TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 259/2017-RRC

Sucre, 17 de abril de 2017


Expediente                        : Cochabamba 82/2016

Parte Acusadora                : Franz Reynaldo Pezo Fernández

Parte Imputada              : Harlene Ingrid Cossio Veizaga

Delito                                : Apropiación Indebida

Magistrada Relatora        : Dra. Maritza Suntura Juaniquina


RESULTANDO


Por memorial presentado el 10 de octubre de 2016, cursante de fs. 207 a 211, Harlene Ingrid Cossio Veizaga, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista de 26 de agosto de 2016, de fs. 188 a 194 vta., pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, integrada por los vocales Karem Lorena Gallardo Sejas y María Gisela Gonzales Romero, dentro del proceso penal seguido por Franz Reynaldo Pezo Fernández contra la recurrente, por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida, previsto y sancionado por el art. 345 del Código Penal (CP).


I. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1.  Antecedentes.


  1. Por Sentencia 54/2014 de 25 de septiembre (fs. 154 a 162 vta.), el Juez Quinto de Partido Penal y Sustancias Controladas, Liquidador y de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, declaró a la imputada Harlene Ingrid Cossio Veizaga, absuelta de pena y culpa de la comisión del delito de Apropiación Indebida, previsto y sancionado por el art. 345 del CP, sin costas. 


  1. Contra la referida Sentencia, el querellante Franz Reynaldo Pezo Fernández (fs. 166 a 171 vta.), interpuso recurso de apelación restringida, resuelto por Auto de Vista de 26 de agosto de 2016, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que declaró procedente el recurso planteado y anuló totalmente la sentencia apelada, con reposición del juicio por otro Juez de Sentencia, motivando la interposición del presente recurso de casación.


I.1.1. Motivo del recurso de casación.


Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 6/2017-RA de 17 de enero, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido por los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).


La recurrente denuncia que el Tribunal de alzada de manera ultra petita y efectuando una interpretación errada, determinó la anulación total de la sentencia absolutoria en su favor arguyendo que el Juez de mérito incurrió en inobservancia y errónea aplicación de la ley y defectuosa valoración de la prueba, este último en el entendido de que el Juez a quo, no habría valorado la prueba de la acusación signada como A-2 pese a su incorporación, cuando ninguna de las partes formuló su exclusión probatoria; no obstante, asevera la recurrente, que la referida prueba consistente en una entrevista policial de 24 de agosto de 2011, dentro del proceso de acción pública seguido por el Ministerio Público a instancias del querellante contra los hermanos Zurita por el delito de Estafa, donde su persona tuvo calidad de testigo propuesta por el acusador, dicha entrevista fue recepcionada por el investigador asignado al caso Jorge Magne Molina, que en el presente proceso fue testigo de cargo cuya declaración se recepcionó, por lo que a su criterio, el Auto de Vista recurrido estaría generando una interpretación paralela al principio de trascendencia, por otorgar vialidad al reclamo del querellante y en sentido contrario aplicar la nulidad por nulidad; aspecto que, vulnera el debido proceso en desmedro de los principios de eficiencia y eficacia; puesto que, se fundamentó en la cita de Autos Supremos que datan de gestiones anteriores a la de 2016, donde la doctrina legal aplicable respecto a la valoración defectuosa de la prueba generó reencauses.


Afirma, que el argumento del juez de origen de no valorar la prueba signada como A-2 fue porque la declaración informativa policial, no se hallaba dentro de los alcances del art. 333 del CPP, resultándole ilógico que el Tribunal de alzada determine la nulidad, cuando no existe argumento sólido en sentido de que el Juez de mérito hubiera mal utilizado el art. 333 del CPP; puesto que, el hecho de incorporarse prueba no significa que deba ser valorada al margen de lo previsto por el citado artículo y norma penal, además el Tribunal de alzada no explicó por qué el fundamento de no valoración referido por el Tribunal de mérito resultaría incorrecto, cuando por encima de ello se valoró toda la prueba incluso la declaración del funcionario policial como testigo de cargo, no existiendo trascendencia en la prueba signada como A-2 que se encuentra al margen del art. 333 del CPP; puesto que, de haberse valorado dicha prueba no hubiere cambiado el resultado final de la Sentencia que prestó importancia a los principios de oralidad e inmediatez sobre todo a las demás pruebas de cargo y descargo y fue lo que determinó su resultado.


I.1.2. Petitorio.


El recurrente solicita se declare fundado su recurso dejando sin efecto el Auto de Vista impugnado, disponiendo que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba emita nueva Resolución observando la doctrina legal aplicable al caso concreto.

I.2. Admisión del recurso.


Mediante Auto Supremo 6/2017-RA de 17 de enero, cursante de fs. 222 a 224, este Tribunal admitió por vía de flexibilización el recurso de casación formulado por Harlene Ingrid Cossio Veizaga, para su análisis de fondo.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:


II.1.        De la Sentencia.



Conforme se tiene en los fundamentos fácticos, Franz Reynaldo Pezo Fernández (querellante), indica que en su condición de profesional médico no tiene experiencia en negocios, es así que Víctor Hugo y Alex Mario ambos de apellidos Zurita Alvarado a quienes conoce desde 1986, le indicaron que habían ingresado al mercado de bursátil de compra y venta de bonos o divisas y que ese negocio les estaba generando buenas utilidades y de esa forma le invitaron a formar parte de esas operaciones, es así que el querellante entregó dineros en distintas partidas haciendo la suma de $us. 28.000.- (veintiocho mil dólares estadounidenses) a los hermanos Zurita, al principio el querellante recibió utilidades y a medida que pasaba el tiempo el querellante recibía menos utilidades; empero, los hermanos Zurita le explicaron que si invertía más dinero generaba más utilidades es así que el querellante dio la suma de $us. 13.000.- (trece mil dólares estadounidenses) que era de su enamorada, después de un tiempo los hermanos Zurita dejaron de pagar las utilidades y desaparecieron, el querellante los buscó en esa oportunidad conversó con la mamá de los hermanos Zurita, quien indicó que garantizaba la devolución del dinero, transcurrido el tiempo el querellante ubicó a los hermanos Zurita y éstos explicaron que la empresa con la que trabajaba había sido demandada y los dineros habían sido congelados que le devolverían el dinero a más tardar en enero de 2011. Los hermanos Zurita presentaron al querellante a la acusada Harlene Ingrid Cossio Veizaga a quien señalaron que entregaron la última cantidad de dinero que era la suma de $us. 13.000.- (trece mil dólares estadounidenses) después de mucha insistencia la acusada reconoció que recibió dinero de los hermanos Zurita pero sólo $us. 9.000.- (nueve mil dólares estadounidenses), después de muchas conversaciones dijo que devolvería ese dinero al querellante pero no cumplió con la devolución del dinero.

Bajo dichos antecedentes, el Juzgado Quinto de Partido Penal y Sustancias Contraladas, Liquidador y de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por Sentencia 54/2014 de 25 de septiembre, declaró a la imputada Herlene Ingrid Cossio Veizaga, absuelta de la comisión del delito de Apropiación Indebida, sin costas, bajo las siguientes conclusiones: 1. Cual previene el art. 333 del CPP, la documental codificada como A-2 no se la valora, por cuanto no se encuentra en los alcances de dicho artículo, ya que una declaración prestada en instancias policiales o Ministerio Público al no haber sido objeto de contradicción la misma no tiene valor legal en el juicio oral; la documental codificada como A-3 se la valoró como relevante en el entendido de que se hizo el reclamo oportuno; no obstante, que sin necesidad de esa conminatoria a esa devolución existe la doctrina que nos enseña que de todas maneras se configura el delito de apropiación indebida por el solo hecho de no querer restituir el bien o valor; la documental A-1 se la valora de manera indiciaria e indirecta a los fines de entender la existencia de lo que se ha realizado en la relación de los hechos a momento de plantear la querella o acusación particular, sobre la existencia de un proceso penal de orden público contra los hermanos Zurita Alvarado a quienes habría entregado el dinero el acusador. 2. Como dijo Grover Saldias una de sus testigos fue Sonia Coca, que goza de un buen renombre al haber sido Juez de este Tribunal de Justicia y lo es en su labor cotidiana en la profesión libre, se la consideró muy relevante porque ella no vendría a un Tribunal a faltar a la verdad y se le otorga certeza cuando dice que la acusada ha reconocido que debe la suma de $us. 9.000.- (nueve mil dólares estadounidenses) que ella haya dicho otra cosa en su declaración informativa no se ha demostrado en este juicio que es que ella pensó que era la devolución de unos diez mil dólares que ella había entregado a Alex Zurita, hubiera sido interesante que ingrese esa prueba, que ella tenga esa constancia de que ella ha entregado esos $us. 10.000.- (diez mil dólares estadounidenses) lo cual hace pensar que es una vil mentira de que nunca le entregó un monto de dinero, porque quien entrega el dinero presenta en juicio sus descargos correspondientes, pese a que la carga de la prueba corresponde a quien acusa. 3. En base a las declaraciones de la esposa del acusador Mabel Inés Pimentel Panozo, Sonia Coca, la madre del acusador Zaida Luisa Fernández Claure de Pezo, que si bien cuando uno es familiar o es la esposa o muy allegado a quien acusa o viceversa normalmente uno viene con esa tendencia de favorecer, incluso Humberto Trigo dijo que han venido todos con el mismo argumento, pero se encuentra la necesidad de que tengan que inventarse dos situaciones que obviamente Humberto Trigo no quiso escuchar al final de la intervención del último testigo que es la madre del acusador que señaló que $us. 15.000.- (quince mil dólares estadounidenses) le han entregado en su oficina a Alex Zurita Alvarado y los otros $us. 13.000.- (trece mil dólares estadounidenses) han sido entregados en su casa, lo atendible de esto es que el testigo de cargo Alex Zurita Alvarado reconoce haber recibido dicho monto de dinero; y, 4. Se ha demostrado es este juicio de que la acusada es consiente y sabe que ha recibido ese dinero, pero la disyuntiva se dio cuando se le preguntó a quien vino a faltar a la verdad en este juicio Alex Zurita que es también acusado por el querellante en un proceso de Estafa que se ha demostrado y el maneja otra situación y dice que tiene un documento con el querellante, por lo que preguntó qué documento era e indicó que era de los primeros $us. 15.000.- (quince mil dólares estadounidenses) que entregó y del dinero que dio a ella, entre los dos han conversado para el asunto de los intereses; es decir, que Alex Zurita viene a este juicio y dice que evidentemente ha recibido el dinero del querellante y le entregó a la imputada, por lo que considera que la imputada si ha recibido ese dinero y no tiene la intención de devolverlo y esto ha quedado claro en este juicio. Pero se tiene un problema respecto al sujeto pasivo en el delito de Apropiación Indebida, que es la persona que hace la entrega del dinero y a quien no se le quiere restituir en este caso, el sujeto pasivo es el querellante y el sujeto activo es Alex Mario Zurita Alvarado, pese que consideró que ella es culpable, falta ese elemento necesario para que se le dicte una sentencia condenatoria y se tenga la certeza completa de culpabilidad de la acusada, pero falta ese elemento del nexo causal antijurídico de que ella no le quiso devolver, porque el acusador no le entregó el dinero a ella, pero si le entregó a Alex Zurita, pero quien tendrá que reclamarle cómo le va en el juicio será Alex Zurita y no el acusador que ya inició las acciones correspondientes respecto a quienes entregó su dinero. La acusada dice que entregó $us. 10.000.- (diez mil dólares estadounidenses) y no tiene un papel que lo demuestre, Alex Zurita dice que entregó a la acusada y no tiene un documento, el acusador dice que recibió de la acusada $us. 350 y $us. 200 y no tiene ni un recibo;



consecuentemente, faltan elementos constitutivos del tipo penal acusado y falta de prueba suficiente en este juicio. 


II.2.        Del recurso de apelación restringida del acusador particular.


El acusador particular Franz Reynaldo Pezo Fernández formuló recurso de apelación restringida, bajo los siguientes fundamentos: Que la sentencia incurrió en los defectos del art. 370 incs. 4), 5) y 6), ya que por un lado no incorporaría en la valoración, la prueba de cargo signada como A-2, cuando dicha prueba fue introducida al juicio de manera legal; toda vez, que fue propuesta por ambas partes, donde nadie pidió su exclusión probatoria. Añade que al excluirse la valoración de la referida prueba, la sentencia resulta contradictoria respecto a la fundamentación donde por una parte señaló que la acusada sí recibió su dinero que sabe que es de su persona; por tanto, no podía contradecirse y haber indicado que ella debió devolver ese dinero a Zurita cuando su persona es el dueño de dicho dinero; además manifiesta, que concurrió una defectuosa valoración de la prueba, ya que al excluir la prueba de cargo signada como A-2 que acredita fehacientemente el reconocimiento de la acusada de haber recibido de otra persona su dinero y comprometido a devolvérselo por ser su persona el dueño y no justificar porque no lo hizo reteniéndolo, la absolución decretada en su favor,  constituye defecto conforme prevé el art. 370 inc. 6) del CPP.


Continua su recurso alegando que la conducta de la acusada se adecúa al tipo penal inserto en el art. 345 del CP; puesto que, retiene un dinero de su propiedad, que recibió dichos dineros de Alex Zurita, pero que después de saber que eran suyos en agosto de 2010 se comprometió a devolverle y no lo hizo, ni fue capaz de negarlo al abstenerse de declarar por lo que su actuación es premeditada y dolosa, incurriendo la sentencia en inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, que no exista fundamentación o que sea insuficiente o contradictoria; e, inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia y la acusación.

II.3.  Del Auto de Vista impugnado.


La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró procedente el recurso de apelación interpuesto; en consecuencia, anuló totalmente la Sentencia apelada, ordenando la reposición del juicio por otro Juez de Sentencia de la Capital, bajo los siguientes argumentos: Que este Tribunal de alzada encuentra que de acuerdo al acta de juicio advierte que en el momento procesal previsto para la producción de la prueba ofrecida por las partes para su introducción al juicio oral ninguna de las partes formuló exclusión probatoria alguna, señalando la defensa de la acusada de manera expresa que esa parte no tiene ninguna observación a la documental de la acusación; por consiguiente, las documentales de cargo signadas como A-1, A-2 y A-3 fueron judicializadas  sin ninguna observación bajo las reglas de la publicidad y contradicción; sin embargo, el Juez en la sentencia en el punto 3 señaló en el punto 3.1 Que cual previene el art. 333 del CPP la documental codificada como A-2 no se la valora; por cuanto, no se encuentra en los alcances de dicho artículo ya que una declaración prestada en instancias policiales o Ministerio Público al no haber sido objeto de contradicción la misma no tiene valor legal en este juicio oral; al respecto, debemos tener presente que el sistema procesal de valoración de la prueba conforme establece el art. 173 del CPP, es el de la sana crítica racional coherente con la libertad probatoria establecida en el art. 171 del mismo cuerpo procesal penal, en ese sentido advierte, que el Juez a quo no aplicó correctamente el art. 173 del CPP, ya que al realizar la labor de valoración de la prueba no ha tenido presente todos los elementos probatorios que fueron introducidos a juicio bajo la oralidad y contradicción de los sujetos procesales como es la signada como A-2 que no fue objeto de observación y menos de exclusión probatoria; consiguientemente, el argumento que sustenta su no valoración resulta ser contrario a las normas procesales de la materia, constituyendo un defecto de sentencia que vulnera el debido proceso y se constituye en un error inconvalidable de conformidad al art. 169 inc. 3) del CPP; toda vez, que el juez de la causa debió realizar la operación intelectual destinada a la correcta apreciación del resultado de las pruebas producidas en juicio oral justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuáles les otorga determinado valor, en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba producida, de acuerdo a la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.


Ante esa omisión en la valoración, la fundamentación intelectiva expuesta por el Juez de Sentencia no es una integral fundamentación probatoria intelectiva del conjunto de las pruebas producidas en el debate del juicio oral, al no haber asignado fundadamente el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba incorporados al juicio, incurriendo en omisiones y contradicciones al dar valor solo a alguna de ellas no habiendo contrastado las mismas; por consiguiente, no ha actuado dentro del marco de razonabilidad y equidad previsibles para decidir de forma congruente por lo que al contener la sentencia imprecisión y ambigüedad no cumple con lo establecido en el art. 171 del CPP, ya que no expresa los motivos ni razonamientos lógicos por los cuales desmerece el conjunto de las pruebas y privilegia unas cuantas, haciéndose con ella notoria la contradicción entre la valoración descriptiva con la intelectiva que concluye con una absolución de la imputada que no está suficientemente fundamentada; por consiguiente, se ha inobservado o aplicado erróneamente la Ley sustantiva al concluir el Juez a quo que “se tiene un problema respecto al sujeto pasivo en el delito de apropiación indebida;…”; toda vez, que el juez no ha tomado en cuenta que se concibe al tipo penal como la descripción que hace el legislador en la ley penal de la conducta humana socialmente relevante y punible, entonces la tipicidad resulta ser la adecuación o la subsunción de la conducta al tipo penal, en ese entendido el delito de Apropiación Indebida previsto por el art. 345 del CP, las características básicas que hacen a este delito. Así en el Derecho Comparado en la Sentencia del Tribunal Supremo Español de 24 de febrero de 2006 se habla de la existencia de dos modalidades clásicas de apropiación “La más común caracterizada porque el poseedor legítimo del dinero o cosas que recibe de un tercero las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el segundo el de la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal detrayendo y disponiendo del dinero poseído para un fin concreto apartándolo de su destino y causando un perjuicio al propietario de mismo”.


Entendimiento legal y doctrinal que el Juez no ha tomado en cuenta; en consecuencia, el Tribunal de alzada concluye que la impugnación de la parte apelante con relación en lo esencial a la falta de fundamentación y como consecuencia lógica la inobservancia y errónea aplicación de la ley y defectuosa valoración de la prueba sí tiene mérito ante las graves deficiencias de fondo que impiden mantener subsistente la sentencia apelada, pues se tiene que el Juez de forma alejada a los principios  que rigen la normativa legal ha efectuado una subsunción de hechos completamente errada pero además incurrió en una argumentación deficiente, respecto del por qué se dio o restó validez a las pruebas producidas en juicio, específicamente con relación a la prueba documental de cargo; advirtiéndose en consecuencia, motivos suficientes para disponer la anulación de la sentencia conforme prevé el art. 413 del CPP, en estricto cumplimiento de los principios de especificidad o legalidad y trascendencia.


III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO


El presente caso fue admitido por vía de flexibilización, donde la recurrente denuncia que el Auto de Vista recurrido de manera ultra petita y efectuando una interpretación errada, determinó la anulación total de la sentencia arguyendo que el Juez de mérito incurrió en inobservancia y errónea aplicación de la ley y defectuosa valoración de la prueba, esta última en el entendido de que el Juez no habría valorado la prueba A-2 pese a su incorporación; no obstante, asevera que la referida prueba consistente en una entrevista policial de 24 de agosto de 2011, fue recepcionada por el investigador asignado al caso Jorge Magne Molina, quien en el presente proceso fue testigo de cargo cuya declaración se recepcionó, además que el argumento del Juez de origen de no valorar la prueba signada como A-2 fue porque la declaración informativa policial no se hallaba dentro de los alcances del art. 333 del CPP, resultándole ilógico que el Tribunal de alzada determine la nulidad cuando no existe argumento sólido en sentido de que el Juez de mérito hubiera mal utilizado el referido artículo; puesto que, no explicó por qué el fundamento de no valoración referido por el Tribunal de mérito resultaría incorrecto cuando por encima de ello se valoró toda la prueba, generando el Tribunal de alzada una interpretación paralela al principio de trascendencia por otorgar vialidad al reclamo del querellante y en sentido contrario aplicar la nulidad por nulidad, lo que vulneraría el debido proceso en desmedro de los principios de eficiencia y eficacia, ya que afirma que de haberse valorado dicha prueba no cambiaría el resultado final de la sentencia, correspondiendo resolver la problemática planteada.


III.1. El principio de congruencia.


En teoría general del proceso, el principio de congruencia configura una regla que condiciona la competencia de las autoridades judiciales, en sentido de que sólo pueden resolver sobre lo solicitado y probado por las partes. De este modo el Juez, en la sentencia no puede reconocer lo que no se le ha pedido (extra petita) ni más de lo pedido (ultra petita). De ahí la necesidad de fijar desde el inicio el objeto del litigio; sobre el particular, el Auto Supremo 325/2013-RRC de 6 de diciembre, precisó:En materia procesal penal, este principio adquiere mayor relevancia debido a su íntima conexión con el ejercicio del derecho de defensa. De tal suerte que no se trata de una simple directriz, llamada a dotar de una mayor racionalidad y coherencia al trámite procesal en sus diversas etapas, sino de una garantía judicial esencial para el procesado; pues, el principio de congruencia adquiere una connotación especial, en la medida en que, coadyuva al respeto del principio de igualdad de armas, entendido como la posibilidad que tienen las partes enfrentadas, de acudir ante el juez con las mismas herramientas de persuasión, los mismos elementos de convicción, sin privilegios ni desventajas, a fin de convencerlo de sus pretensiones procesales, pero para el efecto debe existir igualmente una congruencia fáctica entre lo que se solicita y se resuelve, porque de lo contrario el derecho de defensa del imputado estaría limitado de manera desproporcionada.


Por tal motivo, la exigencia de la mencionada congruencia es de orden fáctico, lo cual implica que el juez o tribunal de apelación está limitado a resolver únicamente el punto o los puntos apelados, la respuesta que dé al reclamo o reclamos debe ser clara y fundamentada en derecho, pues la esencia interpretativa del principio de congruencia procesal reside en la observación del principio de legalidad”.


III.2.        Sobre los principios de verdad material, valoración integral de las        pruebas y el conocimiento de las formas.


A los fines de la resolución del presente recurso, es preciso referir con carácter previo sobre los principios de verdad material y de la valoración integral, argumentos que fueron expuestos en el Auto Supremo 67/2013-RRC de 11 de marzo: “El principio de la verdad material o real, se encuentra reconocido en el art. 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE), que establece que la jurisdicción ordinaria se fundamenta, entre otros, en el principio de la verdad material, que se expresa en la obligación que tiene todo juzgador al momento de emitir una Resolución judicial, anteponer la verdad de los hechos antes que cualquier situación, sin dejar de lado las formas procesales determinadas por la ley; es decir, que al efectuar la decisión el Tribunal de Justicia, prevalecerá la verificación y el conocimiento de los hechos materiales, sobre el conocimiento de las formas, siempre y cuando no signifique vulneración de derechos y garantías constitucionales.
En esa línea la Sentencia Constitucional 0713/2010-R de 26 de julio, sobre este principio, señaló: `El ajustarse a la verdad material, genera la primacía de la realidad de los hechos sobre la aparente verdad que pueda emerger de los documentos; aplicando este principio, debe prevalecer la verificación y el conocimiento de éstos, sobre el conocimiento de las formas. En ese contexto, el régimen de nulidades, estará subordinado únicamente a la violación de derechos o garantías constitucionales; y en consecuencia, la inobservancia de las formalidades que no vulnere derechos o garantías constitucionales, tendrá menos relevancia que justifique una declaratoria de nulidad a momento de realizar el trabajo de valoración de la actividad procesal que adolezca de algún defecto formal..`



Por otra parte, si bien el Código de Procedimiento Penal establece un conjunto de reglas relativo a los medios de prueba conforme se tiene de las disposiciones contenidas en los arts. 171 al 220, precisando en el art. 333 de la referida norma procesal, que el juicio será oral y sólo podrán incorporarse por su lectura, entre otras, las pruebas que se hayan recibido conforme a las reglas del anticipo de prueba; no es menos cierto que, privilegiando los principios de la verdad material y de la valoración integral de la prueba que obliga al juez a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida en el juicio en los términos previstos por el art. 173 del CPP; el Tribunal de alzada al resolver en apelación una denuncia relativa a la concurrencia de defecto de Sentencia porque se basó en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio, debe considerar si la prueba cuestionada o endilgada de espuria, es esencial o decisiva para el fallo y si prescindiendo de los elementos probatorios que proporciona, se establezca la verdad material del conjunto de los demás elementos de prueba de cargo como de descargo proporcionados por la actividad probatoria de la partes, en cuyo caso, se hace innecesaria la nulidad de la Sentencia”. (Las negrillas y el subrayado es nuestro).


III.3. Actividad procesal defectuosa, nulidades procesales y principios que las rigen.


Antes de analizar el caso concreto, es preciso tener presente que el régimen de nulidades procesales está sujeto a determinados principios, cuya observancia es obligatoria a tiempo de analizar si una actuación amerita ser anulada por constituirse en una actuación defectuosa no susceptible de convalidación, lesiva de derechos y garantías, para lo cual es preciso considerar lo establecido por esta Sala en el Auto Supremo 218/2015-RRC-L de 28 de mayo que señaló: En materia penal, las nulidades procesales se encuentran reguladas a partir del art. 167 al 170 del CPP, bajo el nomen iuris `ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA´, tiene como fin asegurar la efectivización de la garantía constitucional de defensa no sólo en juicio; sino, desde el inicio de las investigaciones hasta la última etapa del proceso; pues, busca castigar con eficacia los actos jurídicos llevados a cabo sin la observancia de requisitos legales establecidos para su validez. Para que se haga aplicable la sanción, es requisito indispensable que las partes, que pretendan la nulidad o se deje sin efecto un acto o resolución, impugnen las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento con fundamento en el defecto que le causó agravio (art. 167 del CPP), de lo que se establece que únicamente se puede pretender la nulidad, cuando existe agravio cierto (ofrece certidumbre respecto al perjuicio efectivo que ocasionado) e irreparable (que tenga como único remedio la nulidad del acto o fallo). Respecto a la finalidad de las nulidades, Luis Maurino sostiene que `las nulidades procesales  tienen como misión esencial enmendar perjuicios efectivos que, surgidos de la desviación de las reglas del proceso, pueden generar indefensión´ (Maurino, Luis: Nulidades Procesales, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2001, pág. 44).


Sin embargo, respecto a lo anterior, es importante tomar en cuenta que el derecho procesal, está conformado por un conjunto de formas diseñadas por el legislador, con la finalidad de desarrollar los procesos; el apartamiento de esas formas, siempre que sean necesarias, puede tener como sanción la nulidad, debiendo distinguirse en consecuencia las formas esenciales que buscan la efectivización de derechos y garantías de las que implican mera formalidad; para ello, el régimen de nulidades se encuentra regulado por principios que guían a la autoridad jurisdiccional en su objetivo de impartir justicia y que le permite, en algunos casos, dejar pasar el incumplimiento de ciertos formalismos por su irrelevancia frente a los demás derechos y garantías protegidos; pues lo contrario, se constituirían en simples actos dilatorios.


En cuanto a los principios que rigen las nulidades, este Máximo Tribunal de Justicia, desarrolló amplia doctrina, así el Auto Supremo 550/2014-RRC de 15 de octubre, precisó:


El principio de legalidad o especificidad, señala, no hay nulidad sin texto (pas de nullite sans texte); es decir, que el acto procesal irregular reclamado, debe estar castigado con nulidad de manera expresa en la ley, no siendo suficiente que la ley procesal establezca ciertas formalidades, y que ante su omisión o incumplimiento, se produzca la nulidad, sino, ella debe estar específicamente predeterminada en aquella Ley.


(…)


El principio de trascendencia (pas nullite sans grief), que significa que `no hay nulidad sin perjuicio´; es decir, que únicamente es posible declarar la nulidad, cuando los defectos procedimentales denunciados provoquen un daño de tal magnitud que dejen en indefensión material a las partes y sea determinante para la decisión adoptada en el proceso judicial, debiendo quedar claro que de no haberse producido dicho defecto, el resultado sería otro, o que el vicio impida al acto cumplir con las formalidades para el cual fue establecido. Para que opere la nulidad (art. 169 del CPP), quien la solicite debe: i)  Alegar el perjuicio o daño, señalando de forma clara, cuál el acto que no pudo realizar o que se realizó incumpliendo las formas procesales, no resultando suficiente una invocación genérica de algún defecto, sin explicación clara y precisa de dichas circunstancias; ii) Debe acreditar de forma específica la existencia de perjuicio cierto, concreto y real en desmedro de sus derechos y/o garantías constitucionales, demostrando que la única forma de enmendar el error es por medio de la declaratoria de nulidad; iii) Debe existir interés jurídico en la subsanación, por lo que  quien solicita nulidad, debe explicar por qué la solicita, toda vez que el argumento de impetrante es el que permite, al juzgador, establecer el ámbito de pronunciamiento. 


(…)


El principio de Subsanación, que establece que no hay nulidad si el vicio alegado, no influye en el sentido o resultado del fallo o en las consecuencias del acto viciado, por lo que puede ser objeto de subsanación sin que afecte al fondo del proceso.




Todos estos principios (y otros que no fueron citados) orientadores de las nulidades, deben ser interpretados de manera restrictiva cuando se alegue nulidad. Se debe tomar en cuenta el interés y la magnitud del detrimento ocasionado, toda vez que `no hay nulidad por la nulidad misma´, sino, requiere para su declaración, que el incumplimiento de las formas se traduzca en un efectivo detrimento a los intereses de la defensa; es decir, que este tenga relevancia constitucional, lo contrario implicaría aceptar nulidades con base en un excesivo formalismo, que en muchos de los casos daría lugar a la invalidación de una gran cantidad de actos y en algunos casos de procesos, afectando con ello la búsqueda de la verdad material, por errores u omisiones involuntarias, en clara infracción al principio de celeridad (art. 115.II de la CPE).


Respecto a los defectos absolutos, este Tribunal de justicia, en el Auto Supremo 021/2012-RRC  de 14 de febrero de 2012, señaló: El Código de Procedimiento Penal, tiene por finalidad regular la actividad procesal, en cuyo trámite pueden presentarse dos tipos de defectos, los absolutos y los relativos, que se diferencian en que los primeros no son susceptibles de convalidación y los otros quedan convalidados en los casos previstos por la norma; destacando, que la diferencia sustancial de los defectos absolutos y relativos, radica que el defecto absoluto, implica el quebrantamiento de la forma vinculado a la vulneración de un derecho o garantía constitucional; en cambio, en el defecto relativo al no afectar al fondo de las formas del proceso, pueden convalidarse si no fueron reclamados oportunamente, si consiguieron el fin perseguido respecto a todas las partes y cuando quien teniendo el derecho a pedir que sean subsanados, hubiera aceptado expresa o tácitamente los efectos del acto defectuoso; a esto debe añadirse que las formas procesales precautelan el ejercicio de los derechos de las partes y las garantías constitucionales; en consecuencia, no se puede decretar la nulidad, sino sólo cuando hay un defecto que por haber causado una afectación a un derecho o garantía constitucional se constituye en absoluto; es decir, la nulidad no deriva sólo del quebrantamiento de la forma, pues es necesario que ese quebrantamiento haya afectado los derechos de alguna de las partes y que ésta haya demostrado el agravio para poder solicitar la anulación del acto denunciado de ilegal”.


III.4.        Análisis del caso en concreto.


       Precisando el motivo de casación en el preámbulo del acápite III del presente fallo, conforme se precisó en los antecedentes procesales vinculados al recurso, ante la emisión de la sentencia absolutoria en favor de la imputada, el acusador particular formuló recurso de apelación restringida alegando que la sentencia incurrió en los defectos del art. 370 incs. 4), 5) y 6) del CPP, ya que no habría incorporado en la valoración, la prueba de cargo signada como A-2 que había sido introducida a juicio de manera legal; toda vez, que fue propuesta por ambas partes y nadie pidió su exclusión probatoria, concurriendo a su criterio, una defectuosa valoración de la prueba, sin considerar que la referida prueba acreditaría fehacientemente el reconocimiento de la acusada de haber recibido de otra persona su dinero y comprometido a devolvérselo por ser su persona el dueño y no justificar por qué no lo hizo reteniéndolo, adecuándose la conducta de la acusada al tipo penal inserto en el art. 345 del CP; puesto que, habría retenido su dinero que recibió de Alex Zurita, pero que después de saber que eran suyos en agosto de 2010 se comprometió a devolverle y no lo hizo, incurriendo la sentencia a su criterio, en inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, que no exista fundamentación o que sea insuficiente o contradictoria e inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia y la acusación.


Ahora bien, de la revisión del Auto de Vista recurrido, el Tribunal de apelación abrió su competencia y ante los reclamos efectuados por el acusador particular, advirtió que de acuerdo al acta de juicio, en el momento procesal previsto para la producción de la prueba ofrecida por las partes para su introducción al juicio oral, ninguna de las partes formuló exclusión probatoria alguna; por consiguiente, las documentales de cargo signadas como A-1, A-2 y A-3 fueron judicializadas sin ninguna observación bajo las reglas de la publicidad y contradicción; sin embargo, en la sentencia en su punto 3 en el punto 3.1 señalaría: Que cual previene el art. 333 del CPP, la documental codificada como A-2 no se la valora por cuanto no se encuentra en los alcances de dicho artículo ya que una declaración prestada en instancias policiales o Ministerio Público al no haber sido objeto de contradicción la misma no tiene valor legal en este juicio oral. Asevera el Tribunal de alzada, que el Juez a quo no aplicó correctamente el art. 173 del CPP, ya que no tuvo presente todos los elementos probatorios que fueron introducidos a juicio como la signada A-2 que no fue objeto de observación y menos de exclusión probatoria, que el argumento que sustenta su no valoración resulta ser contrario a las normas procesales de la materia, constituyendo un defecto de sentencia que vulnera el debido proceso y se constituye en un error inconvalidable de conformidad al art. 169 inc. 3) del CPP.


Continuando con los fundamentos del Auto de Vista recurrido, añadió que ante esa omisión en la valoración, la fundamentación intelectiva expuesta por el Juez de Sentencia no era una integral fundamentación probatoria intelectiva del conjunto de las pruebas producidas en el debate del juicio oral, incurriendo en omisiones y contradicciones al dar valor sólo a alguna de ellas no habiendo actuado dentro del marco de razonabilidad y equidad previsibles para decidir de forma congruente, por lo que al contener la sentencia imprecisión y ambigüedad no cumpliría con lo establecido en el art. 171 del CPP, ya que no expresó los motivos ni razonamientos lógicos por los cuales desmerece el conjunto de las pruebas, haciéndose notoria la contradicción entre la valoración descriptiva con la intelectiva que concluye con una absolución de la imputada que no está suficientemente fundamentada inobservándose o aplicado erróneamente la Ley sustantiva, no habiendo tomado en cuenta el Juez, que se concibe al tipo penal como la descripción que hace el legislador en la ley penal de la conducta humana socialmente relevante y punible, entonces la tipicidad resulta ser la adecuación o la subsunción de la conducta al tipo penal, concluyendo que la impugnación de la parte apelante con relación en lo esencial a la falta de fundamentación y como consecuencia lógica la inobservancia y errónea aplicación de la ley y defectuosa valoración de la prueba sí tienen mérito


ante las graves deficiencias de fondo que impiden mantener subsistente la sentencia apelada, por lo que dispuso su anulación.


De los argumentos expuestos por el Tribunal de alzada, se tiene en principio que no incurre en una Resolución ultra petita; puesto que, resolvió únicamente los puntos apelados por la parte acusadora, que a su criterio las denuncias le resultaron evidentes; toda vez, que advirtió que no se había valorado la prueba signada como A-2, lo que provocaría en su criterio defecto de sentencia que vulneraría el debido proceso por lo que dispuso la nulidad de la sentencia; es decir, su actuación pretendió cumplir con el deber de cuidar que los actuados jurisdiccionales se encuentren dentro del marco de la legalidad, resguardando que no se afecten derechos ni garantías constitucionales; en consecuencia, la actuación del Tribunal de alzada no se constituye ultra petita, ya que únicamente resolvió los aspectos cuestionados por el acusador particular en la formulación del recurso de apelación restringida.


Ahora bien, la recurrente también denuncia que el Auto de Vista recurrido hubiere efectuado una interpretación errada para determinar la anulación de la sentencia; en cuyo efecto, corresponde a este Tribunal efectuar un test de control a fin de establecer si el Tribunal de alzada cumplió con la doctrina legal referida a los supuestos de anulación de la sentencia por presuntos defectos absolutos; en ese entendido, conforme se expuso anteriormente, de la revisión de antecedentes al disponer el Tribunal de alzada la anulación de la sentencia por inobservancia o errónea aplicación de la ley y defectuosa valoración de la prueba, este último en el entendido de que no se hubiere valorado la prueba signada como A-2, pese a su legal incorporación a juicio, se tiene que la denuncia de la recurrente resulta evidente; puesto que, no consideró que la referida prueba consistente en la copia del acta de declaración informativa policial de la acusada prestada el 24 de agosto de 2011 ante el cabo Jorge Magne Molina, conforme refiere la sentencia no fue valorada por el Tribunal de mérito al no encontrarse en los alcances del art. 333 del CPP y no haber sido objeto de contradicción en juicio oral, aclarando la sentencia en su acápite 3.1. que una declaración prestada en instancias policiales o Ministerio Público al no haber sido objeto de contradicción “no tiene valor legal en este juicio oral”, lo que evidencia que la prueba signada como A-2, no le mereció valor al Tribunal de mérito en el juicio oral, al no haber sido objeto de contradicción, además resulta evidente lo alegado por la recurrente, ya que dicha declaración fue recepcionada por el investigador Jorge Magne Molina quien conforme se tiene de la sentencia fue testigo de cargo, a quien el Juez le dio el valor correspondiente concluyendo que era relevante al hacer referencia que de manera verbal la imputada habría reconocido que los $us. 9.000.- (nueve mil dólares estadounidenses) que le entregó Alex Zurita era del acusador, pero curiosamente en la declaración informativa que prestó en la Fuerza Especial de Lucha contra el Crimen (FELCC), había condicionado esa devolución a que Alex Zurita le devuelva los $us. 10.000.- (diez mil dólares estadounidenses) que le debía, lo que evidencia que el Juez de Sentencia estableció su criterio en base a las pruebas judicializadas durante el juicio, llegando a la convicción de que no existe prueba plena que determine la culpabilidad de la acusada; puesto que, explicó que había un problema respecto al sujeto pasivo en el delito de Apropiación Indebida, ya que el acusador particular entregó dinero a Alex Zurita y no así a la acusada, aclarando que quien debía exigirle a la imputada la devolución del dinero era Alex Zurita y no el acusador. Resolución que cuenta con el respaldo probatorio y jurídico necesario, independientemente de la determinación de no valoración de la prueba signada como A-2; por cuanto, no se encontraría en los alcances del art. 333 del CPP, fundamentos que resultan coherentes; no obstante, el Tribunal de alzada dispuso la anulación de la sentencia sin explicar que la prueba extrañada tendría la característica de esencial o decisiva; aspecto que, debió ser considerado para determinar la viabilidad de la anulación en la medida que el régimen de las nulidades se encuentra subordinado únicamente a la violación de derechos y garantías constitucionales.


Por lo expuesto, corresponde al Tribunal de apelación considerar el principio de verdad material y el principio de valoración integral de las pruebas que fue explicado en el apartado III.2 de este Auto Supremo, que obliga a realizar la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba esencial producida en los términos previstos por el art. 173 del CPP; es decir, el Tribunal de apelación debió considerar si la prueba signada como A-2 tenía o no la característica de esencial o decisiva para recién determinar la anulación de la sentencia, en virtud a que la nulidad de los actos procesales se encuentra directamente subordinada a la afectación o violación de derechos fundamentales, debiendo tenerse en cuenta que la relevancia  e incidencia en la afectación de derechos fundamentales y garantías constitucionales deben estar debidamente justificada por la autoridad judicial a efectos de establecer la nulidad del acto; en cuyo mérito, el Tribunal de alzada, además de considerar el contenido del art. 333 del CPP, debió analizar y determinar si al prescindir de la prueba cuestionada era posible establecer la verdad material del conjunto de los demás elementos de prueba de cargo como de descargo proporcionados por la actividad probatoria de las partes, de ser así se hace innecesaria la nulidad de la sentencia, ya que debió considerar la incidencia y relevancia de dicha prueba; es decir, le correspondía explicar por qué el fundamento de no valoración referido por el Tribunal de mérito resultaría incorrecto, para determinar la nulidad de la sentencia por considerarlo defecto absoluto que afecte derechos y garantías constitucionales, aspecto que no ocurrió.


Por los argumentos expuestos, se concluye que el Tribunal de alzada al momento emitir la Resolución recurrida, no obró conforme los preceptos establecidos en los acápites III.2 y III.3 de este Auto Supremo, vulnerándose el debido proceso, por lo que corresponde declarar fundado el presente recurso.

POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 419 del CPP, declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Harlene Ingrid Cossio Veizaga, cursante de fs. 207 a 211, con los fundamentos expuestos precedentemente y en aplicación del art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista de 26 de agosto de 2016 y determina que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, previo sorteo y sin espera de


turno, pronuncie nuevo Auto de Vista, en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente Resolución.


A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia Penal de su jurisdicción.


En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala, comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.


Regístrese, hágase saber y cúmplase.



Firmado


Magistrada Relatora Dra. Maritza Suntura Juaniquina

Magistrada Dra. Norka N. Mercado Guzmán 

Secretario de Sala Dr. Cristhian G. Miranda Dávalos