TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 635/2016-RRC

Sucre, 23 de agosto 2016


Expediente        : Santa Cruz 18/2016

Parte Acusadora        : SIKA BOLIVIA S.A.

Parte Imputada        :        Gonzalo Darío Castillo Roig

Delitos                : Abuso de Confianza y otro

Magistrada Relatora        : Dra. Maritza Suntura Juaniquina


RESULTANDO


Por memorial presentado el 29 de enero 2016, cursante de fs. 4865 a 4869, SIKA BOLIVIA S.A., representada por Álbaro Javier Pacheco Vidaurre y Helio Heladio Correa Villalobos, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 14/2015 de 23 de diciembre, de fs. 4828 a 4833, pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, integrada por los Vocales Zenón Rodríguez Zeballos y Zilfrido Soleto Gualoa, dentro del proceso penal seguido por la parte recurrente contra Gonzalo Darío Castillo Roig, por los presuntos delitos de Abuso de Confianza y Apropiación Indebida, previstos y sancionados por los arts. 346 y 345 del Código Penal (CP), respectivamente.


I. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1. Antecedentes.


a) Por Sentencia 2/2015 (fs. 4745 a 7450), el Juez de Partido Mixto y de Sentencia de la Niñez y Adolescencia de Cotoca del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró al imputado Gonzalo Darío Castillo Roig, autor de los delitos de Abuso de Confianza y Apropiación Indebida, previstos y sancionados por los arts. 346 a 345 del CP,  imponiéndole la pena de tres años de reclusión, con costas.


b) Contra la mencionada Sentencia, los representantes de SIKA BOLIVIA S.A. (fs. 4789 a 4790)  y el imputado Gonzalo Darío Castillo Roig (fs. 4801 a 4810), interpusieron recursos de apelación restringida, que fueron resueltos por Auto de Vista 14/2015 de 23 de diciembre, que declaró admisible y procedente el recurso del imputado; por ende, anuló totalmente la Sentencia apelada ordenando la reposición del juicio por otro Juez de Sentencia. En relación a la apelación de la parte querellante, la declaró admisible e improcedente, dando lugar a la interposición del presente recurso de casación.


I.1.1. Motivo del recurso de casación.


Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 367/2016-RA de 23 de mayo, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y  17.II de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).


La pate recurrente argumenta que el Auto de Vista recurrido, violentó la garantía del debido proceso en su vertiente de fundamentación, porque se limitó a hacer una relación de antecedentes procesales así como una exposición de cuestiones de dogmática penal relacionadas con el tipo penal juzgado; y, siguiendo esta línea de exposición abstracta y genérica de doctrina penal, hizo exposición de criterios para diferenciar lo que significa un elemento de prueba a un medio de prueba.


Indica que de la revisión del Auto de Vista impugnado, se puede ver: a) A partir del décimo considerando, el Tribunal de alzada sin mayor argumentación se limitó a determinar que el Juez al dictar el fallo apelado, procedió en forma incorrecta, basándose únicamente en que el Juez inferior afirmó que el testigo Helio Heladio Correa, no habría prestado su declaración y que sin embargo: “en la lectura del proceso se evidencia que efectivamente dicho ciudadano prestó su declaración en el acta de juicio oral y que el juez no realizó una valoración de la misma” (sic); b) En el considerando decimosegundo hizo referencia a que el defecto previsto en el art. 370 inc. 9) del CPP que argumenta el recurrente, no es cierto ni evidente y que en relación al defecto previsto en el art. 370 inc. 10) del citado código, se limitó a referir que esta situación fue respondida anteriormente, sin emitir pronunciamiento expreso; c) En el considerando quince, el Tribunal de alzada, hizo una consideración sobre los alcances de la aplicación del art. 413 del CPP, concluyendo sin mayor argumentación que la apelación interpuesta por Gonzalo Darío Castillo Roig resulta procedente; d) En el último considerando, que fue el único que se refirió al recurso de apelación restringida del ahora recurrente, indica que el Tribunal de alzada se limitó a señalar que resulta improcedente, mencionando contradictoriamente que no tuviese expresión de agravios y cita concreta de las leyes que se consideran violadas o erróneamente aplicadas, ni cuál es la aplicación que se pretende, indicando posteriormente que el Tribunal de apelación, de manera escueta incurrió en contradicciones y falta de fundamentación para declarar improcedente su recurso.


I.1.2. Petitorio.


El recurrente afirma que el recurso debe declarase admisible y procedente, disponiendo la anulación del Auto de Vista recurrido y que se vuelva a dictar nueva Resolución, que resuelva de manera fundamentada y motivada el recurso de apelación que interpuso, debiendo el Tribunal de alzada, efectuar una “valoración integral de la prueba de cargo esencial producida en el juicio” (sic), con fundamentación que implique exposición de razonamiento de hecho y de derecho con criterio de razonabilidad.


I.2. Admisión del recurso.


Mediante Auto Supremo 367/2016-RA, cursante de fs. 4898 a 4900 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación interpuesto por el acusador particular, para el análisis de fondo, ante  la consecuencia de los presupuestos de flexibilización.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:


II.1. De la Sentencia.


La Sentencia 2/2014, a tiempo de referirse a las  pruebas testificales de descargo, establece: “El Imputado, de toda la lista de testigo de descargo, solo hizo desfilar a los dos querellantes HELIO HELADIO CORREA V. Y ALBARO JAVIER PACHECO, quienes sin embargo se acogieron a abstenerse de declarar en razón de que son personeros de Sika Bolivia S.A. y que son querellantes”; posteriormente, en otro apartado dedicado a establecer la subsunción de la conducta del acusado a los tipos penales endilgados, estableció:


a) El acusado Gonzalo Darío Castillo Roig, adecuó su conducta al tipo penal establecido en el art. 345 del CP, que prescribe y sanciona el delito de Apropiación Indebida, ya que aprovechó de bienes de los cuales tenía la posesión y tenencia legítima que estaba obligado a devolver y también entregar a la Empresa Sika Bolivia S.A., conforme se acreditó en las conclusiones de la auditoría especial como esencial, acorde a los razonamientos expuestos en los apartados precedentes.


b) El acusado Gonzalo Darío Castillo Roig, adecuó su conducta al tipo penal establecido en el art. 346 del CP, que prescribe y sanciona el delito de Abuso de Confianza, ya que valiéndose de la confianza que le fue dispensada por la Empresa Sika Bolivia S.A., en su calidad de Gerente General de la misma, le causó daños y perjuicios en sus bienes, daño de carácter patrimonial cuantificado en la auditoría especial de acuerdo a los rubros de defraudación patrimonial señalados en la acusación particular.


c) Ambos delitos, fueron cometidos en grado de autoría conforme establece el art. 20 del CP, en concurso real conforme al art. 45 del CP, que establece que cuando los hechos se cometen con una o más acciones pueden cometerse dos o más delitos, como en el caso concreto, que existieron varias acciones de tracto sucesivo, en el decurso del periodo investigado correspondiente a las gestiones 2009 a 2012, en que el acusado fungió como Gerente General de Sika Bolivia S.A.


d) Con las pruebas documentales y testificales de cargo producidas en el juicio, evidenció que el imputado entre enero de 2009 a diciembre de 2012, mediante diferentes acciones adecuó su conducta a los delitos de Abuso de Confianza y Apropiación Indebida, siendo merecedor del reproche penal basado en la capacidad personal del acusado que reunió las condiciones físicas y psíquicas para ser sujeto imputable y responsable penal, como civil de sus actos, porque es capaz de comprender su comportamiento, sabiendo lo que estaba realizando y teniendo la posibilidad de darse cuenta que de lo que hacía estaba prohibido y sancionado por la ley penal.


e) En el apartado de individualización legal, estableció que los tipos penales de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, establecen la pena de privación de libertad de tres meses a tres años de reclusión; y, de tres meses a dos años, debiendo tenerse presente la circunstancia modificativa de responsabilidad penal como agravante la concurrencia del concurso real conforme al art. 45 del CP, que en lo relativo a la sanción penal, existiendo concurso real el autor debe ser sancionado con la pena del delito más grave, en el caso concreto, la pena mayor corresponde al delito de Apropiación Indebida con un quantum de tres años de reclusión. En cuanto, a la individualización judicial, establece que comprobada la culpabilidad en función a los límites mínimo y máximo señalados por el legislador, atendiendo los parámetros establecidos en los arts. 37, 38, 39, 40 y 41 del CP, en el juicio se estableció que la conducta del agente es punible porque produjo un resultado en contra del patrimonio del querellante, afectando sus bienes jurídicos; sin embargo, también considera como atenuantes que el imputado no tiene otros antecedentes de haber sido condenado por otros delitos y en proporción a esos antecedentes corresponde en el presente caso establecer una pena para que cumpla los fines en lo cualitativo; por lo que, la pena en el presente caso,  debe ser regulada en un grado superior al mínimo establecido en la norma antes señalada, esto es que pese a existir el concurso real no se usará la potestad prevista en el art. 45 del CP, de aumentar hasta la mitad el máximo de la pena, correspondiente al delito más grave.


II.2.De las apelaciones restringidas.


SIKA BOLIVIA S.A., representada por Álvaro Javier Pacheco Vidaurre y Helio Heladio Correa Villalobos, interponen recurso de apelación restringida contra la Sentencia 2/2015 de 4 de mayo, argumentando que:


La Sentencia condenatoria por los delitos de Abuso de Confianza y Apropiación Indebida, es parcialmente justa en cuanto a la condena por los dos delitos referidos; empero, insuficiente respecto a la pena impuesta, adoleciendo del defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP; por cuanto, los Autos Supremos 451 de 13 de septiembre de 2007 y 16 de 27 de febrero de 2010, establecieron que cuando existe concurso real debe aplicarse como sanción penal cuando menos la pena del delito más grave, en el caso concreto el delito de Apropiación Indebida que tiene una sanción penal de tres años y de manera potestativa incrementar dicho quantum en una mitad y condenar a cuatro años y medio; sin embargo, el Juez de mérito no impuso esta sanción, como se solicitó en la acusación particular, no obstante que el acusado actuó con dolo directo al cometer los hechos acusados, ya que actuó como ex Gerente General de la Empresa a la cual representan, atentando contra sus bienes jurídicos y su patrimonio de una manera alevosa; por lo que, aduce que dicha autoridad jurisdiccional, no observó el art. 45 del CP.


El imputado Gonzalo Darío Castillo Roig, interpone recurso de apelación restringida, argumentando en lo vinculado al motivo sujeto de análisis en casación, lo siguiente:


i) Acusa el defecto de Sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, existiendo valoración parcializada de la prueba, por cuanto la Sentencia se basó en hechos inexistentes, al haber establecido que no declaró el testigo de descargo Helio Heladio Correa; sin embargo, en el acta aparece que declaró, lo que significa que el Juez de Sentencia no lo tomó en cuenta y por ende, ni siquiera realizó la valoración probatoria sobre dicha prueba de descargo, demostrando total parcialidad a favor de la parte acusadora, habiéndose basado únicamente en un informe de auditoría especial, totalmente ilegal y parcializado.


ii)   Denuncia defecto de sentencia, previsto en el art. 370 inc. 9) del Código adjetivo penal, debido a que no consta la fecha real de la lectura de la Sentencia, la que nunca se llevó a cabo, demostrando nuevamente la parcialidad del Juez con la parte contraria, a cuyo efecto se refiere a un informe efectuado por el encargado de control y fiscalización del Consejo de la Magistratura de 14 de mayo de 2015, en mérito a la denuncia que interpuso el imputado ante dicha repartición, en el que consta que el Juez y la Secretaria del Juzgado, reconocieron que hasta esa fecha no habían dado lectura a la Sentencia; sin embargo, resulta que la Sentencia aparece indicando literalmente que supuestamente se habría llevado la audiencia de lectura de Sentencia el 4 de mayo de 2015, con la presencia de las partes, situación que jamás ocurrió. Además, el mismo informe indicó que no existían las grabaciones del juicio oral y que el Juez de Sentencia, Federico Jiménez Rúa, habría cometido faltas graves y leves en el ejercicio de sus funciones durante el presente proceso penal; en consecuencia, afirma que demostró que el referido juzgador incurrió en demora dolosa en la admisión y tramitación del presente proceso penal, incumpliendo los plazos procesales en providencias de mero trámite y provocándole indefensión al momento de pretender recurrir de apelación restringida, debido a que el acta de juicio oral, no refleja todo lo que sucedió en el mismo.


iii)  Existencia de defectos de sentencia, conforme establece el art. 370 inc. 10) del CPP, por inobservancia de las reglas previstas para la redacción de la Sentencia, por cuanto el Juzgador, no observó la normativa determinada en el art. 361 del mismo Código, al haber quedado demostrada su total arbitrariedad en la redacción y registro del juicio oral, habiendo omitido dar lectura a la Sentencia y falsear a la verdad al indicar que la lectura de dicha Resolución se realizó el 4 de mayo de 2015. 


II.4.Del Auto de Vista impugnado.


A través del Auto de Vista 14 de 23 de diciembre de 2015, la Sala Penal Primera, fundamenta:


a) Con relación a la afirmación que efectuó el Juez inferior, en relación a que el testigo Helio Heladio Correa no habría prestado su declaración; de la lectura del proceso, evidenció que efectivamente dicho ciudadano prestó su declaración; sin embargo, el Juez en ningún momento realizó una valoración ya sea negativa o positiva de la misma, demostrando una carencia de actividad valorativa de la prueba y por tal motivo el Juez solamente basó su resolución en una auditoría especial. Asevera que, conforme al art. 341 inc. 5) del CPP, la prueba a ser producida en juicio debe estar ofrecida de manera concreta; en el caso de una prueba testifical, ésta no puede convertirse en una documental; es decir, si el testigo declara en la fase investigativa, después debe concurrir al juicio oral para ser valorada del mismo modo una prueba pericial, no puede convertirse en documental ni la pericial en testifical; puesto que, el perito hace un trabajo científico de acuerdo a la ciencia que domina e informa su dictamen en el juicio oral y se somete a contradicción de las partes así como, del Juez o del Tribunal; además, puede ser sometido a las preguntas de un consultor técnico que es otro entendido en la misma materia o ciencia en la cual se realiza el trabajo; en cambio, el testigo viene a relatar hechos pasados tal como sucedieron, no puede analizarlos, realizar cometarios valorativos, solo debe relatar hechos que le constan y que fueron percibidos por sus sentidos; es así que, un auditor que defiende un trabajo de auditoría que es un trabajo técnico necesariamente realizará valoraciones, no puede sustraerse de ello y eso implica no ser considerado testigo sino perito y como tal debe someterse a los arts. 204 y siguientes del CPP, especialmente los arts. 209 y 211 del CPP, con los cuales incurrió en defecto previsto en el art. 370 inc. 6) del citado Código.


b) Con relación al defecto previsto en el art. 370 inc. 9) del CPP, que argumenta el recurrente, no es cierto ni evidente, por cuanto en el juicio oral llevado a cabo el 26 de mayo de 2015, el Juez leyó sólo la parte resolutiva de la Sentencia y dijo que la lectura íntegra de la misma sería leída el 4 de mayo de 2015, conforme consta en el Acta de lectura de la Sentencia (fs. 4744) y que es corroborada por la Sentencia de 4 de mayo de 2015 (fs. 4745 a 4750), en el entendido de que este tribunal solamente se basa en lo que consta en obrados. El recurrente dice también que se habría incurrido en inobservancia de las reglas previstas para la redacción de la Sentencia, defecto previsto en el art. 370 inc. 10) del CPP, situación que respondió anteriormente.


c) El art. 413 del CPP no establece una doble instancia, el Tribunal de apelación se encuentra obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a los siguientes aspectos: 1) Directamente podrá reparar la inobservancia o errónea aplicación de la ley; 2) Cuando no fuera posible reparar directamente entonces recién podrá anular total o parcialmente la Sentencia disponiendo la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal, quien dictará nueva sentencia; y, 3) Cuando compruebe que no es necesaria la realización de un nuevo juicio dictará nueva sentencia directamente el Tribunal de alzada, aspecto que es permitido por la jurisprudencia establecida en los Autos Supremos 359 de 26 de junio de 2009 y 219 de 16 de agosto de 2008; en consecuencia, declaró la apelación interpuesta por el querellado procedente.


d) Respecto a la apelación restringida interpuesta por la parte querellante, sobre el defecto previsto en el art. 370 inc. 1) del CPP, asevera que no existe falta de observación del art. 45 del CP sobre el concurso real de delitos, por cuanto el Juez impuso una pena única por los dos delitos, previstos en los arts. 345 y 346 del CP, los que son totalmente independientes y el Juez aclaró que pese a existir el concurso de delitos no usará la potestad prevista en el art. 45 del CP de aumentar la pena; en consecuencia, declaró la impugnación improcedente, además de aclarar que el mismo no fue debidamente fundamentado, al no hacer una expresión de agravios, no citar concretamente las leyes que se consideraron violadas o erróneamente aplicadas ni cuál la aplicación que se pretendió; es decir, no indicó separadamente cada violación con sus fundamentos respectivos, conforme exige el procedimiento de la materia en los arts. 169, 370 y 396 inc. 3) y 408.


III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE LESIÓN DE

DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES


La parte recurrente asevera que el Tribunal de alzada, violentó la garantía del debido proceso en su vertiente de fundamentación, a tiempo de resolver los puntos de impugnación contenidos en su recurso de apelación restringida como en el de la parte contraria. En consecuencia, en revisión de la Resolución dictada por el Tribunal de alzada, corresponde dilucidar si los extremos denunciados son evidentes y si constituyen vulneración de la garantía citada, con la finalidad de asumir la decisión correspondiente.

III.1. El deber de fundamentación de las resoluciones judiciales como elemento del debido proceso.


El debido proceso, es un derecho por el cual toda persona accede a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al Juez o Tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la Constitución Política del Estado (CPE), en sus arts. 115 y 117 reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentra el derecho a la fundamentación y motivación, cuyos alcances e importancia han sido ampliamente desarrolladas por la extinta Corte Suprema y este Tribunal, en reiterados fallos, habiendo establecido que constituye el deber que tienen todas las autoridades jurisdiccionales a tiempo de emitir sus resoluciones de responder a la pretensión o impugnación de las partes procesales, de forma clara, específica, completa, legítima y lógica, de modo tal que exista certeza respecto del contenido de las resoluciones. Así, el Auto Supremo 86/2013 de 26 de marzo, estableció: La garantía del debido proceso, consagrada en el parágrafo II del artículo 115 y parágrafo I del artículo 180 de la Constitución Política del Estado, cuyo fin es garantizar que los procesos judiciales se desarrollen en apego a los valores de justicia e igualdad, se vulnera y, con ella la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica cuando se infringe el derecho a la debida fundamentación o motivación de las resoluciones judiciales que establece que toda resolución expedida por autoridad judicial o administrativa necesariamente tiene que encontrarse adecuadamente fundamentada y motivada.


En alzada, conforme ha establecido la amplia doctrina emanada por el Máximo Tribunal de Justicia, los Tribunales a momento de resolver las apelaciones restringidas, deben pronunciarse de forma puntual, precisa, y bajo ningún aspecto esgrimir fundamentos generales, evasivos, vagos o imprecisos que generen confusión y dejen es estado de indeterminación a las partes por ser vulneratorias del debido proceso en sus elementos derecho a la motivación de los recursos, a la tutela judicial efectiva, a la seguridad jurídica y al artículo 124 del Código de Procedimiento Penal, pues no es fundamentación suficiente la simple remisión a obrados o cita de alguna parte del proceso, doctrina y/o jurisprudencia, seguida de conclusiones, sin respaldo jurídico, ni explicación razonada del nexo entre la normativa legal y lo resuelto; es decir, el Tribunal de Apelación debe plasmar el por qué del decisorio, emitiendo criterios lógico-jurídicos sobre la base de las conclusiones arribadas por el Tribunal de mérito en cumplimiento a su obligación de ejercer el control de logicidad, con el cuidado de no expresar nuevos criterios respecto a la prueba producida en juicio.


En consecuencia, una vez mas se deja establecido que el Tribunal de Apelación, a momento de resolver el o los recursos interpuestos, esta obligado constitucionalmente (parágrafo II del artículo 115 de la Constitución Política del Estado) a circunscribir su actividad a los puntos apelados en cada recurso, dentro los límites señalados por los artículos 398 del Código de Procedimiento Penal y parágrafo II del artículo 17 de la Ley del Órgano Judicial, en sujeción a los parámetros especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; respondiendo a cada recurso por separado o en conjunto cuando las denuncias estén vinculadas, dejando conocer claramente a cada recurrente la parte de la resolución que responde a cada pretensión; además, debe fundamentar y motivar sus conclusiones respecto a cada una de las alegaciones, las que inicialmente podrían clasificarse por motivo alegado, resumiendo y describiendo cada una de ellas por separado o de forma conjunta si estuvieran vinculadas (aclarando ese aspecto), con la finalidad de expresar los fundamentos y la motivación de la resolución de manera ordenada, lo contrario implica incurrir en defecto inconvalidable o insubsanable, al tenor del artículo 169 inciso 3) del Código de Procedimiento Penal, pues todo acto que vulnere derechos y/o garantías constitucionales, cuyo resultado dañoso no se enmarquen a la salvedad dispuesta en el artículo 167 de la misma norma legal, deriva en defecto absoluto y corresponde renovar el acto”.


III.2. Análisis del caso concreto.


La parte recurrente denuncia que, el Tribunal de alzada se limitó a efectuar una relación de antecedentes procesales así como una exposición de cuestiones de dogmática penal relacionadas con el tipo penal juzgado; y, siguiente esa línea de exposición abstracta y genérica de doctrina penal, expuso criterios para diferenciar lo que significa un elemento de prueba a un medio de prueba, precisando a continuación los puntos impugnados en el recurso de apelación restringida del acusado como de su parte que no hubiere recibido la suficiente fundamentación, los que se pasarán a analizar uno a uno para verificar la veracidad de la denuncia.


En ese contexto, sobre el punto cuestionado por el acusado Gonzalo Darío Castillo Roig, referido a que la Sentencia se basó en hechos inexistentes, al haber establecido que no declaró el testigo de descargo Helio Heladio Correa, no obstante que su atestación aparece en el acta de juicio oral, resultando que el inferior no la consideró y por ende no la valoró; el Auto de Vista recurrido, evidenció que efectivamente dicho testigo prestó su declaración; sin embargo, la autoridad jurisdiccional inferior, no la valoró de ningún modo, demostrando carencia de actividad valorativa de la prueba, razón por la cual concluyó que el Juez de Sentencia, asumió la decisión condenatoria con base únicamente en la auditoría especial; por lo que, concluyó el análisis de dicho motivo estableciendo que se incurrió en el defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP.


Ahora bien, en el marco de la denuncia efectuada en casación por la parte recurrente, se advierte que el Tribunal de apelación, haciendo una revisión de la Sentencia y de las actas de juicio (fs. 4687 a 4704), verificó que el Juez inferior omitió valorar una prueba testifical con el argumento de que el testigo Helio Heladio Correa, no efectuó declaración alguna, no obstante de constar en el expediente que dicho ciudadano prestó su testimonio, respondiendo a las preguntas que le hizo en la audiencia de juicio oral la defensa del acusado, razón por la cual el fundamento contenido en el Auto de Vista recurrido resulta claro, preciso y coherente, por cuanto respondió a la cuestionante específicamente denunciada por el imputado en apelación, sujetando su pronunciamiento a los datos del proceso; por lo que, en este apartado no se advierte vulneración al derecho del debido proceso en su elemento de la debida fundamentación y motivación del fallo.


Con relación a que el Tribunal de apelación, faltó a la verdad cuando afirmó que el Juez de Primera instancia basó su Sentencia en una auditoría especial solamente, los representantes de Sika Bolivia S.A., soslayan observar su obligación de explicar de manera clara las razones por las cuales consideran que dicho razonamiento estaría alejado de la verdad; por cuanto, no fundamentan su postura en sentido de desvirtuar la afirmación cuestionada a través de una disquisición de los fundamentos que la Sentencia contendría sobre otros elementos de prueba, que hubieren dado lugar a asumir la decisión de condena contra el imputado.


En ese sentido, al no contar este Tribunal con datos mínimos que permitan verificar si el razonamiento contenido en el Auto de Vista recurrido, resulta ser falso o incongruente con los datos del proceso, en sujeción al art. 17.II de la LOJ no le es posible suplir dicha omisión de oficio, al estar obligado a resolver los puntos específica y claramente denunciados por el impugnante; por lo que, en definitiva el motivo resulta infundado.


Sobre la denuncia efectuada también por el acusado en apelación restringida, respecto a la concurrencia del defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 9) del CPP, debido a que la fecha real de la lectura de la Sentencia, que en obrados consta como 4 de mayo de 2015, no sería la verdadera, por cuanto habría demostrado que hasta el 14 del citado mes y año, el acta de lectura de Sentencia no se celebró; se advierte que el Tribunal de apelación respondió en sentido de haber verificado, de la revisión del expediente, que a fs. 4744 se celebró la audiencia de lectura tal y como se fijó en la audiencia de juicio oral de 26 de mayo del mismo año, extremos que evidentemente constan en obrados en la foja señalada. En ese entendido, no se advierte que el auto de Vista recurrido contenga fundamentación indebida, ilegal o confusa; sin embargo, es preciso resaltar que la parte recurrente soslaya explicar de qué modo el fundamento antes referido por el Tribunal de apelación; por el que, declaró sin mérito el motivo de apelación restringida del acusado, provocó algún daño a los intereses de la parte hoy recurrente; por cuanto, en el motivo de casación únicamente se limitó a describir el fundamento de la Resolución de alzada, sin mayor fundamentación. Al efecto, es preciso recordar que entre los principios que rigen las nulidades procesales, el impugnante en cualquiera de las etapas, debe demostrar cuál la trascendencia de la omisión o falencia detectada en las actuaciones jurisdiccionales, explicando la lesión que habría provocado a sus derechos constitucionales y que no serían susceptibles de convalidación, obligación que los recurrentes de casación no cumplieron y por ende, implica declarar infundado el motivo analizado.


En igual sentido, sobre el defecto de sentencia previsto en el art. 370 inc. 10) del CPP, que el Tribunal de apelación resolvió argumentando que el mismo ya había sido respondido anteriormente; por cuanto, su contenido era sustancialmente el mismo que el motivo resuelto en el párrafo anterior, los recurrentes de casación, se restringieron a denunciar que con dicho argumento no se emitió pronunciamiento expreso, sin considerar que evidentemente la denuncia fue respondida anteriormente por el Tribunal de apelación a tiempo de resolver la temática sobre la fecha errada, que habría hecho constar el Juez inferior como de lectura de Sentencia, fundamento en el que no se advierte lesión de derecho alguno al estar sustentada en los actos procesales que constan en el expediente; y, que no explicaron ni demostraron de modo alguno, de qué modo la decisión asumida por los de apelación, por la cual rechazaron el agravio del acusado les causaría perjuicio.


Ahora bien, la parte recurrente también cuestionó que el Tribunal de apelación, hizo una consideración sobre los alcances de la aplicación del art. 413 del CPP, concluyendo sin mayor argumentación que la apelación interpuesta por el acusado resultaba procedente. Al respecto, se constata que el Auto de Vista recurrido, como corolario de las falencias detectadas en la Sentencia, a tiempo de resolver el recurso de apelación restringida por el imputado, concluyó que el art. 413 del citado Código, no establecía la doble instancia; en consecuencia, el Tribunal de apelación se encontraba obligado a ejercer las facultades previstas en la normativa procesal citada; por lo que, determinó declarar procedente el recurso señalado, para determinar en la parte dispositiva de la Resolución de alzada, la anulación total de la Sentencia apelada, ordenando la reposición del juicio por otro Juez de Sentencia, justificación que está acorde al procedimiento penal y a la doctrina legal establecida por este Tribunal, en la que se estableció: "Es necesario precisar, que el recurso de apelación restringida, constituye un medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o en la Sentencia, no siendo el medio idóneo que faculte al Tribunal de alzada, para revalorizar la prueba o revisar cuestiones de hecho que es de potestad exclusiva de los Jueces o Tribunales de Sentencia; por ello, si el ad quem, advierte que la Sentencia no se ajusta a las normas procesales, con relación a la valoración de la prueba y la falta de fundamentación y motivación, que haya tenido incidencia en la parte resolutiva, le corresponde anular total o parcialmente la Sentencia, y ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal" (Auto Supremo 200/2012-RRC de 24 de agosto); en consecuencia, habiéndose corroborado que el Auto de Vista recurrido en cuanto a la fundamentación cuestionada por la recurrente, no lesionó derecho alguno, al haber emitido un pronunciamiento congruente con los fundamentos anteriormente analizados, siendo su resolución clara y legal, corresponde declarar infundado el motivo de casación analizado.


Por último, con relación a la denuncia efectuada por los representantes de Sika Bolivia S.A. en apelación restringida, referida a que el Juez inferior no observó el art. 45 del CP, sobre la aplicación de la pena cuando existe concurso real de delitos, en el caso presente por Abuso de Confianza y Apropiación Indebida, debiendo aplicar como sanción cuando menos la pena del delito más grave, teniendo el de Apropiación Indebida la pena de tres años; y, de manera potestativa incrementar dicho quantum en una mitad y condenar a cuatro años y medio al acusado, como se pidió en la acusación particular; se advierte que el Tribunal de apelación, razonó que no existe falta de observación del art. 45 del CP sobre el concurso real de delitos, por cuanto el Juez impuso una pena única por los dos delitos, previstos en los arts. 345 y 346 del CP, que son totalmente independientes y el Juez aclaró que pese a existir el concurso de delitos no usaría la potestad prevista en el art. 45 del CP de aumentar la pena; en consecuencia, declaró la impugnación improcedente, razonamiento que también resulta acorde al contenido de la Sentencia, en la que el Juez de mérito dispuso que en lo relativo a la sanción penal, existiendo concurso real, el autor debía ser sancionado con la pena del delito más grave, en el caso concreto, la pena mayor del delito de Apropiación Indebida con un quantum de tres años de reclusión, para establecer más adelante, previa fundamentación de la imposición de la pena en aplicación de los arts. 37, 38, 39, 40 y 41 del CP, que en lo cuantitativo debía ser regulada en un grado superior al mínimo establecido en la norma antes señalada, esto es que pese a existir el concurso real no usaría la potestad prevista en el art. 45 del CP de aumentar hasta la mitad el máximo de la pena, correspondiente al delito más grave; por lo que, determinó fijar el quantum de la pena en tres años de reclusión, razonamiento acorde a la normativa procesal penal y a la jurisprudencia emitida por este máximo Tribunal de Justicia, que estableció: “…cuando concurre el concurso real de delitos, la pena a aplicarse debe ser (nótese lo imperativo de la norma) la del delito más grave, lo que no necesariamente implica la pena máxima del referido tipo penal, previendo a continuación que el juez puede (aquí se establece una facultad potestativa) aumentar el máximo hasta la mitad” (Auto Supremo 555/2014-RRC de 15 de octubre); es decir, el  supuesto previsto en el art. 45 del CP, de agravar el máximo hasta la mitad, no es obligatorio sino, por el contrario, constituye una facultad que la autoridad jurisdiccional puede aplicar en atención a la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias del delito.


Con los fundamentos expuestos por el Tribunal de apelación, en los que se advierte la resolución expresa, clara, legítima y coherente del único motivo de apelación restringida del acusador, no se advierte lesión a derecho alguno; en consecuencia, la afirmación contenida en el Auto de Vista impugnado sobre que el recurso no fue debidamente fundamentado, al no haber efectuado expresión de agravios, cita concreta de las leyes que se consideraron violadas o erróneamente aplicadas, ni la aplicación que se pretendió, resulta intrascendente al no haber provocado perjuicio alguno a su derecho al debido proceso, en sus elementos de fundamentación y motivación, debido a que se advierte que el Auto de Vista contiene la suficiente y debida fundamentación respecto al punto específicamente cuestionado por la parte acusadora en su apelación restringida; en consecuencia, el motivo analizado también resulta infundado, dejando constancia que este Tribunal se pronuncia respecto a este particular motivo a los fines de garantizar la debida congruencia entre lo demandado en casación y lo resuelto; sin que la fijación de la pena impuesta por Sentencia 2/2015, resulte vinculante a la decisión que vaya asumir el Juez de Sentencia que conozca el nuevo juicio como emergencia de la orden de reenvío dispuesta por el Auto de Vista impugnado.


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP declara INFUNDADO el recurso de casación formulado por SIKA BOLIVIA S.A., representada por Álbaro Javier Pacheco Vidaurre y Helio Heladio Correa Villalobos, cursante de fs. 4865 a 4869.


Regístrese, hágase saber y devuélvase.


Firmado


Magistrada Relatora Dra. Maritza Suntura Juaniquina

Magistrada Dra. Norka N. Mercado Guzmán

Secretario de Sala Civil Gonzalo Rojas Segales en Suplencia Legal

SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA