición del juicio por otro Juez competente, tal afirmación no ha sido evidenciada siendo que en los numerales 6to, 7mo, 8vo y 9no del Auto de Vista se han expuesto los motivos razonables, que argumenta el Tribunal de apelación para asumir el decisorio emitido.


Consiguientemente, realizada la labor de verificación del agravio denunciado en casación, es menester poder contrastar lo invocado como precedentes contradictorios con el Auto de Vista; es así que el primer precedente invocado respecto al Auto Supremo 161/2012-RRC de 17 de julio, ha establecido en su doctrina legal aplicable que: “….El Tribunal de Apelación se encuentra constreñido a circunscribir sus actos jurisdiccionales a los puntos apelados, debiendo resolver los puntos que son objeto de impugnación describiendo cada uno de ellos y aplicando la norma legal pertinente, actividad que servirá para expresar los fundamentos de la resolución; al hacerlo, el Tribunal de Alzada al compulsar y resolver sobre los puntos cuestionados a través del recurso de apelación, debe sujetar su análisis y examen a los antecedentes objetivos que emergen de las actuaciones desarrolladas durante la tramitación del proceso penal, pues de no hacerlo incurre en ausencia de debida fundamentación que genera la concurrencia de un defecto absoluto que atenta al sistema de derechos y garantías constitucionales. Por otra parte, el Tribunal de Alzada en el caso de que se denuncie la falta de valoración de prueba documental ofrecida y judicializada por alguna de las partes, tiene el deber a tiempo de resolver el recurso de apelación restringida, de verificar si efectivamente el Juez o Tribunal de Sentencia, observó al emitir la respectiva Sentencia, las previsiones contenidas en el art. 173 del Código de Procedimiento Penal, que impone la obligación de asignar el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba, con aplicación de las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales se otorga determinado valor, en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida; teniendo presente que la Sentencia debe inexcusablemente contener la debida fundamentación descriptiva, fáctica, analítica o intelectiva y jurídica. Esto implica, que si en la Sentencia sólo se procede a la descripción de alguna prueba, sea de cargo o de descargo, sin efectuarse una fundamentación analítica, que supone dejarse constancia sobre su merecimiento o desmerecimiento así como su relevancia o no, se incurre en el defecto previsto por el art. 370 inc. 5) del CPP, que amerita de parte del Tribunal de Apelación la observancia del art. 413 del citado Código….”.


De la lectura del precedente invocado, y de su contraste con el Auto de Vista, se puede establecer que el mismo no es contradictorio con éste, siendo que el Auto de Vista evidentemente ha dado respuesta a todos los puntos apelados por el recurrente Nelson Atilio Martinic Vasquez y más al contrario el Tribunal de apelación, ante esos fundamentos ha dado aplicación al art. 413 del CPP, al disponer la reposición de juicio ante el impedimento de poder resolver de manera directa los defectos, que no solo se circunscriben a la errónea valoración de la prueba, sino a la existencia de defectos absolutos.


Consiguientemente, la recurrente también ha invocado como precedente contradictorio lo dispuesto por el Auto Supremo 43/2013 de 21 de febrero, dentro del cual se ha dispuesto que: “….El Tribunal de Alzada a momento de resolver  el recurso de apelación restringida y ejercer la facultad que le concede el primer párrafo del artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, -anular total o parcialmente la sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro juez o tribunal- debe exponer las razones de hecho y de derecho que justifican la imposibilidad de reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación, para en su caso, por qué no es necesaria la realización de un nuevo juicio y proceder a resolver directamente. Obligación que emerge de la cabal interpretación del referido artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, que hace depender el ejercicio de tal facultad a la siguiente condición: “cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación”. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la nulidad se rige por los principios de especificidad, trascendencia y protección, en virtud de los cuales no hay nulidad si la ley no lo prevé; no hay nulidad si el defecto no tiene relevancia ni afecta las garantías esenciales, menos produce perjuicio irreparable a las partes y no existe posibilidad de invalidar un acto procesal, si no existe interés lesionado por la parte que reclamó el defecto…..”. Al respecto, conforme se ha expuesto con anterioridad al realizar el análisis del Auto de Vista y evidenciar los motivos de la resolución impugnada, se ha podido establecer en los numerales 6to, 7mo, 8vo y 9no del Auto de Vista que se han expuesto por parte del Tribunal de apelación los motivos razonables para asumir el decisorio emitido donde ha sido concurrente la existencia de defectos absolutos que el Auto de Vista ha considerado como insubsanables, que entre otros fundamentos expuestos en lo atinente, no se ha evidenciado que el Auto de Vista haya ingresado en contradicción con el precedente invocado.


De la segunda parte del primer motivo venido en casación, se aduce que el numeral 9no del último considerando del Auto de Vista cuya anulación dispone, aduce que carece de motivación que surge en el deficiente entendimiento jurídico existente entre la constatación de la comisión del  Despojo conforme a la descripción del art. 351 del CP, con la descripción de la Perturbación de Posesión del art. 353 del CP, en razón a que lo único que hubiera hecho el Tribunal de alzada fue señalar que existiría contradicción ya que la Sentencia absuelve por el delito de Perturbación de la Posesión y por otro lado, condena por el delito de despojo, con lo cual se afirmaría la no existencia de perturbación. Sin embargo, el Auto de Vista no identifica ni puntualiza cuáles son los elementos de ambos tipos penales que generan la contradicción, no explica por qué a su juicio -siendo que ambos tipos penales son completamente diferentes-, existiría una contradicción entre absolver por uno y condenar por el otro delito. Sobre el particular, extractando lo afirmado por la recurrente, se evidencia que los aspectos denunciados sobre el Auto de Vista contextualizan cuestiones que se relacionan más precisamente con los propios fundamentos del fallo emitido en Sentencia, cuando la Juez de Sentencia realiza la labor intelectiva y de subsunción de la conducta a los tipos penales acusados; empero, estas contradicciones que alega la recurrente sobre la condena por el delito de Despojo y la absolución por el delito de Perturbación de Posesión no absueltas por el Auto de Vista, que devienen desde la emisión de la Sentencia, no han sido apeladas en primera instancia por la recurrente; quien advertida de las contradicciones que considera han sido concurrentes no ha fundado ningún agravio en apelación restringida, ante cuya situación tratándose el agravio denunciado de una cuestión netamente impugnable en Sentencia al momento de resolver la participación y conducta del acusado con relación a los tipos penales, la recurrente ha perdido legitimación para poder impugnar estos aspectos, que no han sido emergentes del Auto de Vista propiamente para así poder recurrir en casación.


Ingresando al análisis del segundo motivo admitido para su contrastación, la recurrente ha alegado la Omisión del Auto de Vista de ejercer el control de la subsunción, debido a que el Auto de Vista impugnado considera la existencia de contradicciones entre la subsunción del delito de Despojo a la conducta enjuiciada con absolución del delito de Perturbación de Posesión, pero en ninguna parte explica y exhibe cuáles son los motivos legales insertos en los arts. 351 y 353 del CP, tipificadores de esos delitos, demostrándose no solo la falta de motivación racional sino también que no habría cumplido con su labor de verificar la subsunción de los hechos en los delitos acusados.


Sobre estos agravios que denuncia la recurrente se ha invocado el Auto Supremo 94/2013 de 2 de abril, el cual ha establecido la siguiente doctrina legal aplicable: “….Conforme se deduce de la inteligencia del artículo 420 del Código de Procedimiento Penal, la doctrina legal establecida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, antes Corte Suprema de Justicia, es obligatoria para los tribunales y jueces inferiores, mientras no sea modificada por medio de una resolución dictada con motivo de otro recurso de casación. Asimismo, el recurso de apelación restringida constituye un medio para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o en la Sentencia, no siendo el medio idóneo que faculte al Tribunal de Alzada para revalorizar la prueba o revisar las cuestiones de hecho que determinan los Jueces o Tribunales de Sentencia; por ello, el Tribunal de Alzada está obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a los siguientes aspectos: Anular total o parcialmente la Sentencia y ordenar la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal, cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la ley o su errónea aplicación; cuando la nulidad sea parcial, se indicara el objeto concreto del nuevo juicio, y; cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesaria la realización de un nuevo juicio, resolverá directamente…(….).


Finalmente, si bien ninguna persona puede ser condenada por un hecho distinto al atribuido en la acusación conforme al principio de congruencia, empero se debe tomar en cuenta el principio “iura novit curia”, por el cual la congruencia debe existir entre el hecho y la Sentencia y no respecto a la calificación jurídica que provisionalmente establece el Ministerio Público o la acusación particular de manera indistinta; por ello, luego del desfile probatorio y del análisis de las pruebas incorporadas a juicio oral y ordinario, el Juez o Tribunal que pronuncia Sentencia tiene que realizar la subsunción del hecho al tipo penal que corresponda pudiendo ser diferente al de la calificación jurídica provisional realizada por la acusación, en aplicación precisamente del principio procesal indicado -siempre que se trate de la misma familia de delitos….”. Entonces, de la lectura del precedente es evidente que la problemática procesal no es similar a la problemática planteada en el recurso de casación sobre el Auto de Vista impugnado, por lo que no es posible realizar la labor de contrastación, al considerarse que la recurrente denuncia el incumplimiento de la labor de subsunción del Tribunal de alzada y no así la problemática sobre el principio iuria novit curia, o sobre la inobservancia o errónea aplicación de la Ley sustantiva, la modificación del tipo penal, así como sobre la labor de subsunción en Sentencia, problemáticas que no han sido denunciadas en el recurso de casación, por lo que no existe similitud de cuestiones procesales entre la resolución del recurso de casación del precedente con el motivo de casación expuesto y lo fundado en el Auto de Vista.


En cuanto al precedente invocado contenido en el Auto Supremo 338 de 5 de abril de 2007, se ha desarrollado como doctrina legal aplicable: “……Generar una interpretación unificadora, ultima y final de la ley, que se convierta en una especie de principio rector de la obra jurisdiccional a desarrollar por los Tribunales y Jueces de la Republica, es asumir con independencia y legalidad igualitaria el norte de la decisión. 
Que, el Art. 351 del Código Penal tipifica el delito de despojo señalando: "El que en beneficio propio o de un tercero, mediante violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza, o cualquier otro medio, despojare a otro de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes, incurrirá...",
Que, de la norma transcrita se desprende que no necesariamente debe exigirse el cumplimiento de todos los elementos establecidos, debiendo la conducta del imputado subsumirse en uno de los elementos ya sea al "de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él". Que, los Tribunales del país en materia penal deben tener presente al realizar la subsunción de las conductas acusadas de ilícitas tomando en cuenta la estructura de la "teoría del delito" y de cada uno de los elementos del delito de acuerdo a la "Escuela Moderna del delito" basada en la Escuela "finalista del delito" y la "Teoría del riesgo", a fin de no caer en "errores injudicando" tal el caso de la sentencia y de Autos en que se incurre en error de interpretación penal al exigir la concurrencia de algunos elementos del tipo objetivo y obviar otros, violando el principio rector del sistema penal como es el de "legalidad" y del "debido proceso"…(…). Considerando aquello, es evidente que la labor de subsunción debe respetar el principio de legalidad, así como también, este versa sobre una adecuada compulsa del hecho con los elementos del tipo penal; se entiende que ésta labor es netamente de puro derecho, por ende no se trata de una cuestión de hecho, ya que se circunscribe a la labor eminentemente de subsunción; empero el Auto de Vista en su fundamento 9no no se refiere a la labor de subsunción pura del hecho acusado con los delitos resueltos en Sentencia, sino que el Auto de Vista considera para la determinación de la problemática que ha sido planteada por el recurrente en apelación restringida, sobre la temática amerita una nueva valoración probatoria previa respecto a hechos no valorados por la Juez de instancia; además se debe considerar por la recurrente que el Auto de Vista no solo ha basado su decisión en cuestiones sustantivas, sino también, con antelación a resolver la cuestión de tipicidad, ha identificado la existencia de defectos absolutos, que necesariamente han ocasionado la nulidad de la Sentencia y la reposición del Juicio, por lo que el Auto de Vista debe ser analizado de forma integral en sus fundamentos, considerando que los puntos apelados y resueltos en el Auto de Vista no solo se han centrado en la labor de subsunción, sino también sobre defectos procesales vulneratorios de derechos constitucionales, por lo que no es posible establecer la contradicción al tratarse de problemáticas procesales no similares.


Igualmente la recurrente también ha hecho invocación del Auto Supremo N° 197/2013 de 11 de julio, el cual ha sido emitido dentro un proceso por el delito de Despojo donde se ha denunciado la errónea interpretación del art. 351 del CP, donde se dispuso lo siguiente: “….El artículo 351 del Código Penal al tipificar el delito de despojo prescribe: "El que en beneficio propio o de un tercero, mediante violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza, o cualquier otro medio, despojare a otro de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes, incurrirá...". De la norma legal sustantiva transcrita se desprende que existen varias formas comisivas del delito de despojo y que para su configuración no necesariamente debe exigirse que el actor actúe con violencia  o que su conducta se subsuma a todos los elementos objetivos establecidos en el tipo; el ilícito de despojo se consuma, ya sea depojando a otra persona "de la posesión o tenencia de un inmueble del ejercicio de un derecho real constituido sobre élsea que se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes”  y que para dicho fin también se “emplee indistintamente la violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza o cualquier otro medio”. (Autos Supremos Nros. 254 de 22 de julio de 2005 y 338 de 5 de abril de 2007)….”. Que, del análisis de la problemática planteada por la recurrente y lo resuelto por el precedente, en igual sentido que lo anterior, se debaten problemas procesales no similares, ya que lo resuelto por el Auto de Vista impugnado no ha fundado su resolución en un defecto sustantivo, sino en un defecto procesal respecto a la valoración de la prueba para determinar la condena por un delito y la absolución por otro, donde no se ha discutido la constitución de cada elemento del tipo penal de Despojo, tal como lo hace el precedente al resolver la cuestión planteada; por lo que la no tratarse de una problemática procesal similar, no es posible realizar la labor de contraste conforme manda el art. 416 ultima parte del CPP, tal como se ha establecido en el Auto Supremo 396/2014-RRC de 18 de agosto de 2014, respecto a los requisitos que deben cumplir los precedentes contradictorios: “…..De lo anterior, se establece que únicamente son recurribles en casación, aquellos Autos de Vista que resulten indudablemente contrarios a la jurisprudencia establecida en un hecho similar; por este motivo, para que el planteamiento del recurso casacional sea certero, el recurrente no debe limitarse únicamente a presentarlo dentro el plazo dispuesto por ley y señalar la contradicción en la que creyere que incurrió el Tribunal de alzada respecto al fallo citado, lo que podría derivar en la admisibilidad del recurso, sino, debe asegurarse que el o los precedentes invocados, correspondan a situaciones fácticas análogas, como exige el art. 416 del CPP; lo contrario, por simple lógica, imposibilita a este Tribunal, verificar en el fondo la denuncia de contradicción por ser inexistente; es decir, que al no tratarse de situaciones fácticas similares, bajo ningún aspecto podría existir contradicción en la resolución entre uno y otro fallo…..”.


En consecuencia, ante la inexistencia de la falta de motivación en el Auto de Vista; al ser los precedentes disímiles con las cuestiones procesales planteadas y resueltas por éstos con relación a la problemática planteada en casación y las resueltas por el Auto de Vista, y al haber el Tribunal de apelación aplicado la facultad prevista por el art. 413 primera parte, corresponde declarar infundado el recurso de casación deducido por la recurrente en aplicación al art. 419  segunda parte del CPP.


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Mary Jaquelin Foronda Soliz.


Regístrese, hágase saber y devuélvase.


Firmado


Magistrado Relator Dr. Olvis Eguez Oliva

Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando 

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos