TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 073/2018-RRC

Sucre, 23 de febrero de 2018


Expediente                        : Cochabamba 39/2017        

Parte Acusadora                : Ministerio Público y otro

Parte Imputada                : Zenón Villalba Sardinas

Delito                                : Violación de Niño, Niña o Adolescente

Magistrado Relator        : Dr. Edwin Aguayo Arando


RESULTANDO


Por memorial presentado el 6 de abril de 2017, cursante de fs. 416 a 422, Zenón Villalba Sardinas, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista de 30 de diciembre de 2016, de fs. 403 a 411 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis con la Agravante establecida en el art. 310 incs. g), e) e i) del Código Penal (CP), con la modificación establecida en la Ley 348 de 9 de marzo de 2013.


I. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1.  Antecedentes.


  1. Por Sentencia 41/15 de 4 de agosto de 2015 (fs. 367 a 373), el Tribunal Segundo de Sentencia de Villa Tunari del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Zenón Villalba Sardinas, autor del delito de Abuso Sexual con Agravante, previstos y sancionados por los arts. 312 y 310 inc. g) del CP, modificado por la Ley 348, imponiendo la pena de diez años de reclusión más cinco por la Agravante, debiendo cumplir la pena de quince años, con costas y responsabilidad civil averiguable en ejecución de Sentencia.


  1. Contra la mencionada Sentencia, el imputado Zenón Villalba Sardinas interpuso recurso de apelación restringida (fs. 378 a 385),  fue resuelto por Auto de Vista de 30 de diciembre de 2016, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró improcedente el recurso planteado y confirmó la Sentencia apelada, motivando la interposición del presente recurso de casación.


I.1.1. Motivos del recurso de casación.


Del recurso de casación y del Auto Supremo 632/2017-RA de 24 de agosto, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).


  1. Respecto a la prueba de oficio, el recurrente alega que la víctima no fue ofrecida como testigo; sin embargo, el Tribunal de Sentencia valoró su declaración que fue realizada después de que concluyera la fase de recepción de pruebas, que según el recurrente sólo se la puede considerar como “última palabra de la víctima” no constituyendo prueba, por lo que el mencionado Tribunal estaba prohibido de formar convicción sobre la base de estos actos; sin embargo, el Tribunal de apelación no se pronunció sobre este aspecto limitándose a indicar que “...en ninguna parte de la misma el Tribunal A-quo le da el valor de declaración testifical a lo señalado por la víctima en su última palabra, sino la ha citado en su labor de contraste del análisis ponderado e integral de la prueba producida…”; aspecto que, es sesgado porque no es necesario que el Tribunal deje constancia expresa que la valora como prueba testifical, sino que resulta suficiente que se le otorgue algún valor probatorio y que si el Tribunal de Sentencia, no consideró la última palabra de la víctima como prueba testifical, no debió contrastarla con la prueba.


Añade, que el Tribunal de alzada al convalidar la producción de prueba de oficio, contradijo la doctrina legal aplicable establecida en el Auto Supremo 179 de 6 de febrero de 2007, que conociendo problemática similar de producción de prueba de oficio, con la única diferencia que se trataba de prueba pericial, el Tribunal de Sentencia había ordenado la producción de prueba pericial, sin que las partes la hayan propuesto, indicando que el referido Supremo señaló: “…la autoridad jurisdiccional que resolverá su causa, ÁRBITRO IMPARCIAL AL QUE NO LE ESTÁ PERMITIDO EL INTRODUCIR O PRODUCIR PRUEBA DE OFICIO DENTRO DEL PROCESO PENAL DE MOLDE ACUSATORIO; obrar en contrario redunda en la pérdida de imparcialidad…”, por lo que en el caso de autos la víctima no fue propuesta como testigo; consiguientemente, no debió valorarse esa última palabra.


Alega, que esta producción de prueba de oficio, afectó sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, constituyendo defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del CPP, debido proceso que fue transgredido en su elemento de aplicación objetiva de la ley por haberse infringido los arts. 194, 279, 340 y 342 del CPP y que se menoscabó su derecho a la defensa, porque su abogado defensor no pudo contrainterrogar a la presunta víctima y ofrecer prueba alguna para mitigar dicho medio, porque al no declarar como testigo, tampoco en las conclusiones pudo alegar algo al respecto; puesto que, la víctima hizo su declaración con posterioridad, ocasionándole indefensión; ya que, la nula declaración de la presunta víctima fue esencial para la determinación de la sentencia condenatoria, constituyéndose en prueba decisiva; a cuyo efecto, resalta que en el caso de autos, prescindiendo hipotéticamente la declaración de “Loida”, se tiene que las declaraciones de los testigos no fueron uniformes; que tanto el informe psicológico, como el dictamen pericial psicológico, sólo acreditan aspectos psicológicos de la declaración de la víctima en la etapa preparatoria y no la existencia del hecho, elementos que en su conjunto no permiten inferir la existencia del hecho; y por ende, la responsabilidad penal en su contra.


  1. Incongruencia del hecho contenido en las acusaciones, en el auto de apertura y en la sentencia; por cuanto, se emitió sentencia condenatoria por un hecho distinto al acusado, tanto por la acusación particular como en la formal y al fijado en el Auto de Apertura de Juicio, que la congruencia exigida por el art. 362 del CPP, se refiere a la relación que debe guardar el hecho sentenciado en relación al acusado y no como sostiene la Resolución impugnada, la correspondencia del hecho probado con el sentenciado, abstrayéndose totalmente del hecho acusado. Añade, que la afirmación del Auto de Vista; en sentido, de que las conclusiones arribadas por el Tribunal de instancia se encontrarían basadas en la prueba producida en juicio, sin vincularlas al hecho acusado, confirma que la sentencia le condenó sobre un hecho distinto al acusado; ya que, el acceso carnal o violación no es sinónimo de toques impúdicos y que no puede aducirse que son más precisos y concretos que los acusados, porque un término es semánticamente diferente a otro, “no puede precisar ni concretar a este último”. Consiguientemente, el tribunal de apelación convalidó la incongruencia en la Sentencia, que implica la inclusión de hechos no contemplados en ninguna de las acusaciones, transgrediendo los arts. 342 y 362 del CPP.


Indica, que estos aspectos limitaron su derecho al debido proceso y defensa, trayendo consigo defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del CPP, porque no se aplicaron los arts. 342 y 362 del CPP y porque los hechos incluidos recién en sentencia, no pudo proyectar su defensa, al no poder ofrecer prueba que tienda a desvirtuarlos, sorprendiéndole con la modificación en la calificación del delito, por hechos distintos a los atribuidos en la acusación como en los fijados en el auto de apertura de juicio oral.


I.1.2. Petitorio.


El recurrente solicita se deje sin efecto el Auto de Vista impugnado, ordenando el pronunciamiento de una nueva Resolución.

I.2. Admisión del recurso.


Mediante Auto Supremo 632/2017-RA de 24 de agosto, cursante de fs. 430 a 434 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por el imputado Zenón Villalba Sardinas, para el análisis de fondo de los motivos identificados precedentemente.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:


II.1.        De las acusaciones pública y particular.


Por memorial de fs. 2 a 3 vta., el representante del Ministerio Público presentó acusación formal contra Zenón Villalba Sardinas, por la presunta comisión del delito de Violación a Niño, Niña o Adolescente previsto por el art. 308 Bis del CP con la modificación establecida por la Ley 348.


Por su parte Aida Ledezma Morales (querellante), por memorial de fs. 8 a 9 vta., formuló acusación particular contra Zenón Villalba Sardinas por la comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente sancionado por el art. 308 bis del CP, con la agravante establecida por el art. 310 incs. g) e), i) de la referida norma penal, con la modificación establecida por la Ley 348.


II.2.        Del Auto de apertura de Juicio.


Conforme las acusaciones pública y particular, el Tribunal Segundo de Sentencia de Villa Tunari del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba por Auto de 20 de enero de 2015 (fs. 24), señaló fecha de audiencia para la celebración de juicio oral contra Zenón Villalba Sardinas por la presunta comisión del delito previsto por el art. 308 bis del CP.


II.3.        De la Sentencia.


Por Sentencia 41/15 de 4 de agosto de 2015, el Tribunal Segundo de Sentencia de Villa Tunari del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a Zenón Villalba Sardinas, autor de la comisión del delito de Abuso Sexual con Agravante, bajo los siguientes hechos probados:


  1. La prueba signada como MP.1 consistente en el certificado de nacimiento en original, hace plena prueba de la edad de la víctima que nació el 16 octubre de 1999 y que desde el 8 y 9 de septiembre de 2013 hasta el 1 de febrero de 2014, fechas en las que se suscitó los hechos de abuso, demostrándose que la víctima al empezar las agresiones contaba con 13 años, 10 meses y 26 días de edad, y cuando se dio la última agresión el 1 de febrero de 2014 contaba con 14 años, 2 meses y 18 días de edad.


  1. Las pruebas MP.2 (informe psicológico) y fundamentalmente la prueba MP.3 (dictamen pericial Psicológico), probaron fehacientemente que la víctima durante los meses de marzo a agosto de 2014, fue sometida a valoración psicológica y pericial donde las psicólogas Lidia Quispe y Gaby Torrico lograron concluir: que los hechos relatados por la menor en cuanto a tiempo, fechas, lugar y modo de suceso son de estructura lógica, coherente (conclusiones de la prueba MP.2) y sobre todo altamente creíbles (conclusiones de la prueba MP.3 en su punto 5.5.), por lo que el Tribunal entiende que la menor no mintió en su relato y que las referidas profesionales encontraron en la víctima indicadores de violencia sexual, tales como los que indica en el punto 5.3 de la prueba MP.3; es decir, los trastornos de estrés postraumático y trastorno de angustia, lo que cambió la normal vida de la menor, haciendo que reviva constantemente en sus sueños, pensamientos e ideas de los hechos que fue víctima, estando su personalidad gravemente afectada, resultándole indiscutible que la menor fue víctima de violencia.


  1. Con la judicialización del informe psicológico y dictamen pericial psicológico (conclusiones de las pruebas MP.2 y puntos 5.2 de la MP.3), corroborado por las atestaciones de Pedro Sejas, Aida, Nora, Teresa Ledezma Morales, Encarna Morales Crispin, demostraron al Tribunal, que el único agresor de la víctima sin duda es su padre Zenón Villalba.


Bajo el acápite Hechos no probados, por la acusación arguyó que las acusaciones fiscal y particular acusan al imputado de la comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, extremo debido al no ofrecimiento del certificado médico, ni de la declaración testifical de la víctima, el extremo de ambas acusaciones no fueron probadas con prueba suficiente, ya que no existe certificado médico que respalde el acceso carnal; sin embargo, pese a no constituir prueba la última intervención que hizo la víctima en aras de una justicia justa y en apego a la verdad material de los hechos que debe anteponerse, no puede pasarse por alto la percepción que el Tribunal, tuvo al escuchar la versión de la menor en propia voz, fue convincente y coherente con lo manifestado por todos los testigos de cargo, incluida la prueba literal de cargo, no habiendo duda de que Zenón Villalba Sardinas, mínimamente realizó toques impúdicos a su hija como toques de sus senos, fricción o frotes en partes de su cuerpo y en su vagina, manoseos constantes e inclusive acceso carnal; empero, este último aspecto no se puede castigar.


En el acápite denominado Fundamentación jurídica alegó, que en el caso de autos en mérito a las acusaciones con toda su prueba de cargo no pudo probar la comisión del delito de Violación; no obstante, los miembros del Tribunal llegaron a la convicción de que la acción final del imputado se subsume plenamente en el tipo penal, previsto por los arts. 312 y 310 inc. g) del CP, con la modificación de la Ley 348 y no en el delito inicialmente acusado, aclarando que dicho cambio es permisible y posible aún en ese estado del proceso conforme a la facultad conferida por el principio iura novit curia; ya que, el Juez debe aplicar el derecho haciendo la calificación adecuada de los hechos, incluso puede calificar el hecho dentro de un tipo penal diferente, pero siempre cuando sea dentro de la misma familia de los ilícitos acusados.


II.4.        Del recurso de apelación restringida del imputado.


       Notificado con la Sentencia, Zenón Villalba Sardinas, interpuso recurso de apelación restringida, bajo los siguientes argumentos vinculados a los motivos de casación:


  1. Ilegal incorporación de la declaración de la víctima; puesto que, de las acusaciones formal y particular, incluso de su escrito de ofrecimiento de prueba, la víctima no fue ofrecida como testigo, extremo corroborado por el Tribunal ad quo; empero, clausurado el período probatorio y recibida las pruebas ofrecidas la víctima ejerció su derecho a la última palabra, que erróneamente fue valorado como si fuese medio de prueba testifical, infringiendo lo previsto por el art. 342 del CPP, que fue recogido por el Auto Supremo 179 de 6 de febrero de 2007. Añade, que también se desconoció el art. 340 del CPP; por cuanto, se valoró un medio de prueba que no fue ofrecido por ninguna de las partes, transgrediéndose el art. 279 del CPP, que establece que “Los fiscales no podrán realizar actos jurisdiccionales ni los jueces actos de investigación que comprometan su imparcialidad”; no obstante, el Tribunal de mérito valoró prueba no ofrecida, es decir, produjo prueba de oficio afectando con ello sus derechos al debido proceso y defensa por cuanto su abogado no pudo contrainterrogar a su hija víctima u ofrecer prueba alguna para mitigar dicho medio, ocasionándole indefensión constituyendo defecto absoluto previsto por el art. 169 inc. 3) del CPP; puesto que, la nula declaración fue esencial para la determinación de la sentencia condenatoria; ya que, el Tribunal de mérito eliminó todo vestigio de duda razonable; exclusivamente, a merced de la declaración de la víctima no como testigo, sino bajo la modalidad de última intervención de la víctima; habida cuenta, que prescindiendo de la declaración de la víctima sólo se tendría las declaraciones de los testigos referenciales que no fueron uniformes; en cuanto, a las fechas de la realización del hecho, no acreditándose el hecho atribuido; del informe psicológico y el dictamen pericial psicológico fueron realizados en la etapa preparatoria y las profesionales que las elaboraron no prestaron su declaración en juicio, demostrando solo aspectos psicológicos de la víctima, no acreditando el hecho ni la responsabilidad penal que pesaría en su contra; puesto que, si bien el informe psicológico y el dictamen pericial psicológico son relevantes para que cobren vida, su efecto probatorio deben contrarrestarse necesariamente con la declaración de la víctima.


  1. Incongruencia entre las acusaciones, auto de apertura y sentencia; toda vez, que la sentencia falló por Abuso Sexual Agravado en base a: i) que su persona habría tocado, manoseado a su hija en sus pechos, vagina y piernas; ii) que le regaló a la víctima la suma de Bs. 1000.- (mil bolivianos) y que le compró celular para que no avise lo que estaba haciendo; y, iii) que realizó toques impúdicos a la víctima; aspectos que, no se hallan contemplados en el Auto de apertura de juicio oral, menos en las acusaciones formal ni particular, transgrediendo el arts. 342, 362 y 335 inc. 3) y 348 del CPP, habiéndose limitado el ejercicio de su derecho al debido proceso y defensa constituyendo defecto absoluto previsto por el art. 169 inc. 3) del CPP; puesto que, fue sorprendido con la modificación a la calificación del delito por hechos distintos a los atribuidos.


II.5.  Del Auto de Vista impugnado.


La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, emitió el Auto de Vista impugnado, que declaró improcedente el recurso planteado por el imputado; en consecuencia, confirmó la sentencia apelada, bajo los siguientes argumentos vinculados a los motivos de casación:


  1. Con relación a la ilegal incorporación de la declaración de la víctima, de la revisión de la Sentencia no encuentra que sea evidente la denuncia; toda vez, que en ninguna parte de la misma, el Tribunal de mérito le da el valor de declaración testifical a lo señalado por la víctima en su última palabra, sino la ha citado en su labor de contraste del análisis ponderado e integral de la prueba producida, concluyendo que se ha probado los elementos típicos de un delito contra la libertad sexual de la misma, no teniendo mérito la impugnación.


  1. En cuanto a la incongruencia entre las acusaciones, auto de apertura y Sentencia, transcribiendo parte de la doctrina del Auto Supremo 103 de 25 de febrero de 2011, manifiesta que de la revisión de la Sentencia  en sus acápites hechos no probados por la acusación y en lo esencial en los Considerandos V fundamentación intelectiva y VI Fundamentación Jurídica constató, que el Ministerio Público ni la acusación particular, no demostraron de manera contundente que la finalidad de la conducta asumida por el acusado estuvo inequívocamente al delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, el Tribunal inferior aplicando el principio iura novit curia, lo condenó por el delito de Abuso Sexual en virtud a la conclusión arribada en el Considerando V denominado Fundamentación intelectiva de la Sentencia, en forma concordante con el Considerando VI fundamentación jurídica, que el Tribunal de Sentencia aplicando el principio iura novit curia, condenó al acusado por el delito de Abuso Sexual, dejando establecido, que se concibe al tipo penal como la descripción que hace el legislador en la Ley penal de la conducta humana socialmente relevante y punible; entonces, la tipicidad resulta ser la adecuación o la subsunción de la conducta al tipo penal; que en el ordenamiento procesal penal boliviano, atendiendo al principio del “iuranovit curia”, le es permitido al Juez o Tribunal de Sentencia ejercer el control sobre la calificación jurídica contenida en la acusación, en virtud del cual el órgano jurisdiccional puede modificar la calificación jurídica del hecho acusado por el fiscal o el acusador particular, en el caso, verificó el cumplimiento de esta obligación en la fundamentación jurídica y la parte resolutiva de la Sentencia; toda vez, que de manera correcta ha concluido el grado de autoría del imputado y no se encuentra la inclusión de hechos fácticos como denunció el apelante; ya que, las conclusiones a las que arribó el Tribunal de mérito son el resultado del análisis integral y ponderado de la prueba producida en juicio oral, que dan cuenta de la existencia para el Tribunal inferior de una evidente lesión a la libertad sexual de la víctima menor de edad, con el relato de circunstancias fácticas que han sido expresados en los medios de prueba producidos y que de ninguna manera son extraños o diferentes a los denunciados en las acusaciones, sino son elementos más precisos y concretos pero de ninguna manera diferentes o que hubieran sido incluidos de oficio por el Tribunal ad quo, por lo que no le resultó evidente la denuncia efectuada.


III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN CON EL PRECEDENTE INVOCADO Y VULNERACIÓN A LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y DEFENSA


En el presente caso, la parte recurrente refiere: i) Que ante su denuncia sobre la prueba de oficio, el Tribunal de alzada no se pronunció, limitándose a indicar que en ninguna parte el Tribunal ad quo, le da el valor de declaración testifical a lo señalado por la víctima en su última palabra; aspecto que le resulta sesgado, habiendo convalidado la producción de prueba de oficio, cuando la víctima no fue propuesta como testigo, consecuentemente, no debió valorarse su última palabra; y, ii) Ante su denuncia concerniente a la incongruencia del hecho contenido en las acusaciones, Auto de Apertura y Sentencia, el Auto de Vista recurrido se abstrajo totalmente del hecho acusado; puesto que, se refirió a otro aspecto en sentido de que las conclusiones arribadas por el Tribunal de instancia se encontrarían basadas en la prueba producida en juicio sin vincularlas al hecho acusado, confirmando que la sentencia lo condenó por un hecho distinto al acusado, por lo que corresponde resolver las problemáticas planteadas.

III.1. Respecto a la producción de prueba de oficio.


El recurrente alega que ante su denuncia de que la víctima no fue ofrecida como testigo; empero, el Tribunal de Sentencia valoró su declaración que fue realizada después de que concluyera la fase de recepción de pruebas, el Auto de Vista recurrido, no se pronunció, limitándose a indicar que en ninguna parte el Tribunal ad quo, le da el valor de declaración testifical a lo señalado por la víctima en su última palabra, aspecto que le resulta sesgado; puesto que, si el Tribunal de Sentencia no la consideró como prueba no debió contrastarla, convalidando la producción de prueba de oficio, cuando la víctima no fue propuesta como testigo, no debiendo valorarse su última palabra, lo que constituye defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del CPP, que afecta sus derechos al debido proceso que fue transgredido en su elemento de aplicación objetiva de la ley, por haberse infringido los arts. 194, 279, 340 y 342 del CPP y que se menoscabó su derecho a la defensa, porque su abogado defensor no pudo contrainterrogar a la presunta víctima y ofrecer prueba alguna para mitigar dicho medio, resultando la declaración de la víctima esencial para la determinación de la Sentencia condenatoria.


Al respecto invocó el Auto Supremo 179 de 6 de febrero de 2007, que fue dictado por la Sala Penal Primera de la extinta Corte Suprema de Justicia, en la resolución de un recurso de casación en una causa seguida por el delito de Falsedad Ideológica y Uso de Instrumento Falsificado; donde constató que el Auto de Vista ante el recurso formulado por MS, no atendió ni observó que el Tribunal de sentencia actuó de oficio al designar un perito, fijando los puntos de pericia, infringiendo el art. 342 del CPP, norma legal que prohíbe al Tribunal de sentencia producir prueba de oficio; aspecto por el que fue dejado sin efecto el fallo recurrido, estableciéndose la siguiente doctrina legal aplicable: “La competencia es la facultad de un tribunal o Juez para ejercer jurisdicción en un determinado asunto. De ahí que se constituya en una de las bases y garantías para que el administrador ocurra ante la autoridad jurisdiccional que resolverá su causa, árbitro imparcial al que no le está permitido el introducir o producir prueba de oficio dentro del proceso penal de molde acusatorio; obrar en contrario redunda en la pérdida absoluta de imparcialidad, violando la garantía del debido proceso.


De acuerdo al mandato del art. 15 de la Ley de Organización Judicial, el Tribunal de Apelación, tiene la obligación de revisar de oficio si los jueces observaron las leyes que norman la tramitación y conclusión de los procesos para aplicar en su caso las sanciones pertinentes. En el caso de autos, debió observarse que el Tribunal de Sentencia excedió su competencia al introducir de oficio la prueba pericial, encontrándose tal actuación completamente prohibida por disposición del tercer párrafo del art. 342 del Código de Procedimiento Penal. Se reconoce que la prueba pericial para su validez debe seguir el procedimiento señalado por los arts. 204 y siguientes del precitado procedimiento penal, y por supuesto adecuarse al principio de legalidad de la prueba.


En consecuencia, es obligación del Tribunal de Apelación anular el proceso y ordenar juicio de reenvío.”


Ingresando al análisis del presente motivo, se tiene que el recurrente reclama tres aspectos completamente diferentes que son que ante su reclamo respecto a que el Tribunal de sentencia valoró prueba de oficio, el Auto de Vista recurrido: i) no se pronunció; ii) incurrió en una fundamentación sesgada; y, iii) convalidó la producción de prueba de oficio.


En cuanto, a que el Tribunal de alzada no se pronunció e incurrió en una fundamentación sesgada, se advierte que el recurrente incurre en contradicción; por cuanto, por una parte denuncia que el Tribunal de alzada no se pronunció ante su reclamo; y por otra parte, alega que el Tribunal de alzada señaló que: “…en ninguna parte de la misma el Tribunal A-quo le da el valor de declaración testifical a lo señalado por la víctima en su última palabra, sino la ha citado en su labor de contraste del análisis ponderado e integral de la prueba producida…” argumento que le resulta sesgado, fundamentos que en definitiva se contradicen; por cuanto, una cosa es cuestionar que el Auto de Vista no se hubiere pronunciado al motivo impugnado en apelación restringida y otra sostener que no contiene una adecuada fundamentación, agravios que resultan completamente diferentes, entendimiento que fue explicado por este Tribunal en el Auto Supremo 394/2014-RRC de 18 de agosto que en su acápite III.2.3, sobre la incongruencia omisiva y la falta de fundamentación. Su diferencia, estableció que: “Del desarrollo de la doctrina legal citada queda claro que tanto la falta de fundamentación de las resoluciones así como la incongruencia omisiva por ausencia de pronunciamiento expreso a todos los agravios denunciados por el apelante, constituyen defectos absolutos que no pueden ser convalidados, por ser contrarios a lo previsto en el art. 124 del CPP. Ambos contienen caracteres que permiten diferenciarlos, así en el defecto de falta de fundamentación se constata la existencia de respuesta por parte del juez o tribunal a los cuestionamientos planteados por el apelante; empero, es un pronunciamiento que no cumple con los parámetros esenciales que han sido definidos por la doctrina legal: respuesta expresa, clara, completa, legítima y lógica; en cambio, la omisión de pronunciamiento o fallo corto, o si se quiere, el defecto por incongruencia omisiva, está dirigido a los supuestos en los que planteada la denuncia de agravios ante el Tribunal de alzada, éste no se pronuncia, no explica positiva ni negativamente su posición respecto a los cuestionamientos apelados; es decir, hay una ausencia de pronunciamiento a uno o a varios de los extremos denunciados en la apelación restringida.


Ambos supuestos forman parte del test de control que corresponde tanto al Tribunal de alzada respecto de las resoluciones pronunciadas por los jueces y tribunales de sentencia, así como del Tribunal Supremo de Justicia con relación a los Autos de Vista que pronuncie el Tribunal de alzada; sin embargo, su distinción es vital, toda vez que conforme ha establecido la doctrina legal de este Tribunal contenida en el Auto Supremo (correspondiente al exp 11/2014), “no es posible atender el reclamo en un recurso de casación confundiendo estos dos agravios totalmente diferentes, de incurrirse en ese error, el reclamo será rechazado”.


Consecuentemente, ante la confusión en la que incurrió el recurrente al alegar que ante su denuncia de valoración de prueba de oficio el Tribunal de alzada no se pronunció; no obstante, posteriormente el propio recurrente extracta el fundamento que asumió el Tribunal de alzada respecto a su reclamo, lo que le resultó sesgado, se tiene que incurrió en error, no advirtiéndose que el Auto de Vista recurrido hubiere incurrido en contradicción con el precedente invocado que aborda una problemática diferente como es que, el Tribunal de alzada no observó que el Tribunal de sentencia introdujo una prueba pericial de oficio, por lo que los dos agravios totalmente diferentes devienen en infundados.


Ahora bien, respecto a que el Tribunal de alzada convalidó la producción de la prueba de oficio, conforme se precisó en los antecedentes procesales vinculados al recurso, ante la emisión de la Sentencia condenatoria, el imputado formuló recurso de apelación restringida, alegando la ilegal incorporación de la declaración de la víctima; puesto que, no había sido ofrecida como testigo; empero, en ejercicio a su derecho a la última palabra, erróneamente fue valorado de oficio como si fuese medio de prueba testifical, infringiendo los arts. 342, 340 y 279 del CPP, y afectando sus derechos al debido proceso y defensa, constituyendo defecto absoluto; por cuanto, la declaración fue esencial para la determinación de la sentencia condenatoria, que prescindiendo de ella, sólo se tendría las declaraciones de los testigos referenciales, que no fueron uniformes en cuanto a las fechas de la realización del hecho, del informe psicológico y el dictamen pericial psicológico las profesionales que las elaboraron no prestaron su declaración en juicio, demostrando sólo aspectos psicológicos de la víctima, no acreditando el hecho ni la responsabilidad penal que pesaría en su contra; puesto que, si bien el informe psicológico y el dictamen pericial psicológico son relevantes para que cobren vida, deben contrarrestarse necesariamente con la declaración de la víctima; respecto a lo cual, el Tribunal de alzada abrió su competencia expresando que de la revisión de la sentencia no encontró que sea evidente la denuncia; toda vez, que en ninguna parte de la misma, el Tribunal de mérito le da el valor de declaración testifical a lo señalado por la víctima en su última palabra, sino la ha citado en su labor de contraste del análisis ponderado e integral de la prueba producida, concluyendo que se ha probado los elementos típicos de un delito contra la libertad sexual de la misma, por lo que carecía de mérito la impugnación.


De los argumentos expuestos por el Tribunal de alzada se constata que la denuncia formulada por el recurrente no resulta evidente; toda vez, que no convalidó la producción de ninguna prueba de oficio, sino que de la revisión de la sentencia constató que en ninguna parte el Tribunal de mérito le dio valor de declaración testifical a la última palabra de la víctima; aclaró, que la citó en su labor de contraste del análisis integral de la prueba producida; aspecto que resulta coherente; puesto que, de la revisión de la Sentencia en el Considerando III denominado de las pruebas producidas no se advierte que el Tribunal de Sentencia de manera oficiosa hubiera valorado la declaración de la víctima; por el contrario, en su acápite denominado hechos no probados por la acusación aclaró, que no constituye prueba la última intervención que hizo frente al Tribunal la víctima, entendiéndose que de los hechos probados por la acusación conforme se tiene de lo extractado en el apartado II.3 de este Auto Supremo, el Tribunal de mérito en su labor de contraste del análisis integral de las pruebas literales de cargo, concluyó que el imputado realizó toques impúdicos a su hija, situación por la que emitió sentencia condenatoria, aspecto por el que el Tribunal de alzada desestimó su denuncia; toda vez, que advirtió que el reclamo no era evidente; consecuentemente, no se advierte que el Auto de Vista recurrido hubiere incurrido en contradicción con el precedente invocado; toda vez, que atendió el reclamo efectuado por el recurrente, advirtiendo que no era evidente la valoración de oficio de la declaración de la víctima, permitiendo comprender que el Tribunal de Sentencia no incorporó ni valoró prueba de oficio; sino que de la prueba literal aportada estableció que la conducta del imputado se adecuó al delito de Abuso Sexual, entendiéndose que la supuesta valoración de oficio de la declaración de la víctima (que se constató no es evidente), no fue prueba decisiva para la emisión de la Sentencia condenatoria, aspecto por lo que el presente motivo deviene en infundado.

   

III.2.        Respecto a la criterio errado ante su reclamo de incongruencia en  las acusaciones, auto de apertura de juicio y sentencia.


Corresponde señalar, que este motivo fue admitido ante la concurrencia de los presupuestos de flexibilización; porque el recurrente alegó, que ante su denuncia concerniente a la incongruencia del hecho contenido en las acusaciones, Auto de Apertura y Sentencia, el Auto de Vista recurrido se abstrajo totalmente del hecho acusado, refiriéndose a otro aspecto en sentido de que las conclusiones arribadas por el Tribunal de instancia se encontrarían basadas en la prueba producida en juicio, sin vincularlas al hecho acusado, confirmando que la Sentencia lo condenó por un hecho distinto al acusado.


A los fines de la resolución del presente motivo, es preciso referir con carácter previo al principio de congruencia, derivándolo de las garantías del debido proceso, la jurisprudencia constitucional determinó lo siguiente: “De esa esencia deriva a su vez la congruencia como principio característico del debido proceso, entendida en el ámbito procesal como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, en materia penal la congruencia se refiere estrictamente a que el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación; ahora bien, esa definición general, no es limitativa de la congruencia que debe tener toda resolución ya sea judicial o administrativa y que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, pero además esa concordancia debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos emitidos por la resolución, esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan ese razonamiento que llevó a la determinación que se asume. En base a esos criterios se considera que quien administra justicia debe emitir fallos motivados, congruentes y pertinentes” (Sentencia Constitucional 0358/2010-R de 22 de junio).


Así también, resulta preciso referir que sobre el principio iura novit curia y su aplicación en el sistema procesal penal vigente, el Auto Supremo 207/2015-RRC-L de 8 de mayo en su acápite III.3 estableció que: “Conforme fue expresado de forma reiterada por este Tribunal de Justicia, para la efectivización de los derechos y garantías atinentes a cada sujeto procesal, corresponde a los operadores de justicia actuar conforme a Ley, respetando las garantías y derechos reconocidos en la normativa constitucional, entre los cuales se encuentra el debido proceso del que devienen el derecho a la defensa, seguridad jurídica y tutela judicial efectiva; en ese entendido, toda Sentencia debe ajustarse a parámetros establecidos a partir del art. 357 al 370 del CPP, dentro los cuales se encuentra la exigencia de congruencia establecida en el art. 362 del mismo cuerpo legal, que prohíbe condenar por un hecho distinto al atribuido en la acusación; y, el principio de congruencia consiste en la concordancia o correspondencia que debe existir entre la petición formulada por las partes y la decisión que tome el Juez sobre lo peticionado; es decir, a la exigencia de correlación entre la acusación y la Sentencia.


En el Estado boliviano, la exigencia de congruencia en la Sentencia, se encuentra establecida en el art. 362 del CPP, que señala de forma imperativa que ningún imputado puede ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o en su ampliación. Concordante con la normativa referida, el inc. 11) del art. 370 del cuerpo legal precitado, señala que constituye defecto de Sentencia, la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la Sentencia y la acusación; las disposiciones anotadas, a su vez, guardan coherencia con el art. 342 del CPP, que señala en su primer párrafo: "El juicio se podrá abrir sobre la base de la acusación del fiscal o del querellante, indistintamente. Cuando la acusación fiscal y la acusación particular sean contradictorias e irreconciliables, el tribunal precisará los hechos sobre los cuales se abre el juicio. En ningún caso el juez o tribunal podrá incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir prueba de oficio ni podrá abrir el juicio si no existe, al menos, una acusación”; y, con el art. 348 del referido Código, que en cuanto a la ampliación de la acusación sostiene: "Durante el juicio, el fiscal o el querellante podrán ampliar la acusación por hechos o circunstancias nuevos que no hayan sido mencionados en la acusación y que modifiquen la adecuación típica o la pena.


Admitida por el Juez o Tribunal la ampliación de la acusación, se recibirá nueva declaración al imputado y se pondrá en conocimiento de las partes el derecho que tienen a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su intervención, conforme a lo dispuesto en el Artículo 335 de este Código".


De lo anterior, se infiere que el sistema procesal penal, impone como exigencia, en la redacción de la Sentencia, la prohibición de modificar, suprimir o incluir otros hechos que no estuvieran descritos en la acusación, y que sirvieron de base para el enjuiciamiento y la defensa del imputado (congruencia fáctica), debiendo emitir pronunciamiento concordante con esos hechos sujetos a debate y comprobados en juicio; lo que significa, que el Tribunal sentenciador, se encuentra facultado para otorgar al hecho denunciado una calificación jurídica diferente a la que conste en la acusación, con el debido cuidando de no dejar en estado de indefensión al imputado, ante una calificación radical; por lo que, se encuentra limitado a no modificar sustancialmente dicha calificación, teniendo como margen, que la misma se haga dentro de la “misma familia de delitos”. Por ello la acusación debe señalar la pretensión jurídica que servirá para orientar tanto al Tribunal como al imputado para la efectivización de su derecho a la defensa. Lo anterior, implica la posibilidad de aplicar el principio iura novit curia, de forma excepcional; toda vez, que como ya se dijo, la normativa procesal penal, únicamente establece la prohibición de incluir hechos nuevos que no hayan sido objeto de la acusación, lo que bajo ningún aspecto significa vulnerar el derecho a la defensa del imputado, quien tuvo la oportunidad de ejercitar su defensa de forma amplia e irrestricta respecto a todos los hechos y circunstancias detalladas en el pliego acusatorio y fijado como hechos a probar en el Auto de apertura del proceso.


Por otra parte, el principio iura novit curia adoptado por los países que tienen un sistema procesal penal oral y contradictorio, como Costa Rica, Chile, Venezuela, Bolivia entre otros, es un principio de derecho procesal por el que se entiende que “el juez conoce el derecho aplicable”; y por tanto, no es necesario que las partes prueben en un litigio lo que dicen las normas. Este principio se encuentra relacionado con la máxima “dame los hechos, yo te daré el Derecho”, que se entiende como “da mihi factum, Tibi Dabo ius”, o “narra mihi factum, narro tibi ius”, reservándole al juzgador el derecho y a las partes los hechos.


Respecto al citado principio, Creus sostiene: “el principio de congruencia refiere a los hechos no a su calificación jurídica” (CREUS Carlos, Derecho Procesal Penal, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, p.117.), de lo que se entiende que en aplicación del citado principio, las partes deben limitarse a probar los hechos sometidos a litigio, sin que el juzgador, necesariamente deba adecuar la conducta al tipo penal acusado, sino, al quedar vinculado a los hechos probados, y ante la evidencia de que ellos no se ajustan a la pretensión jurídica, en aplicación de este principio, puede cambiar la calificación jurídica, con la finalidad de adecuar los hechos probados a la normativa legal que corresponda, máxime si la modificación es favorable al imputado.


De la normativa y doctrina citada en los acápites precedentes, se tiene que este principio procesal, es aplicable en Bolivia, teniendo como exigencia que el juzgador bajo ningún aspecto puede modificar, suprimir ni incluir hechos que no hubieren sido parte del pliego acusatorio, debiendo emitir resolución sobre la base fáctica probada en juicio.


Sobre la temática, el Auto Supremo 239/2012-RRC de 3 de octubre, estableció la siguiente doctrina legal aplicable: “Los jueces y tribunales deben considerar que el papel de la acusación en el debido proceso penal frente al derecho de defensa. La descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El principio de congruencia o coherencia entre acusación y sentencia implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación.” (Las negrillas son nuestras). En el mismo sentido se pronunció el Auto Supremo 166/2012-RRC de 20 julio.


Entonces, se deja asentado una vez más que, la facultad de modificar la calificación jurídica, otorgada al juzgador, conocida como principio iura novit curia, no significa infracción al principio de congruencia, como ya fue explicado, pues el primero únicamente tiene como límite el hecho acusado y el segundo, a partir de la comprobación del hecho acusado, y la convicción adquirida por el Tribunal de la existencia del hecho, la participación del imputado y su culpabilidad, permite la subsunción al tipo penal adecuado, con las limitantes ya especificadas; es decir, que el juzgador debe emitir Sentencia sobre la base fáctica acusada y comprobada y que la nueva tipificación tenga el mismo objeto de protección jurídica que el delito acusado”.


Ingresando al análisis del presente motivo, conforme lo extractado en el acápite II.4 de este Auto Supremo, el recurrente en la formulación de su recurso de apelación restringida denunció la incongruencia entre las acusaciones, auto de apertura y sentencia; toda vez, que la sentencia había fallado por Abuso Sexual Agravado en base a: i) que su persona habría tocado, manoseado a su hija en sus pechos, vagina y piernas; ii) que le regaló a la víctima la suma de Bs. 1000 y que le compró celular para que no avise lo que estaba haciendo; y, iii) que realizó toques impúdicos a la víctima; aspectos que, no se hallaban contemplados en el Auto de apertura de juicio oral, menos en las acusaciones formal ni particular, lo que transgredió los arts. 342, 362, 335 inc. 3) y 348 del CPP, limitándose el ejercicio de su derecho al debido proceso y defensa constituyendo defecto absoluto; puesto que, fue sorprendido con la modificación a la calificación del delito por hechos distintos a los atribuidos.


Sobre el referido reclamo, conforme se tiene de lo extractado en el acápite II.5 de esta Resolución, el Tribunal de alzada abrió su competencia observándose, que no se abstrajo totalmente del hecho acusado como asevera el recurrente, sino que sus argumentos resultan congruentes y acordes al reclamo efectuado; toda vez, que explicó que el Ministerio Público y la acusación particular no demostraron que la conducta del acusado se adecuaría al delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente, por lo que el Tribunal inferior aplicando el principio iura novit curia, lo condenó por el delito de Abuso Sexual en virtud a la conclusión arribada en los Considerandos V y VI de la Sentencia, aclarando el Tribunal de alzada, que atendiendo al principio del “iuranovit curia”, le es permitido al Juez o Tribunal de Sentencia ejercer el control sobre la calificación jurídica contenida en la acusación, en virtud del cual el órgano jurisdiccional puede modificar la calificación jurídica del hecho acusado por el fiscal o el acusador particular; que en el caso, verificó el cumplimiento de esta obligación en la fundamentación jurídica y la parte resolutiva de la sentencia, habiendo concluido de manera correcta el grado de autoría del imputado, no encontrando la inclusión de hechos fácticos como había denunciado el apelante, que las conclusiones a las que arribó el Tribunal de mérito eran el resultado del análisis integral y ponderado de la prueba producida en juicio oral, que daban cuenta de la existencia para el Tribunal inferior de una evidente lesión a la libertad sexual de la víctima menor de edad, con el relato de circunstancias fácticas que fueron expresados en los medios de prueba producidos, que de ninguna manera serían extraños o diferentes a los denunciados en las acusaciones, sino son elementos más precisos y concretos, pero de ninguna manera diferentes o que hubieran sido incluidos de oficio por el Tribunal ad quo, aspecto por el que desestimó la denuncia, argumentos que resultan congruentes y coherentes; puesto que, de antecedentes procesales conforme se tiene de los acápites II.1, II.2 y II.3 de esta Resolución, evidentemente las acusaciones fiscal y particular así como el auto de apertura de juicio contra el imputado, fueron por la presunta comisión del delito de Violación Niño, Niña o Adolescente; empero, en el desarrollo de la audiencia de juicio oral el Tribunal de Sentencia en base a la valoración de las pruebas, advirtió que no se había demostrado la comisión del delito de Violación de Niño, Niña o Adolescente; sin embargo, en aplicación del principio iura novit curia, determinó que de los hechos probados, la conducta del imputado se adecuó al delito de Abuso Sexual con Agravante; facultad concedida al Tribunal de juicio, siempre que el objeto de protección jurídica sea el mismo (misma familia de delitos), ello en consideración a que la exigencia de congruencia dispuesta en la normativa procesal penal, se refiere a la coherencia que debe existir entre los hechos acusados o base fáctica y la Sentencia (congruencia fáctica); y no, respecto a la calificación jurídica asignada por el acusador, por lo que la aplicación del principio iura novit curia no coloca en estado de indefensión a las partes, que tuvieron oportunidad de defenderse o alegar a favor o en contra, sobre los hechos y circunstancias descritas en el pliego acusatorio; puesto que, únicamente se modifica la subsunción jurídica y no los hechos fácticos; aspecto que, fue constatado y coherentemente fundamentado por el Tribunal de alzada.


Por los fundamentos expuestos, se tiene que el Auto de Vista recurrido no incurrió en un criterio errado; sino, por el contrario respondió al reclamo efectuado por el imputado de manera congruente, existiendo la correspondencia entre lo peticionado en el recurso de apelación del recurrente y lo resuelto por el Auto de Vista, que constató y explicó que no existía incongruencia entre las acusaciones, el auto de apertura y la sentencia; por cuanto, el Tribunal de juicio emitió sentencia condenatoria por el delito de Abuso Sexual en aplicación del principio iura novit curia, lo que conforme se explicó le está permitido, de donde resulta que no incurrió en vulneración a los derechos al debido proceso y defensa como alegó el recurrente; por cuanto, constató que la sentencia no modificó los hechos fácticos; es decir, no incluyó hechos nuevos, de los cuales no se hubiere podido defender el recurrente, sino que de los hechos acusados y probados, el Tribunal de mérito adecuó la conducta del imputado al tipo penal correcto, lo que no constituye transgresión a los arts. 342 ni 362 del CPP, por lo que corresponde declarar sin mérito la denuncia expuesta en el presente motivo de casación, deviniendo en consecuencia en infundado. 


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Zenón Villalba Sardinas.


Regístrese, hágase saber y devuélvase.


Firmado


Magistrado Relator Dr. Edwin Aguayo Arando 

Magistrado Dr. Olvis Eguez Oliva

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos