TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 020/2018-RA

Sucre, 01 de febrero de 2018


Expediente                : La Paz 1/2018

Parte Acusadora        : Ministerio Público y otra

Parte Imputada        : Guillermo Dunois Velasco y otro

Delito                : Lesiones Gravísimas


RESULTANDO


Por memoriales presentados el 31 de octubre y 3 de noviembre del 2017, Guillermo Dunois Velasco, de fs. 2303 a 2323 vta. y Roberto Nivardo Mantilla Mena, de 2325 a 2340, interponen recursos de casación, impugnando el Auto de Vista 61/2017 de 25 de septiembre de fs. 2241 a 2254, pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y María Nieves Quispe Choque de Pacari contra los recurrentes, por la presunta comisión del delito de Lesiones Gravísimas, previsto y sancionado por el art. 270 del Código Penal (CP).


I. ANTECEDENTES DEL PROCESO


De la revisión de los antecedentes venidos en casación se establece lo siguiente:


  1. Por Sentencia S-23/2016 de 1 de junio (fs. 1216 a 1225), el Tribunal Quinto de Sentencia de El Alto del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Guillermo Dunois Velasco y Roberto Nivardo Mantilla Mena, autores de la comisión del delito de Lesiones Gravísimas, previsto y sancionado por el art. 270 del CP, imponiendo la pena de cinco años de reclusión, más costas a favor del Estado y de la víctima, así como la reparación del daño civil a favor de la última.


  1. Contra la mencionada Sentencia, los imputados Guillermo Dunois Velasco (fs. 1231 a 1256), Roberto Nivardo Mantilla Mena (fs. 1269 a 1279) y memoriales de subsanación (fs. 2237 a 2245 vta. y 2233 a 2235 vta.); y, la acusadora particular María Nieves Quispe Choque de Pacari (fs. 1283 a 1285), interpusieron recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 61/2017 de 25 de septiembre, dictado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que declaró procedente el primer agravio denunciado por el imputado Roberto Nivardo Mantilla Mena, fundado en la existencia del defecto de sentencia previsto por el inc. 1) del art. 370 del Código de Procedimiento Penal (CPP), improcedente el recurso de Guillermo Dunois Velasco e inadmisible la apelación de María Nieves Quispe Choque de Pacari, confirmando en parte la Sentencia, señalando que el delito por cual se emite condena, es el que se encontraba vigente la fecha de los hechos -2008- concretamente la Ley 2494 de 4 de agosto del 2003, siendo rechazada la solicitud de complementación y enmienda de Guillermo Dunois Velasco, mediante Resolución de 23 de octubre del 2017 (fs. 2269 y vta.).


  1. Por diligencias de 26 de octubre de 2017 (fs. 2271 y 2272), los recurrentes fueron notificados con el Auto Complementario de 23 de octubre del 2017; y, el 31 de octubre y 3 de noviembre del mismo año, interpusieron los recursos de casación, que son objeto del presente análisis de admisibilidad.


II. DE LOS MOTIVOS DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN


De la revisión del recurso de casación, se advierte lo siguiente:


II.1. El imputado Guillermo Dunois Velasco, denunció:


  1. Transcribiendo parcialmente el Auto Supremo 316 de 28 de agosto del 2006, que establecería que para el ejercicio del ius puniendi, es necesario la preexistencia de un precepto legal que contemple dicha circunstancia, delimitando la conducta antijurídica: Que, el Tribunal de Sentencia al condenar su acción y el Tribunal de apelación, al confirmar la resolución de mérito, incurrieron en infracción de la ley sustantiva penal, por falta de análisis del elemento doloso que requiere la comisión del tipo penal, previsto por el art. 270 del CP, el cual constituye el elemento subjetivo del tipo y se traduce en la intencionalidad de causar daño; aspecto que, en el caso de autos no hubiese sido evidenciado con ninguna prueba y por el contrario, los estudios periciales habían concluido que la lesión ocasionada a la víctima, fue un acto accidental propio de las complicaciones del tipo de intervención quirúrgica que se realizó a la misma; asimismo, las auditorías forenses habían establecido que el procedimiento aplicado por el ahora recurrente, fue el adecuado y el correcto, circunstancias que determinan a decir del impugnante, la falta del elemento subjetivo doloso, respecto al cual el Auto Supremo 290/2012 de 19 de octubre, había señalado a tiempo de referirse al tipo penal de Lesiones Gravísimas, que ningún hecho imprudente puede subsumirse a un tipo penal que tenga como elemento subjetivo el dolo; al respecto, el mismo Tribunal de apelación, había sostenido que en las intervenciones quirúrgicas no existió dolo y pese a dicha afirmación, habían ingresado en una grosera contradicción al insistir que el recurrente, es responsable de un delito doloso, alegando que existe dolo eventual; aspecto que, no había sido mencionado en la acusación ni la sentencia, determinación que estaría fuera de las facultades del Tribunal de apelación, conforme lo previsto por el art. 414 del CPP; sumado a estos hechos los miembros del Tribunal de apelación habían afirmado que los imputados con posterioridad a las intervenciones quirúrgicas, no habían realizado nada para evitar el resultado de las cirugías, dejando en la incertidumbre a los galenos, al no saber si lo que se criminaliza es el acto quirúrgico o el tratamiento post operatorio, el cual además a decir del recurrente, había sido abandonado por la presunta víctima, lo cual también sería un argumento contradictorio advertido en la sentencia y que el Tribunal de alzada no reparó; al respecto, transcribiendo parcialmente el Auto Supremo 97/2005 de 1 de abril y 67 de 27 de enero del 2006, referido al principio de tipicidad y taxatividad, refiere que correspondía al Tribunal de alzada corregir la errónea aplicación de la norma sustantiva.


  1. Que el Tribunal de apelación no se pronunció respecto al motivo fundado en la inimputabilidad de su conducta; toda vez, que art. 4 de la Ley 3131 del Ejercicio Profesional Médico, excluiría de responsabilidad a los galenos, ante el resultado inesperado de técnicas y fármacos, definido como iatrogenia, hecho que en el caso de autos había sido probado con los dictámenes de los peritos del Instituto de Investigaciones Forenses Dres. Weimar Arancibia y José Hoyos; y, el dictamen del perito Antonio Torrez Balanza, quienes habían establecido que la conducta del hoy recurrente, se enmarcaba en lo regulado por la iatrogenia, acción que se encuentra fuera de la esfera del dolo y se considera como un accidente; agrega además que, los riesgos de la cirugía eran de conocimiento de la víctima y sus familiares quienes dieron su consentimiento informado; por otro lado, señala que la acusación fiscal y particular, no habían especificado que acción era objeto del proceso, si el acto quirúrgico o el seguimiento post operatorio, éste último que había sido abandonado por la paciente supuesta víctima, de manera voluntaria.


  1. Haciendo un análisis sobre cómo debió ser la actuación del Ministerio Público, frente a los hechos denunciados, así como el control jurisdiccional ejercido por el Juez cautelar; alega que en el caso de autos demostró la falta de adecuación de su conducta a un tipo penal determinado, el momento de la imputación formal, por lo cual había promovido incidente de actividad procesal defectuosa, solicitando la nulidad de la imputación, cuyo rechazo fue objeto de apelación incidental y cuya resolución fue motivo de acción de Amparo Constitucional, producto de dicha acción por Sentencia Constitucional 0182/2016-S1, se había corroborado la inexistencia de elementos probatorios que demuestren el acto doloso y en consecuencia la tipicidad de su conducta, actos que a decir del recurrente demuestran que el proceso fue guiado por acciones que no determinan la existencia de los elementos del tipo penal acusado, como la intencionalidad de causar daño y el hecho concreto por el cual era juzgado; puesto que, en sentencia se había establecido que el objeto del juicio fue el seguimiento post operatorio de la presunta víctima y no como se denunció, el acto quirúrgico, reclamo que había sido activado oportunamente y el cual el Tribunal de apelación no había resuelto, señalando que no había reclamado oportunamente los vicios procesales y que rige el principio de preclusión, sin considerar que éste principio no es aplicable en materia de defectos absolutos; al respecto, transcribió parcialmente los Autos Supremos 6 de 26 de enero del 2007, referido a la incongruencia omisiva y 431 de 15 de octubre del 2005, que había establecido que el Tribunal de alzada debe ejercer control jurisdiccional y constitucional conforme lo dispuesto por el art. 228 de la Constitución Política del Estado (CPE); asimismo, el recurrente refiere que en apelación restringida reclamó las cuestiones procesales acontecidas en la fase preliminar y preparatoria del proceso, que derivan en la mala tipificación penal y que a decir del recurrente debió ser corregido por el Tribunal de apelación, al constituir defecto absoluto que afecta sus derechos y garantías como la defensa, tutela judicial efectiva y debido proceso, tutelados por los arts. 115 y 116 parte in fine de la Constitución Política del Estado.

  1. Que en el caso de autos, no existe coherencia entre lo juzgado y su conducta, la cual considera atípica, toda vez que las lesiones ocasionadas producto de la histerectomía realizada a la presunta víctima, serían iatrogénicas conforme lo previsto por el art. 4 de la Ley 3131, y que fueron  detectadas oportunamente, convocándose al co-imputado Roberto Mantilla de especialidad urólogo, a fin de que el mismo evalué y trate a la paciente, sometiéndola a una nueva intervención para colocarle dos catéteres en doble J y reparar la fístula besico vaginal; al respecto, el Tribunal de alzada no había resuelto de manera fundamentada la cuestión apelada a fin de determinar quién es autor de los hechos objeto de juicio, pues el tipo de lesiones gravísimas, tendría por naturaleza consecuencias inmediatas; empero, en el presente caso, se criminalizaría el seguimiento post operatorio: Por otro lado, refiere que en sentencia no se vinculó la supuesta falta de seguimiento al tratamiento y por el contrario se había demostrado que la acusadora voluntariamente abandonó su tratamiento y recibió otras atenciones médicas posteriores; transcribiendo parcialmente los Autos Supremos 231 de 4 de julio de 2006 y 76 de 30 de enero del 2006, invoca los mismos como precedentes contradictorios, alegando que el Auto de Vista impugnado no contiene los elementos propios de la posición de garante; finalmente, alega que el Tribunal de apelación no se pronunció sobre la falta del elemento subjetivo del dolo, es decir de la intención de causar daño, requisito indispensable para la configuración del tipo penal de Lesiones Gravísimas, como establecerían los Autos Supremos 290/2012 de 19 de octubre y 79/2005 de 1 de abril y por el contrario se había acreditado que su actuación fue correcta, siendo su conducta atípica; al respecto, transcribiendo parcialmente el Auto Supremo 67 de 27 de enero del 2006, que había establecido que la calificación errónea del marco descriptivo de la ley deviene en defecto insubsanable, señala que su pretensión era que el Tribunal de apelación considere la atipicidad de su conducta al no haberse acreditado el dolo directo, por lo cual siguiendo el razonamiento del precedente invocado, debió dictarse sentencia absolutoria.


  1. Denuncia que el Tribunal de apelación restringida no había invocado, ni explicado las razones jurídicas de la razón por la cual los Autos Supremos que invocó, no serían aplicables al presente caso, lo cual a decir del recurrente viola el art. 124 del CPP, pues el Tribunal de alzada habría omitido fundamentar el aspecto hoy reclamado, así como tampoco se había pronunciado sobre todas las cuestiones apeladas como la: i) Falta de configuración del dolo directo; ii) La iatrogenia como causa de exclusión de dolo; y, iii) La defectuosa valoración probatoria, omisión del Tribunal de alzada que sería contrario a lo dispuesto por los Autos Supremos 385/2013 de 31 de diciembre, 287/213-RRC de 4 de noviembre, 077/2012-RRC, 064/2012-RRC de 19 de abril, 044/2012-RRC de 22 de marzo, 073/2013-RRC, 073/2013-RRC, 65/2013 de 11 de marzo y 65/2012, los cuales fueron transcritos parcialmente, para señalar que la resolución impugnada es contraria a dichos precedentes, al no resolver los aspectos cuestionados de la sentencia y limitándose a realizar transcripciones y citas de hechos parciales, sin exponer verdaderas argumentaciones y razonamientos valederos.


  1. Haciendo referencia a lo dispuesto por el art. 3 de la LOJ, alusivo a la imparcialidad de las autoridades jurisdiccionales, alega que en el caso de autos existió una flagrante violación del referido principio; puesto que, el Tribunal de alzada no se había pronunciado expresamente; en cuanto, a la denuncia de defectuosa valoración probatoria, por la cual reclamó que la Sentencia no había valorado de manera íntegra las pruebas consistentes en, la declaración de Fernando Valdez Valdés y María Nieves Quispe de Pacari, el dictamen pericial médico forense de los José Hoyos Sánchez y Ariel Arancibia Alba, peritaje de Antonio Torrez Balanza y el documento de consentimiento informado -de los cuales transcribe el aspecto no valorado por el A quo-, limitándose el Tribunal de alzada a señalar que se valoró la prueba integralmente; al respecto, transcribiendo parcialmente los Autos Supremos 444 de 15 de octubre de 2005, 77/2013 -sin fecha específica-, 014/2013-RRC de 6 de febrero y 176/2013-RRC de 24 de junio, los cuales habían sido transgredidos por el Tribunal de apelación al confirmar la sentencia, que no había valorado de manera integral todos los elementos de prueba en base a la sana crítica.


II.2.        El co-imputado Roberto Nivardo Mantilla Mena, argumentó:


  1. Que, en apelación restringida, denunció que el Tribunal de mérito incurrió en el defecto de sentencia previsto por el inc. 1) del art. 370 del CPP; toda vez, que en el punto XII, refirió que el tipo penal juzgado se encontraba sancionado con la pena privativa de libertad de tres a nueve años de reclusión, por lo que lo condenó a cinco años de privación de libertad, sin considerar que el año que ocurrió el supuesto hecho ilícito -2008-, éste contemplaba la pena de 2 a 8 años de privación de libertad, conforme lo previsto por la Ley 2494 de 4 de agosto del 2003 del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana; defecto de sentencia evidenciado por el Tribunal de alzada, quien en la resolución impugnada alegó que la errónea aplicación del CP no puede derivar en anular la sentencia, correspondiendo corregir el mismo conforme lo previsto por el art. 414 del CPP, simple y llanamente aclarando el error en cuanto a la ley vigente al momento de los hechos, señalando que el tipo penal vigente el momento del hecho acusado, sancionaba el mismo con la pena de dos a ocho años de privación de libertad, por lo que corresponde aplicar la ley más favorable; sin embargo, de la referida fundamentación, el Tribunal de apelación no habría referido, porqué esa errónea aplicación de la norma sustantiva no influye en el quantum de la pena y porqué debe mantenerse la sanción impuesta, lo cual considera que vulnera su derecho constitucional a la seguridad jurídica, tutelada por el art. 115.II y 180.I de la CPE, e incurre en el defecto previsto por el art. 169 inc. 3) del CPP, por falta de fundamentación complementaria para explicar el motivo por el cual esa errónea aplicación de la norma sustantiva no influye en el quantum de la pena, insolvencia que además transgrede lo señalado por el Auto Supremo 389/2012 de 21 de diciembre, referido al principio de legalidad y aplicación de la norma sustantiva vigente el momento que se cometió el hecho presuntamente delictivo, pues en el caso de autos, a pesar de que el Tribunal de apelación evidenció la errónea aplicación de la norma sustantiva por aplicar retroactivamente una ley que agrava la pena del tipo penal juzgado, no se había pronunciado sobre el quantum de la pena, lo cual correspondía por principio de favorabilidad, violando su derecho al principio de legalidad, seguridad jurídica y debido proceso.


  1. Refiere que en su recurso de apelación restringida, denunció la existencia del defecto de sentencia previsto por el inc. 5) del art. 370 del CPP; toda vez, que en el subtítulo VII destinado a la exposición de hechos probados y no probados, en los puntos primero y segundo, había llegado a conclusiones sin expresar que pruebas le sirvieron para llegar a las mismas, en el subtítulo X destinado a la fundamentación de hecho, en la página 13, el Tribunal de Sentencia se había limitado a copiar de manera resumida lo expuesto en el punto I destinado a la relación circunstanciada de hechos y algunas partes principales de la prueba; empero, sin señalar que demuestran las mismas y si favorecen o no a los imputados, sumado a este hecho en el punto X a tiempo de referirse a la prueba, manifestó que faltaría documentación como el registro de histopatología, expediente clínico incompleto, sin señalar en mérito a qué prueba determina que falta actuados o documentos en las pruebas, en el mismo punto X había establecido que existieron errores en el tratamiento quirúrgico ginecológico, sin fundamentar ni motivar cuáles son esos errores y si la misma fue durante la cirugía o el tratamiento posterior. Por otro lado, refiere que en apelación restringida, también denunció que la sentencia es incongruente; por cuanto, en el punto X página 17, el de mérito señaló que el hoy recurrente actuó con dolo; sin embargo, en la página 13 y 16 de la sentencia, de manera contradictoria concluyó que el tratamiento quirúrgico propuesto fue el adecuado, hechos que transgreden sus derechos constitucionales a la defensa y seguridad jurídica, así como el art. 124 del CPP, respecto a estos fundamentos de su recurso de apelación restringida, el Tribunal de alzada simplemente había referido que la sentencia expone fundamentos de orden fáctico como los contenidos en las declaraciones de los acusados; sin considerar que la declaración de los imputados no puede ser utilizados en su contra, sobre el mismo motivo de apelación el de alzada había referido que el de A quo consignó los fundamentos correspondientes, argumento que a decir del hoy recurrente no cumple con lo previsto por el art. 398 del CPP, al no resolver cada punto apelado y responder de forma resumida sin fundamento los seis aspectos en los que se fundó el motivo de su de apelación restringida, por lo que la resolución impugnada carecería de fundamentación; asimismo, refiere que el Auto de Vista impugnado sin mayor fundamento señaló que los hechos que motivaron la interposición de su recurso de apelación restringida, respecto a la falta de congruencia en la sentencia, no tendrían incidencia en el resultado del fallo, sin explicar la razón de dicha conclusión. Argumentos por los cuales acusa que el Auto de Vista impugnado, incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, al no haber resuelto punto por punto las contradicciones denunciadas; al respecto, invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 073/2013 de 19 de marzo de 2013 y 065/2012-RA de 19 de abril, señalando como contradicción que en el caso de autos no se estableció el grado de responsabilidad de cada acusado, ni como se llegó a establecer el elemento doloso, cuando era obligación del Tribunal de sentencia establecer una descripción intelectiva, fáctica y analítica, requisitos con los que no contaría la sentencia impugnada a pesar de lo afirmado por el Tribunal de apelación.


  1. En relación a la denuncia del defecto de sentencia previsto por el inc. 6) del art. 370 del CPP, fundado en el hecho de que el Tribunal de Sentencia, en el punto X destinado a la fundamentación de hecho de la sentencia, en la página 15, refirió que las otras pruebas descritas y/o valoradas no tienen mayor relevancia ni influyen sustancialmente en la decisión; por otro lado, el Tribunal de Sentencia no valoró las pruebas PD2, PD7, PD8 y aspectos de los testimonios de Fernando Valdez Valdés y Antonio Torrez Balanza, que considera útiles para su defensa, finalmente en el punto 2 destinado a la descripción de las pruebas, realizó un listado de las mismas; empero, sin darles valor alguno: El Tribual de apelación había referido que el hoy recurrente, tenía la obligación de solicitar complementación y no tratar de sorprender usando terminología médica; al respecto, el recurrente refiriere que no es requisito hacer uso de la facultad conferida por el art. 125 del CPP, para acudir posteriormente al tribunal de alzada, tampoco sería cierto que pretende sorprender con términos médicos, ya que los mismos se encontrarían en las pruebas; asimismo, señala que el Tribunal de alzada, alegó que su argumento de falta de valoración de la prueba, no es relevante; empero, no había fundamentado la razón de dicha conclusión, incurriendo en incongruencia omisiva y vulnerado su derecho a la defensa; asimismo, aclara que no pidió revalorar la prueba como equivocadamente afirmó el de alzada, sino que su denuncia se fundó en la falta de valoración de prueba. Invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 214/2007 de 28 de marzo del 2007, el cual es transcrito parcialmente y cita el Auto Supremo 537/2006 de 17 de noviembre.


III. REQUISITOS QUE HACEN VIABLE LA ADMISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN


El art. 180.II de la CPE, garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, que se constituye a su vez en una garantía judicial conforme lo determinan los arts. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; debiendo los sujetos procesales, a tiempo de interponer los distintos recursos que la norma adjetiva prevé, observar las condiciones de tiempo y forma establecidas por la ley conforme la disposición contenida en el art. 396 inc. 3) del CPP.


En este contexto, el art. 416 del CPP, establece que el recurso de casación procede para impugnar Autos de Vista, dictados por los Tribunales Departamentales de Justicia, que sean contrarios a otros precedentes pronunciados por las Salas Penales de estos Tribunales o del Tribunal Supremo de Justicia; entendiéndose que existe contradicción cuando en una situación de hecho similar, el sentido jurídico que se asigna al Auto de Vista impugnado no coincida con el o los precedentes invocados, sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance; pues debe tenerse presente, que en el actual régimen de recursos establecido por el Código de Procedimiento Penal, el recurso de casación dada su función nomofiláctica, tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia, a fin de garantizar la aplicación correcta y uniforme de la ley penal, por razones de seguridad jurídica y respecto al derecho a la igualdad, de forma que todo ciudadano tenga la certeza y seguridad que la norma procesal y material será efectivamente aplicada por igual; además, esta labor se halla reconocida por el art. 42 de la LOJ, que establece entre otras atribuciones de las Salas especializadas de éste Tribunal, la de sentar y uniformar jurisprudencia, resultando en el caso particular de la Sala Penal, que ante la interposición del recurso de casación, les corresponde en base al derecho objetivo, establecer la existencia o no de contradicción entre el fallo impugnado con los precedentes invocados.


Por otra parte, para la admisibilidad del recurso de casación es menester observar los requisitos prescritos en los arts. 416 y 417 del citado cuerpo legal, cuales son:


i)          Interposición del recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la notificación con el Auto de Vista impugnado o en su caso con el Auto de Complementación, ante la Sala que emitió la resolución impugnada.


ii)         Invocación del precedente contradictorio a tiempo de la interposición del recurso de apelación restringida, debiendo el recurrente señalar en términos claros y precisos la contradicción existente entre el Auto de Vista impugnado y el precedente invocado; es decir, este requisito constituye una carga procesal para el recurrente de efectuar la debida fundamentación sobre la existencia de precedentes contradictorios entre la resolución judicial impugnada con otros precedentes consistentes en Autos Supremos emitidos por las Salas Penales del Tribunal Supremo de Justicia o Autos de Vista pronunciados por los Tribunales Departamentales de Justicia; los cuales deberán ser expuestos de forma clara y precisa, a partir de la comparación de hechos similares y de las normas aplicadas con sentidos jurídicos diversos; especificando en qué consisten los defectos del pronunciamiento impugnado, las disposiciones inobservadas o erróneamente aplicadas, cuáles serían los preceptos que debieran aplicarse y la solución pretendida.


Esto significa que, no basta la simple mención, invocación, trascripción del precedente, ni la fundamentación subjetiva del recurrente respecto a cómo cree que debió ser resuelta la alegación; sino, la adecuación del recurso indefectiblemente a la normativa legal, para que a partir de ello, este Tribunal de Justicia, pueda cumplir con su competencia (art. 419 del CPP), sin que pueda considerarse a este medio de impugnación una nueva oportunidad de revisión del fallo de mérito.


iii)         Como única prueba admisible se acompañará copia del recurso de apelación restringida, pues el precedente contradictorio deberá ser invocado a tiempo de su interposición; a menos que la sentencia le fuera inicialmente favorable a la parte y por lo tanto aquella resolución judicial no le genere agravio alguno, sino que éste surge en apelación cuando se dictó el Auto de Vista; caso en el cual, el recurrente tiene la carga procesal de invocar el precedente contradictorio en el momento de interponer el recurso de casación.


El precepto legal contenido en el citado art. 417 de la Ley Adjetiva Penal, concluye señalando que el incumplimiento de dichos requisitos determinará la declaración de inadmisibilidad del recurso.


Sin embargo, existen situaciones de flexibilización de los requisitos de admisibilidad del recurso de casación que permite abrir excepcionalmente la competencia en aquellos casos en los que se denuncie la existencia de graves y evidentes infracciones a los derechos de las partes y que constituyan defectos absolutos no susceptibles de convalidación; posibilidad que se justifica teniendo presente: a) Que el fin último del derecho es la justicia; b) La tarea encomendada por ley al Tribunal Supremo referida precedentemente; c) La necesidad de precautelar se observen las normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio que prevén no se cometan actos procesales defectuosos, teniendo en cuenta que conforme la disposición contenida en el art. 115.II de la CPE, el Estado garantiza entre otros, los derechos al debido proceso y a la defensa; y, d) Las disposiciones relativas a la nulidad de actos procesales previstas por el art. 17 de la LOJ.


Este entendimiento, no implica que el recurrente se limite en el recurso de casación a formular una simple denuncia de actividad procesal defectuosa sin la debida fundamentación; por el contrario, en este tipo de situaciones, la parte recurrente deberá formular las denuncias vinculadas a la existencia de defectos absolutos, teniendo la obligación de cumplir con las siguientes exigencias: a)  proveer los antecedentes de hecho generadores del recurso; b) precisar el derecho o garantía constitucional vulnerado o restringido; c) detallar con precisión en qué consistente la restricción o disminución del derecho o garantía; y, d) explicar el resultado dañoso emergente del defecto.


Cabe destacar que esta doctrina de flexibilización de los requisitos de admisibilidad y permisibilidad de activar el recurso de casación ante la denuncia de defectos absolutos adoptada por este Tribunal, ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional en las Sentencias Constitucionales 1112/2013 de 17 de Julio, 0128/2015-S1 de 26 de febrero y 0326/2015-S3 de 27 de marzo, entre otras, al señalar que guarda conformidad con los valores de justicia e igualdad y el principio de eficacia de los derechos fundamentales, entre ellos el acceso a la justicia y la justicia material, última que exige adoptar criterios que permitan enmendar y reparar la afectación grave de derechos y garantías constitucionales ocurridas en la tramitación de los procesos.


IV. ANÁLISIS SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE DICHOS REQUISITOS.


En el caso de autos, se establece que el 26 de octubre de 2017, fueron notificados los recurrentes, con la última Resolución de alzada (Auto de explicación, complementación y enmienda de 23 de octubre 2017); y, el 31 de octubre y 3 de noviembre del mismo año, interpusieron sus recursos de casación; es decir, dentro del plazo de los cinco días hábiles que les otorga la ley, considerando el feriado nacional del 2 de noviembre, por lo que se tiene por cumplido el requisito temporal previsto por el art. 417 del CPP.


IV.1. Del recurso interpuesto por Guillermo Dunois Velasco.


En el Primer motivo, denuncia que pese a que el Tribunal de apelación había reconocido que en las intervenciones quirúrgicas no existió el dolo, el cual a decir del recurrente es el elemento subjetivo del tipo penal de Lesiones Gravísimas; alegando la existencia de dolo eventual, determinación que no estaría dentro de sus facultades, había confirmado la sentencia, transgrediendo la doctrina legal aplicable establecida por los Autos Supremos 316 de 28 de agosto del 2006, 97/2005 de 1 de abril y 67 de 27 de enero del 2006, referidos a los principios de tipicididad y taxatividad, señalando como contradicción que el Tribunal de apelación confirmó la sentencia y no hizo un análisis del elemento doloso del tipo penal previsto por el art. 270 del CP, deviniendo en admisible el motivo analizado, por cumplimiento de los requisitos previstos por los arts. 416 y 417 del CPP.


De la revisión del Auto Supremo 290/2012 de 19 de octubre, se tiene que el mismo fue declarado infundado, por lo que al no contener doctrina legal aplicable, este Tribunal no puede ejercer su función unificadora de jurisprudencia respecto al mismo.


Como segundo motivo, el recurrente denuncia que el Tribunal de apelación no se pronunció sobre el motivo de su recurso de apelación restringida, fundado en el hecho de que los resultados de la cirugía, dentro de la medicina son calificados como iatrogenia; al respecto, el impugnante no cumplió con la carga procesal de invocar precedente contradictorio como establece el art. 416 del CPP; en consecuencia, tampoco precisó la posible contradicción entre la resolución impugnada y el precedente que debió ser invocado, como prevé el segundo párrafo del art. 417 de la norma adjetiva penal, deviniendo el motivo en análisis en inadmisible.


En el tercer motivo de casación, el recurrente refiere que de manera oportuna reclamó incluso mediante acción de Amparo Constitucional, que su conducta no se adecua al tipo penal de Lesiones Gravísimas, por falta del elemento subjetivo doloso, denuncia que no había sido resuelto por el Tribunal de alzada, quien había rechazado el motivo con base al principio de preclusión por falta de reclamo oportuno, motivo de casación en el cual si bien el recurrente invocó precedentes contradictorios, no consideró lo dispuesto por el art. 416 del CPP, que es taxativo al señalar, que el recurso de casación procede contra Autos de Vista que resuelven un recurso de apelación restringida derivada de algún defecto de sentencia; es decir, no es posible pretender vía casación, la revisión de actos anteriores a la celebración el juicio oral, como las etapas preliminar o preparatoria. Por lo que el motivo deviene en inadmisible, por incumplimiento de lo previsto por el art. 416 del CPP.


Entre los argumentos expuestos por el recurrente a tiempo de plantear el cuarto motivo de casación, se tiene que el mismo refirió que: i) No existe coherencia entre lo juzgado y su conducta, ésta última que considera atípica por tratarse de un caso de iatrogenia, ii) Que el Tribunal de apelación no resolvió de manera fundamentada el motivo precedentemente descrito, a fin de determinar la autoría del hecho; iii) que el Auto de Vista no contiene los elementos de la posición de garante; y, iv) Su pretensión era que el Tribunal de alzada, determine la atipicidad de su conducta, argumentos del recurrente que son confusos y generales, que no permiten establecer con claridad cuál es el motivo concreto de apelación restringida, que no mereció respuesta de parte del Tribunal de apelación; por otro lado, si bien invocó precedentes contradictorios, no estableció a partir de un supuesto fáctico análogo, la contradicción entre el motivo de casación -incongruencia omisiva- y los precedentes invocados, que estarían referidos al principio de tipicidad. Correspondiendo declarar inadmisible el mismo.


En el quinto motivo del recurso, el impugnante refiere que el Tribunal de apelación violó el art. 124 del CPP, al no fundamentar: 1) Por qué razón no son aplicables al caso de autos, los precedentes invocados; 2) La falta de configuración del dolo directo; 3) La iatrogenia como causa de exclusión del dolo; y, 4) La defectuosa valoración probatoria, motivo en el que cumplió con la carga procesal de invocar como precedentes contradictorios, los Autos Supremos 385/2013 de 31 de diciembre, 287/213-RRC de 4 de noviembre, 044/2012-RRC de 22 de marzo y 65/2013 de 11 de marzo, precisando como contradicción, la falta de resolución de los aspectos cuestionados de la sentencia y la transcripción y citas de hechos parciales sin exposición de argumentos y razonamientos valederos. Deviniendo en admisible el presente motivo, por cumplimiento de los requisitos previsto por los arts. 416 y 417 de la norma adjetiva penal.


Respecto a los Autos Supremos 077/2012-RRC, 064/2012-RRC de 19 de abril, 073/2013-RRC, 073/2013-RRC y 65/2012, al no haberse señalado la fecha de su emisión, no es posible verificar si el mismo contiene doctrina legal aplicable, susceptible de ser contrastada con la resolución impugnada, por lo que los mismos no serán considerados en la resolución de fondo del presente motivo.


En el sexto motivo de casación, el recurrente a tiempo de denunciar que el Tribunal de alzada no se pronunció expresamente sobre la denuncia de defectuosa valoración probatoria; a cuyo fin, identificó las pruebas sobre las cuales recaería el defecto denunciado, cumplió con el deber de invocar como precedentes los Autos Supremos 444 de 15 de octubre de 2005, 014/2013-RRC de 6 de febrero y 176/2013-RRC de 24 de junio, precisando como contradicción que el Tribunal de alzada confirmó una resolución que no valoró de manera integral todos los elementos de prueba, conforme a sistema de valoración de la sana crítica, por lo que el motivo analizado deviene en admisible por cumplimiento de los requisitos previstos por los arts. 416 y 417 del CPP.


El Auto Supremo 77/2013 -sin fecha específica-, también invocado como precedente, no será considerado a tiempo de que este Tribunal ejerza su función nomofiláctica; toda vez, que el mismo no fue correctamente identificado a fin de verificar si el mismo contiene doctrina legal aplicable susceptible de ser confrontada.


IV.2 Del recurso interpuesto por Roberto Nivardo Mantilla Mena.


En el primer motivo de casación, denunció que el Tribunal de apelación después de establecer la errónea aplicación de la norma sustantiva, no había fundamentado la razón por la cual no debería modificarse la pena; al respecto, el recurrente cumplió con la carga procesal de invocar como precedente contradictorio el Auto Supremo 389/2012 de 21 de diciembre, precisando como supuesta contradicción, que el mismo estableció que por principio de legalidad debe aplicarse la norma sustantiva vigente en el momento de la comisión del hecho delictivo; sin embargo, el Tribunal de apelación,  pese a evidenciar la aplicación retroactiva de una ley gravosa en cuanto a la pena, no se pronunció respecto a la sanción impuesta; habiendo cumplido con los requisitos previstos por los arts. 416 y 417 del CPP, corresponde admitir el motivo analizado.


En el segundo motivo de casación, el recurrente precisando los argumentos que sustentaron su denuncia sobre la existencia del defecto de sentencia previsto por el inc. 5) del art. 370 del CPP, manifestó que el Tribunal de alzada incurrió en falta de fundamentación al no resolver punto por punto los motivos en los que fundó la existencia del defecto referido precedentemente, incumpliendo con el deber previsto por el art. 398 de la norma adjetiva penal e incurriendo en incongruencia omisiva; al efecto, invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 073/2013 de 19 de marzo de 2013, señalando como presunta contradicción que en el caso de autos, no se estableció el grado de responsabilidad de cada acusado y el elemento doloso, correspondiendo admitir el motivo analizado ante el cumplimiento de los requisitos previstos por los arts. 416 y 417 del CPP.


En cuanto al Auto Supremo 065/2012-RA de 19 de abril del 2012, se establece que el mismo corresponde a una resolución de análisis de cumplimiento de requisitos de admisibilidad, por lo que al no contener doctrina legal susceptible de ser contrastada, no será considerada para la resolución de fondo del motivo admitido.


En el tercer motivo de casación, el recurrente denuncia que el Tribunal de alzada a tiempo de resolver el motivo de apelación restringida, fundado en la presunta existencia del defecto de sentencia previsto por el inc. 6) del art. 370 del CPP, incurrió en falta de fundamentación e incongruencia omisiva, pretendiendo que previo a plantear recurso de apelación restringida hiciera uso de la facultad conferida por el art. 125 del CPP, además de señalar que el defecto denunciado no sería relevante; al respecto, si bien el recurrente invocó como precedentes contradictorios los Autos Supremos 214/2007 de 28 de marzo del 2007 y 537/2006 de 17 de noviembre, se limitó a transcribir el primero y a citar el segundo, sin precisar la presunta contradicción entre éstos y la resolución impugnada; sin embargo, el recurrente, vinculó la denuncia a la vulneración de su derecho a la defensa, proveyendo los antecedentes generadores del defecto (falta de fundamentación e incongruencia omisiva), precisando el efecto nocivo del defecto (vulneración a su derecho a la defensa), por lo que al haber cumplido con los requisitos suficientes para la admisión del motivo vía excepcional, se admite el mismo por cumplimiento de requisitos de flexibilización.


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 418 del CPP, declara ADMISIBLE los recursos de casación interpuestos por Guillermo Dunois Velasco de fs. 2303 a 2323 vta., únicamente para el análisis de los motivos primero, quinto y sexto y Roberto Nivardo Mantilla Mena, de fs. 2325 a 2340. Asimismo, en cumplimiento del mencionado artículo en su segundo párrafo, dispone que por Secretaría de Sala se haga conocer a las Salas Penales de los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, mediante fotocopias legalizadas el Auto de Vista impugnado y el presente Auto Supremo. 


Regístrese, hágase saber y cúmplase.


Firmado


Magistrado Presidente Dr. Olvis Eguez Oliva

Magistrado Dr. Edwin Aguayo Arando 

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos