TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 630/2016-RRC

Sucre, 23 de agosto de 2016


Expediente                    : Potosí 6/2016

Parte Acusadora                : Ministerio Público y otro

Parte Imputada                : Bernardo Antonio Weiler Velarde

Delitos                : Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes y otro

Magistrada Relatora        Dra. Maritza Suntura Juaniquina


RESULTANDO


Por memoriales presentados el 11 de noviembre de 2015 y 12 de febrero de 2016, cursante de fs. 785 a 787 y fs. 808 a 810, Bernardo Antonio Weiler Velarde y Waldo Aramayo Medinacelli en su condición de Gerente Regional Potosí a.i. dependiente de la Gerencia General de la Aduana Nacional, interponen recursos de casación, impugnando los  Autos de Vista 27/2015 de 13 de octubre de fs. 759 a 760 el primero y 2/2016 de 15 de enero cursante de fs. 743  a 746 vta. el segundo, pronunciados ambos por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Aduna Departamental de Potosí contra Bernardo Antonio Weiler Velarde, por la presunta comisión de los delitos de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes e Incumplimiento de Deberes, previstos y sancionados por los arts. 153 y 154 del Código Penal (CP), respectivamente.


  1. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1. Antecedentes.


a) Por Sentencia 20/2015 de 17 de abril (fs. 574 a 592), el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declaró a Bernardo Antonio Weiler Velarde, autor de la comisión del delito de Incumplimiento de Deberes con su agravante, previsto y sancionado por el art. 154 del CP imponiéndole la pena de cinco años de privación de libertad; asimismo, absolvió de pena y culpa por el delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes, previsto y sancionado por el art. 153 del CP.


b) Contra la mencionada Sentencia, el acusador particular en representación de la Gerencia General de la Aduana Nacional (fs. 663 a 669) y el imputado Bernardo Antonio Weiler Velarde (fs. 674 a 684), interpusieron recursos de apelación restringida, siendo rechazado éste último por Auto de Vista 27/2015 de 13 de octubre (fs. 759 a 760); en tanto que el recurso del acusador particular, fue declarado improcedente por Auto de Vista 2/2016 de 15 de enero (fs. 793 a 796 vta.), que confirmó totalmente la Sentencia apelada, motivando la interposición de recursos de casación.


I.1.1. Motivos de los recursos de casación.


De los memoriales de recurso de casación y del Auto Supremo 356/2016-RA de 23 de mayo, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).


I.1.1.1.  Recurso de casación de Bernardo Antonio Weiler Velarde.


El recurrente denuncia que el Auto de Vista recurrido, no resolvió todos los puntos señalados en su apelación restringida, pues se resolvió su recurso sin convocarse a audiencia de fundamentación complementaria, incumpliéndose los arts. 411 y 412 del  CPP, constituyendo un defecto absoluto no susceptible de convalidación; toda vez, que el rechazar su recurso, sin tomar en cuenta que su persona en el punto III de su memorial de apelación solicitó expresamente se fije audiencia de fundamentación complementaria; pese a ello, la autoridades recurridas emitieron el Auto de Visa hoy impugnado vulnerando el debido proceso en su vertiente defensa, incurriéndose en contradicción a lo establecido por el Auto Supremo 82/213 de 26 de marzo, del cual procedió a efectuar el contraste de las presuntas contradicciones.


I.1.1.2. Recurso de casación de Waldo Aramayo Medinaceli en representación de la gerencia General de la Aduana Nacional.


Haciendo referencia a los motivos de su apelación restringida en cuanto a la vulneración de los incs. 5) y 11) del art. 370 del CPP, denuncia que el Tribunal de alzada emitió resolución sin pronunciarse de forma correcta a cada uno de sus agravios, señalan que existió un incorrecto control sobre la subsunción de los hechos al ilícito de Reclusiones Contrarias a la Constitución y las Leyes, ya que a decir de los recurrentes concurrió los suficientes elementos probatorios que acreditaban la comisión de dicho ilícito por parte de Bernardo Antonio Weiler; sin embargo, en alzada sin considerar que oportunamente en su apelación señaló su intención de producción de prueba para acreditar lo referido, el Tribunal de alzada emitió resolución sin fijar audiencia de fundamentación oral de su recurso, contradiciendo lo dispuesto por el Auto Supremo 82/2013 de 26 de marzo, defecto que provocó la emisión de una resolución incompleta en cuanto a sus agravios demandados.


I.1.2. Petitorios.


Ambas partes recurrentes a su turno, solicitan se deje sin efecto el Auto de Vista recurrido y se disponga la emisión de una nueva resolución acorde a la jurisprudencia establecida.


I.2. Admisión de los recursos.


Mediante Auto Supremo 356/2016-RA de 23 de mayo, cursante de fs. 831 a 834, se admitió los recursos de casación interpuestos por Bernardo Antonio Weiler Velarde y Waldo Aramayo Medinaceli, en su condición de Gerente Regional Potosí a.i. dependiente de la Gerencia General de la Aduana Nacional, para su análisis de fondo.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación y establecido el ámbito de análisis del recurso, se establece lo siguiente:


II.1. De la Sentencia.


Por Sentencia 20/2015 de 17 de abril, el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, declara a Bernardo Antonio Weiler Velarde, autor de la comisión del delito de Incumplimiento de Deberes con su agravante, previsto y sancionado por el art. 154 del CP, imponiéndole la pena de cinco años de privación de libertad; asimismo,  absolvió de pena y culpa del delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes, tipificado por el art. 153 del CP, en base a los siguientes argumentos:


i) Se demostró efectivamente que el imputado fue funcionario público de la Aduana desde el 2002 y cumplió las funciones de Técnico Nº 1 en diversos lugares, principalmente desde la gestión 2008, 2009, 2010, 2011 en Frontera Avaroa, Potosí - Bolivia; que, en ejercicio de sus funciones como Técnico Nº 1, de frontera Avaroa Potosí, el 15 de abril de 2010, ingresó a despacho aduanero una mercancía consistente en 6 camiones hormigoneros de parte de la Empresa COMEXA S.R.L. que habiendo sido sorteada a canal rojo, el imputado en su calidad de funcionario de la Aduana obvió el art. 9 del Decreto Supremo 28963 de 6 de diciembre de 2006, modificado por el art. 3 del Decreto Supremo 29836 de 3 de diciembre de 2008, Decreto Supremo 123 de 13 de mayo de 2009, Procedimientos y Manuales de la Aduana Nacional de Bolivia, Fax Instructivo Nº 17, todos sobre el tema, que en su momento fueron puestos en conocimiento de todos los funcionarios a Nivel Nacional en el trámite de nacionalización de 6 camiones, mediante DUIS Nº 2010/543/C-558, 2010/543/C-560, 2010/543/C563, 2010/543/C-559, 2010/543/C-561 y 2010/543/C-562, todas de 15 de abril de 2010. Con documentación falsa MIC/DTAS, contratos de compra y venta declarados incorrectamente en la sub partida arancelaria 8705.40.00.00 (camiones hormigoneros); toda vez, que esos vehículos correspondían simplemente a camiones y tracto camión, los cuales están prohibidos de ingresar al País.


Agrega que la Aduana de Chile confirmó que la mercadería no tenía como destino Chile-Bolivia, sino Argentina. La documentación llevaba datos de IBMETRO incorrectos que correspondían a vagonetas y minibuses, los que no coincidían en la numeración de las facturas. Asimismo, se identificó que el imputado incumplió las referidas normas y procedimientos a realizar el aforo y/o verificación física documental de la mercancía; asimismo, se advirtió que el imputado en tiempo record de nueve minutos realiza dicha verificación; finalmente, dando el llamado levante de la mercancía, de donde se entiende que rehusó realizar un acto propio de su función, como consecuencia omitió dar aplicabilidad a las normas que en su condición de funcionario público tenía la obligación de conocer, de ningún modo alegar desconocimiento de dichas normas, instructivos, fax, etc. Este último aspecto previsto en el art. 108 de la Constitución Política del Estado (CPE). Siendo estos hechos, por su naturaleza, causaron grave daño económico al Estado; por cuanto, no se dio lugar al cobro de Tributos a favor del Estado, en un monto de Bs. 309.633.00.- (trescientos nueve mil seiscientos treinta y tres bolivianos).


ii) Con relación a al delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes, previsto y sancionado por el art. 153 del CP, se tiene que el Ministerio Público y la acusación particular sostienen de manera uniforme que formalizan acusación por el referido delito con la fundamentación fáctica de que el imputado en su calidad de Técnico Aduanero Nº 1 en Frontera Avaroa, remitió un informe AN-GRP-AVAPF Nº 0151/2011, dirigido de manera directa a la Juez Quinto de Instrucción en lo Civil de La Paz, Dra. Ximena Gutiérrez Gonzales, donde sobre aspectos relacionados a la introducción al país de seis camiones hormigoneros, en su informe desvirtúa cualquier observación realizada, que respecto a los seis camiones hormigoneros, que cumplieron con todas las normativas legales y técnicas; es decir, no existe nada pendiente, firmando y sellando como funcionario público de Frontera Avaroa. Sin embargo, quedó demostrado primeramente que no cursa ninguna orden judicial de la Juez Quinto en lo Civil de La Paz en los libros de expedición de órdenes judiciales y menos cargo de entrega de dicha orden judicial, ni conocimiento real de la existencia de un proceso que hubiera dado lugar a la solicitud de órdenes judiciales.


Con relación al informe realizado, de ningún modo puede concebirse o entenderse como una resolución u orden contraria a la Constitución o a la Leyes; es decir, no hay relación de causalidad entre el hecho fáctico, los resultados que de él deriven, toda causalidad produce un efecto, dentro del caso de autos, la causalidad fue emitir un informe a una autoridad judicial, el efecto es la omisión de un deber de no sobrepasar la autoridad jerárquica; todo este análisis, con estricta relación al principio de congruencia o coherencia, que en esencia es la relación que debe existir entre la acusación y la Sentencia; es decir, que esta última debe versar únicamente sobre hechos o circunstancias contempladas en la acusación, considerando que ninguna persona puede ser condenada por un hecho distinto al atribuido en la acusación, conforme al principio de congruencia debe existir entre el hecho que es la base fáctica y la Sentencia y no respecto a la calificación jurídica que provisionalmente establece el Ministerio Público y la acusación particular; en su caso, de manera indistinta, teniendo el Juez o el Tribunal de Sentencia, luego del desfile probatorio y del análisis de la pruebas incorporadas a juicio, realizar la subsunción del hecho al tipo penal que corresponda, pudiendo ser diferente a la calificación jurídica provisional realizada por la causación; por lo que, el hecho no se adecua al tipo penal analizado.


II.2. De las apelaciones restringidas.


Notificada la Sentencia, el acusador particular en representación de la Gerencia General de la Aduana Nacional y el imputado Bernardo Antonio Weiler Velarde presentaron recursos de apelación restringida, en base a los siguientes motivos:


II.2.1. Waldo Aramayo Medinacelli en representación de la Gerencia General de la Aduana Nacional.


Hace mención a los arts. 394, 407 y 370 del CPP para afirmar que en el procedimiento abreviado no solo se requiere la aceptación del hecho, sino también que la autoridad judicial haga una valoración integral del requerimiento conclusivo y medios de prueba adjuntos como fundamento y parámetro de la Sentencia y la imposición de la pena.


II.2.2. Bernardo Antonio Weiler Velarde.


a) Plantea la existencia de errónea aplicación de la Ley adjetiva comprendida en el art. 169 inc. 3) del CPP y errónea aplicación de la Ley sustantiva porque la Sentencia se basa en medios o elementos no incorporados a  juicio, que la Sentencia se basó en hechos inexistentes o no acreditados o en valoración defectuosa de la prueba conforme los  arts. 370 incs. 1), 4) y 6) del CPP; al respecto, alega la inobservancia y errónea aplicación de la Ley adjetiva que hace a la presencia de actividad procesal defectuosa, arguyendo que se hubiere vulnerado su derecho a la defensa porque no fue notificado debidamente en su pabellón, donde guarda detención, donde se dejó cédula; como la aplicación que pretende al señalar que se revoque el Auto que rechaza el incidente de actividad procesal defectuosa.


b) También alega inobservancia y errónea aplicación de la Ley sustantiva prevista en el art. 370 inc. 1) del CPP, argumentando que se le declaró autor del delito de Incumplimiento de Deberes, que no se observó los arts. 13, 14 y 20 del CP; porque es un delito de omisión y no de acción, tampoco se tomó en cuenta el art. 29 de la Ley SAFCO, las normas incumplidas, tratándose de normas jurídicas administrativas y las normas del servidor público; por lo que, no se puede hablar de responsabilidad penal.


c) Refiere que se incurrió en el defecto de la Sentencia previsto en el art. 370 inc. 4) del CPP, porque la misma está basada en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente a juicio.


d) También refiere que la Sentencia incurrió en el defecto previsto en el art. 370 inc. 6) del CPP, porque en la Sentencia se hace referencia a declaraciones de testigos, que no pueden ser creíbles; por lo que, existe la duda razonable sobre su participación.


II.3. Del Auto de Vista impugnado.


Los recursos de apelación restringida fueron resueltos por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí de la siguiente forma:


II.3.1. Auto de Vista 27/2015 de 13 de octubre.


El recurso de apelación restringida interpuesto por el imputado es rechazado de acuerdo a las previsiones contenidas en el art. 399 del CPP, en base a los siguientes motivos:


a) Se evidencia de obrados que el imputado no cumple con su deber de subsanar las observaciones de las omisiones advertidas por el Tribunal de alzada a través del Auto de fs. 744 a 745 de 17 de agosto de 2015, en tiempo y término de tres días, habiendo sido notificado el 8 de septiembre de 2015 con el Auto que rechaza su solicitud de complementación al Auto que manda subsanar su recurso de 17 de agosto de 2015; por lo que, su plazo vencía el 11 de septiembre; en consecuencia, hasta el 21 de septiembre de 2015 fecha de las representaciones del Oficial de Diligencias, como del Secretario de Cámara se evidencia que el imputado no presentó memorial alguno, incumpliendo lo previsto en el art. 399 del CPP; en tal sentido, el Tribunal de alzada se ve impedido de pronunciarse sobre el fondo, porque los motivos de su recurso observado no fueron subsanados, al no estar clara ni congruentemente fundamentados debido a que no tienen la tecnicidad jurídica para ser tratados, ya que los agravios denotan falta de forma y a la vez insuficiencia en la fundamentación.


b) Por esos argumentos, el Tribunal de alzada no puede entrar a conocer el fondo del recurso de apelación restringida interpuesto por el imputado, por lo que es que rechazado sin trámite, sin que esto implique vulnerar el principio pro actione.


II.3.2. Auto de Vista 2/2016 de 15 de enero.


Resuelve declarar improcedente el recurso de apelación restringida interpuesto por el acusador particular y en consecuencia confirma totalmente la Sentencia, en base a los siguientes argumentos: 

a) Previa referencia a los arts. 398 y 413 del CPP, así como a la doctrina legal establecida en el Auto Supremo 112/2007 de 231 de enero, argumenta que el Tribunal de alzada no está facultado para valorar la prueba; sin embargo, puede verificar si se efectuó una valoración correcta.


b) En el caso de autos, se acreditaron las circunstancias relativas a la comisión del delito de Incumplimiento de Deberes, previsto y sancionado por el arts. 154 del CP; siendo aplicados además los arts. 37 y 38 del CP, 124 y 173 del CPP, bajo esta normativa legal el Tribunal a quo obró conforme a Ley, al haber impuesto la pena al imputado.


c) Hace referencia al art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos para señalar que las partes tienen el derecho de interponer un recurso efectivo que los ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales. Por los aspectos señalados, refirió que el Tribunal a quo obro conforme a Ley al haber fallado en los términos de la Sentencia recurrida.


III. VERIFICACIÓN DE CONTRADICCIÓN DEL AUTO DE VISTA IMPUGNADO CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS 


En el presente proceso penal, se admitieron dos recursos de casación para su análisis de fondo a los fines de verificarse las siguientes denuncias: 1) Bernardo Antonio Weiler Velarde, afirma que el Auto de Vista no señaló la audiencia de fundamentación que solicitó en su recurso de apelación restringida, incumpliéndose los arts. 411 y 412 del CPP; y, 2) Waldo Aramayo Medinaceli representante del acusador particular, refiere que el Auto de Vista recurrido no resolvió de manera correcta las denuncias de infracción de los incs. 5) y 11) del art. 370 del CPP, en los cuales existió un incorrecto control sobre la subsunción de los hechos al ilícito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes, teniendo en cuenta que en su criterio existieron suficientes elementos probatorios que acreditan la comisión de ese delito y que el Tribunal de alzada se pronunció sin fijar audiencia de fundamentación oral, a pesar de que en su recurso de apelación restringida ofreció prueba que debía ser producida en dicha audiencia; por lo que, corresponde analizar en el fondo las problemáticas planteadas.


III.1.  La labor de contraste en el recurso de casación.


Conforme lo dispuesto por los arts. 42.I inc. 3) de la LOJ y 419 del CPP, las Salas especializadas del Tribunal Supremo de Justicia, tienen la atribución de sentar y uniformar la jurisprudencia, cuando un Auto de Vista dictado por uno de los Tribunales Departamentales de Justicia, sea contrario a precedentes pronunciados por otros similares Tribunales o por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.


El art. 416 del CPP, preceptúa: “Se entenderá que existe contradicción, cuando ante una situación de hecho similar, el sentido jurídico que le asigna el Auto de Vista recurrido no coincida con el del precedente sea por haberse aplicado normas distintas o una misma norma con diverso alcance”. En ese ámbito, este Tribunal a través del Auto Supremo 322/2012-RRC de 4 de diciembre, puntualizó: “Cuando la norma se refiere a una situación de hecho similar, considera esta Sala que el legislador se refiere a supuestos fácticos análogos, siendo necesario precisar que en materia sustantiva el supuesto fáctico análogo exige que el hecho analizado sea similar; en cambio, en material procesal el supuesto fáctico análogo se refiere a una problemática procesal similar.”


La atribución de este Tribunal, de sentar y unificar jurisprudencia, contiene íntima y estrecha relación con la garantía constitucional contenida en el art. 119.I de la CPE, que garantiza el ejercicio pleno del principio de igualdad de las partes ante el Juez dentro de las jurisdicciones del Estado, así como garantizar seguridad jurídica en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales y un igual tratamiento jurídico a los ciudadanos. En resumen la labor de sentar doctrina legal a partir del recurso de casación dentro de la jurisdicción ordinaria, se sintetiza en: a) Respeto a la seguridad jurídica; b) Realización del principio de igualdad; y, c) Unidad y uniformidad en la aplicación del derecho por parte de los servidores judiciales en la jurisdicción ordinaria.


Por otro lado, la doctrina legal a ser dictada por este Tribunal en el supuesto caso de verificar la existencia de contradicción entre la Resolución impugnada y los precedentes invocados como contradictorios, será de aplicación obligatoria para los Tribunales y jueces inferiores y sólo podrá modificarse por medio de una nueva resolución dictada con motivo de otro recurso de casación, en previsión de lo dispuesto por el art. 420 del CPP.


III.2.  La fundamentación oral de la apelación restringida.


La CPE, reconoce y garantiza el principio a la impugnación, que se encuentra previsto en el art. 180.II, refiriendo textualmente que “Se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales”,  el cual conforme a la doctrina es fundamental en todo procedimiento; consecuentemente, los actos de los administradores de justicia que causen agravio al interés de cualquiera de las partes, pueden se impugnados con la finalidad de que se enmienden los agravios causados; asimismo, las normas internacionales en materia de derechos humanos, establecen que la impugnación es una garantía judicial, conforme lo establece el art. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos. En el ordenamiento penal boliviano se reconoce el derecho a recurrir conforme a lo establecido en el art. 394 y siguientes de la norma adjetiva penal.


Dentro de esta estructura de recursos, se tiene la apelación restringida, que es planteada contra la sentencia emitida dentro del proceso, ante la posible inobservancia o errónea aplicación de la ley, conforme las previsiones del art. 407 del CPP, correspondiendo al Tribunal de apelación imprimir el trámite regulado por los arts. 411 y siguientes del citado Código, para finalmente resolver el recurso en alguna de las formas establecidas por ley.


En ese sentido, una vez remitidas las actuaciones ante el Tribunal de alzada, éste debe garantizar que las partes procesales, puedan ejercitar los derechos que la ley les otorga, debiendo convocar a audiencia pública en los supuestos de que se haya ofrecido prueba o se haya solicitado expresamente su realización conforme previene el art. 411 del CPP, quedando sujeta esta actuación a las reglas del juicio oral en lo que fuere pertinente conforme a la previsión del art. 412 de la citada norma adjetiva penal. Cabe destacar que esta audiencia de fundamentación, tiene la finalidad de dar la oportunidad a las partes a exponer sus posiciones, razón por la cual bajo los principios de igualdad y de contradicción, el Tribunal de alzada debe escuchar las respectivas posturas expresadas en este acto, pudiendo incluso concluida la última intervención, interrogar libremente conforme prevé el citado artículo, sin que el ejercicio de esa potestad implique prejuzgamiento.


También debe tenerse en cuenta, que en la señalada audiencia de fundamentación, los integrantes del Tribunal de alzada, a partir del principio de inmediación procesal característico del sistema procesal acusatorio, pueden adquirir conocimiento no sólo de los antecedentes del proceso, sino también de las circunstancias personales de las partes, útiles a los fines de la confrontación objetiva del razonamiento expresado por el A quo en el fallo cuya revisión se tramita, de manera que esta actuación tiene finalidades particulares y no se constituye en un acto meramente formal.


En esa línea de análisis, si el Tribunal de alzada pese a la presentación de pruebas y la solicitud expresa del apelante, no lleva a cabo la audiencia de fundamentación oral del recurso, incurre en un defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del CPP, vulnerando el derecho al debido proceso y a la defensa; este criterio se ha mantenido uniforme, si se tiene en cuenta que el Auto Supremo 455 de 14 de noviembre de 2005, sostuvo que el Tribunal de apelación “al omitir la petición de audiencia de ampliación y fundamentación oral del recurso de apelación restringida, vulnera el derecho a la defensa y, consecuentemente, a la garantía constitucional del debido proceso ”.


Por su parte, el Auto Supremo 61 de 27 de enero de 2007, estableció que “La celebración de la audiencia de fundamentación oral del recurso de apelación restringida, como parte del derecho a la defensa del recurrente, necesariamente debe ser celebrada por el Tribunal que resolverá la causa, a efecto de garantizar los principios de publicidad, oralidad e inmediación.” Asimismo, la doctrina legal aplicable estableció nítidamente que ante la petición expresa de audiencia de fundamentación oral, el Tribunal de alzada esta compelido a efectuar este actuado, por su vinculación a los derechos del debido proceso, defensa y a la tutela judicial efectiva, conforme al entendimiento descrito en el Auto Supremo 061/2013-RRC de 08 de marzo, en sentido que: “El segundo párrafo del art. 420 del CPP, establece que los Tribunales de alzada están obligados a observar en los recursos que les corresponda resolver, la doctrina legal establecida por este Tribunal Supremo; en ese entendido, con la finalidad de que se cumpla con la norma citada, es menester ratificar que, ante la petición expresa del recurrente de fundamentar su recurso en forma oral, cumpliendo lo dispuesto por los arts. 408 y 411 del CPP, el Tribunal de apelación tiene la ineludible e insoslayable obligación de señalar día y hora de audiencia para escuchar los fundamentos del recurso de apelación restringida; omitir esta obligación implica desconocer y restringir los derechos y garantías constitucionales del recurrente que hacen al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, lo que constituye defecto absoluto no susceptible de convalidación, conforme dispone el art. 169 inc. 3) del CPP”.


Por otro lado, se debe tener en cuenta los últimos lineamientos establecidos en el Auto Supremo 332/2016-RRC de 21 de abril, respecto a esta temática: “(…) el art. 411 del CPP señala que recibidas las actuaciones, si se ha ofrecido prueba o se ha solicitado expresamente la audiencia de fundamentación, el tribunal convocará a una audiencia pública dentro de los diez días de recibidas las actuaciones; concluida la audiencia o si no se convocó a la misma, la resolución se dictará en el plazo máximo de veinte días, de lo que se infiere que la audiencia a celebrarse ante el Tribunal de alzada, opera en dos supuestos: a) Cuando el apelante solicite expresamente en su memorial de recurso de apelación el señalamiento de audiencia con el propósito de fundamentar oralmente los motivos que denuncie a través del citado medio de impugnación; o b) Cuando se haya ofrecido prueba ante la denuncia de un defecto de forma o de procedimiento, en cuyo caso corresponde el señalamiento de audiencia dentro de los diez días de recibidas las actuaciones, sin necesidad de que la parte apelante la solicite expresamente, debiendo resolver el Tribunal sólo con la prueba incorporada. Estos dos supuestos emergen del contenido de dicha norma y de la propia jurisprudencia de este Tribunal de Justicia establecida sobre el tema, como la precisada en el Auto Supremo 135/2014-RRC de 28 de abril de 2014, que señaló: `… debiendo convocar a audiencia pública en los supuestos de que se haya ofrecido prueba o se haya solicitado expresamente su realización conforme previene el art. 411 del CPP…´ , ratificado en el Auto Supremo 142/2015-RRC de 27 de febrero y la propia jurisprudencia constitucional en la Sentencia Constitucional 321/2004 de 10 de marzo.


Ahora bien, en el caso de autos se establece que el recurrente no solicitó expresamente la realización de la audiencia de fundamentación oral del recurso de apelación restringida, por lo que la problemática planteada no requiere mayor análisis en cuanto al primer supuesto previsto por el art. 411 del CPP; y, respecto al segundo supuesto, es pertinente traer a colación el análisis efectuado en el Auto Supremo 273/2016-RRC de 31 de marzo, que al abordar la temática relativa a la pertinencia del ofrecimiento de prueba, señaló:  “(…)también resulta necesario definir el alcance de los arts. 410 y 411 del CPP, en relación al ofrecimiento de la prueba, pues el primero prevé: “Cuando el recurso se fundamente en un defecto de forma o de procedimiento se podrá acompañar y ofrecer prueba con ese objeto…”, y el segundo que dispone: “…si se ha ofrecido prueba…” (el subrayado es propio).


De ambas normas, se establece que el ofrecimiento de prueba está dirigido exclusivamente a un defecto de procedimiento o de forma, más no así para sostener argumentos relativos a los hechos juzgados que se constituyen en el objeto del juicio, conforme lo entendió el Auto Supremo 512 de 16 de noviembre de 2006, al manifestar que: “(…) el tribunal de apelación tiene competencia para aceptar prueba ofrecida y dilucidar defectos de forma o de procedimiento, la producción de la prueba se realizará con las reglas del juicio oral y contradictorio, valorará sólo la prueba o testigos ofrecidos; empero, carece de competencia para aceptar y valorar prueba referida al objeto del proceso penal” (las negrillas son nuestras), entendimiento que guarda coherencia con el principio de que la valoración probatoria relativa a los hechos, constituye una facultad privativa del Juez o Tribunal de mérito, tal como lo precisó el Auto Supremo 524 de 17 de noviembre de 2006 al señalar: `que de acuerdo a la uniforme línea jurisprudencial definida por éste Tribunal de Alzada se encuentran impedidos de valorar la prueba, puesto que por mandato imperativo de la ley, es facultad privativa del Juez o Tribunal de Sentencia hacerlo, porque estos perciben, interpretan y comprenden como se producen las pruebas en el fragor de la contradicción de las partes´, motivo por el cual la misma Resolución destacó: `De conformidad al mandato del artículo 410 del Código de Procedimiento Penal, ´cuando el recurso se fundamente en un defecto de forma o de procedimiento, se podrá acompañar y ofrecer prueba con ese objeto la misma deberá ser producida y judicializada aplicándose las normas previstas para la producción de prueba en el recurso de apelación incidental´ y las reglas previstas para el juicio oral, teniendo la obligación el Tribunal de apelación, resolver de conformidad a lo dispuesto en el artículo 413 del Procedimiento Penal´.


En el mismo sentido, se pronunció la Sentencia Constitucional 1811/2003-R de 5 de diciembre, que sobre la temática abordada precisó lo siguiente: `(…) si bien es cierto, que el recurrente tiene derecho de ofrecer prueba en grado de apelación; empero, esta prueba únicamente puede ser producida para acreditar defectos de procedimiento y de ninguna manera para acreditar o desvirtuar los hechos juzgados, en razón de que en el nuevo sistema de impugnación, el tribunal se limita a revisar el juicio de derecho y por lo mismo, desaparece la posibilidad de la doble instancia que permita al Tribunal de Apelación, ingresar a considerar los hechos debatidos en el juicio oral y público, y menos, admitir o incorporar prueba encaminada a demostrar o desvirtuar los hechos que fueron objeto del debate´ (Las negrillas son nuestras).


Además, es preciso aclarar que el señalamiento de la audiencia de fundamentación en base al ofrecimiento de prueba se la hará siempre y cuando el Tribunal de alzada considere su utilidad y su necesidad, entendimiento coherente con el criterio establecido en la Sentencia Constitucional 321/2004 de 10 de marzo, que señalo: `En cuanto al señalamiento de la audiencia para la fundamentación oral y la recepción de prueba, cabe aclarar que en ambos casos el verificativo de la audiencia no constituye un actuado obligatorio e ineludible, por el contrario, el recurrente, en el primer caso, a tiempo de la interposición del recurso debe manifestar si fundamentará oralmente su recurso para que el Tribunal de apelación señale audiencia y, en el segundo, el tribunal señalará la audiencia correspondiente si lo estima necesario y útil. Así se colige de la previsión de los arts. 408 in fine, 410 concordante con el art. 406 CPP´ (Negrillas son nuestras)”.


III.3.  Del precedente invocado y el análisis del caso concreto.


III.3.1. Con relación al recurso de casación interpuesto por Bernardo Antonio Weiler Velarde.


El recurrente denuncia que el Auto de Vista no señaló audiencia de fundamentación que solicitó en su recurso de apelación restringida incumpliéndose los arts. 411 y 412 del CPP, invocando como precedente contradictorio el Auto Supremo 82/2013 de 26 de marzo emitido por la Sala Penal Primera, al que corresponde acudir a objeto del análisis establecido en el art. 419 del CPP.


Al respecto, se debe tener en cuenta que el mencionado precedente, fue dictado dentro de un proceso penal por la presunta comisión del delito de Transporte de Sustancias Controladas, previsto y sancionado por el art. 55 de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas (Ley 1008), en el que se evidenció que el Tribunal de alzada al declarar improcedente y resolver el fondo de las cuestiones planteadas del recurso que fuera planteado, infringió los arts. 411 y 412 del CPP, al no haber señalado día y hora de audiencia de fundamentación; toda vez, que el apelante en la parte in fine de lo principal del memorial de recurso de apelación restringida solicitó audiencia de fundamentación; sin embargo, los de Alzada ignorando ese aspecto resolvieron directamente el recurso, desconociendo que la audiencia de fundamentación es esencial a fin de garantizar los principios de contradicción y de inmediación, para concretizar así la tutela judicial efectiva, que implica el derecho de la parte para ser oída por el Tribunal. En ese entendido, al no haber señalado audiencia de fundamentación del recurso de apelación restringida, se vulneró el debido proceso en su elemento del derecho a la defensa, motivo por el cual con relación a la problemática planteada en el presente recurso, se estableció la siguiente doctrinal legal: “Conforme a lo dispuesto por los artículos 411 y 412 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal de Alzada, ante la evidencia de que en el recurso de apelación restringida se solicitó expresamente audiencia de fundamentación, está obligado a convocar y señalar audiencia pública de fundamentación, dentro los diez días de recibidas las actuaciones, a fin de concretizar la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa; lo contrario vulnera el debido proceso en su elemento del derecho a la defensa, y con ello el derecho a la petición que en materia penal, es amplio e irrestricto; toda vez, que las normas procesales son de orden público y de cumplimiento obligatorio”.


En el caso presente, el recurrente refiere que no se convocó a audiencia de fundamentación oral siendo que en su memorial de apelación restringida señaló expresamente se señale fecha y hora de dicha audiencia.


En ese ámbito, se establece del contenido del Auto de Vista 27/2015 de 13 de octubre, emitido con relación al recurso de apelación restringida interpuesta por el imputado, que el Tribunal de alzada asumió la determinación de rechazar el citado medio de impugnación, de acuerdo a las previsiones contenidas en el art. 399 del CPP, al evidenciar que el  imputado no cumplió con su deber de subsanar las observaciones advertidas a su recurso a través del Auto de fs. 744 a 745 de 17 de agosto de 2015, en el tiempo y término de tres días; en tal sentido, el Tribunal de alzada se vio impedido de pronunciarse sobre el fondo de las cuestiones planteadas porque los motivos de su recurso observado no fueron subsanados, al no estar clara y congruentemente fundamentados, careciendo de la tecnicidad jurídica para ser tratados, ya que los agravios denotaban falta de forma y a la vez insuficiencia en la fundamentación; aspecto, que al no ser subsanado, no quedaba más actuado procesal que el de rechazar sin trámite el recurso de apelación en observancia de las previsiones del art. 399 del CPP.


De los antecedentes señalados, se advierte la inexistencia de la contradicción alegada por el recurrente, pues en el proceso penal en el que se emitió el precedente invocado, el recurso de apelación restringida que fue presentado fue admitido y declarado improcedente; es decir, que el Auto de Vista que en ese caso fue impugnado de casación, se pronunció en el fondo de las cuestiones planteadas porque el recurrente cumplió con los requisitos de forma para su admisión y su resolución en el fondo; a diferencia de lo que sucede en este caso, en el que el recurso planteado por el recurrente fue rechazado porque no cumplió con los aspectos formales pese a la concesión del plazo de tres días para ese cometido; en ese sentido, el Tribunal de alzada actuó conforme lo previsto por el art. 399 del CPP, aspecto que no resulta contradictorio con el precedente invocado, pues el rechazo sin trámite de la apelación hacía innecesario el señalamiento de audiencia; en consecuencia, lo pretendido por el recurrente deviene en infundado.


III.3.2. Recurso de casación de Waldo Aramayo Medinaceli  representante de la acusación particular.


En el presente recurso el recurrente también invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 82/2013 de 26 de marzo, cuyos hechos y doctrina legal aplicable fueron identificadas en el punto anterior de esta resolución, denunciando inicialmente el representante de la Gerencia General de la Aduana Nacional, que el Auto de Vista recurrido no resolvió de manera correcta las denuncias de infracción de los incs. 5) y 11) del art. 370 del CPP, por el incorrecto control sobre la subsunción de los hechos al ilícito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes, teniendo en cuenta que existieron suficientes elementos probatorios que acreditaban la comisión de dicho delito.


Sobre el particular, se advierte la inconcurrencia de hechos similares conforme las previsiones del art. 416 última parte del CPP, porque la doctrina legal aplicable contenida en el Auto Supremo 82/2013 de 26 de marzo, se generó en la falta de observancia de los arts. 411 y 412 del CPP, vale decir relativos al señalamiento de audiencia de fundamentación, en tanto que el planteamiento del recurrente está referido a la falta de resolución correcta de dos defectos de Sentencia denunciados en apelación restringida, de modo que no puede visualizarse la existencia de contradicción en los términos previstos por el citado art. 416 del CPP, siendo necesario destacar que en casos semejantes al presente, este Tribunal dejó sentado el siguiente criterio contenido en el Auto Supremo 396/2014-RRC de 18 de agosto de 2014, respecto a los requisitos que deben cumplir los precedentes contradictorios: “Siendo el recurso de casación un mecanismo que busca otorgar a los ciudadanos la posibilidad de cuestionar la inadecuada aplicación o interpretación de las disposiciones legales realizadas por el Tribunal de apelación, contrarios a otros precedentes, debe señalarse que el precedente contradictorio en materia penal, constituye una decisión judicial, previa al caso analizado, que al ser emanado por un Tribunal superior en grado o por uno análogo, debe ser aplicado a casos que contengan similitud con sus hechos relevantes; al respecto, la normativa procesal penal en el país, ha otorgado al precedente contradictorio carácter vinculante (art. 420 del CPP). La importancia de precedente contradictorio, deviene del objetivo y fin del recurso casacional, toda vez que el más alto Tribunal de Justicia del Estado, tiene la tarea u objetivo de unificar o uniformar la jurisprudencia nacional, con el fin de brindar seguridad jurídica a las partes inmersas en un proceso judicial, asegurando la aplicación uniforme de la ley y por ende la efectivización del principio de igualdad y la tutela judicial efectiva;  atribución, que se encuentra descrita en los arts. 419 del CPP y 42 inc. 3) de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y que es conocida como función nomofiláctica (interpretación de la norma en procura de una jurisprudencia uniforme e integrada).


De lo anterior, se establece que únicamente son recurribles en casación, aquellos Autos de Vista que resulten indudablemente contrarios a la jurisprudencia establecida en un hecho similar; por este motivo, para que el planteamiento del recurso casacional sea certero, el recurrente no debe limitarse únicamente a presentarlo dentro el plazo dispuesto por ley y señalar la contradicción en la que creyere que incurrió el Tribunal de alzada respecto al fallo citado, lo que podría derivar en la admisibilidad del recurso, sino, debe asegurarse que el o los precedentes invocados, correspondan a situaciones fácticas análogas, como exige el art. 416 del CPP; lo contrario, por simple lógica, imposibilita a este Tribunal, verificar en el fondo la denuncia de contradicción por ser inexistente; es decir, que al no tratarse de situaciones fácticas similares, bajo ningún aspecto podría existir contradicción en la resolución entre uno y otro fallo(las negrillas no cursan en el texto original).


Por otro lado, también se denuncia en este recurso, que el Tribunal de alzada se pronunció sin fijar audiencia de fundamentación oral, privándole al recurrente ser escuchado por el citado Tribunal a pesar de que en su recurso de apelación restringida ofreció prueba que debía ser producida en dicha audiencia; en consecuencia, refiere que se actuó en contradicción al Auto Supremo 82/2013 de 26 de marzo, emitido por la Sala Penal Primera, al que corresponde acudir a objeto del análisis establecido en el art. 419 del CPP.


En ese ámbito, se establece de los antecedentes y del contenido del Auto de Vista 2/2016 de 15 de octubre, que declaró improcedente la apelación restringida del acusador particular, que evidentemente fue emitido sin la realización de audiencia de fundamentación; es así, que con la finalidad de advertir la denunciada contradicción en la que se hubiera incurrido, se debe tener en cuenta que el precedente emerge de la aplicación de los arts. 411 y 412 del CPP, tal como refiere su doctrina legal aplicable, que estableció: “Conforme a lo dispuesto por los artículos 411 y 412 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal de Alzada, ante la evidencia de que en el recurso de apelación restringida se solicitó expresamente audiencia de fundamentación, está obligado a convocar y señalar audiencia pública de fundamentación…”; en ese sentido, se advierte que el recurrente no solicitó expresamente la realización de la audiencia de fundamentación incumpliendo lo previsto por el art. 408 del CPP.


Por otro lado, no puede soslayarse que en el actual régimen de recursos establecido por el CPP, el recurso de casación dada su función nomofiláctica, tiene como función que el Tribunal Supremo de Justicia desarrolle la tarea de unificar la jurisprudencia, a fin de garantizar la aplicación correcta y uniforme de la ley penal; en ese sentido, deben considerarse los criterios jurisprudenciales desarrollados en el Auto Supremo 332/2016-RRC de 21 de abril, destacado en el acápite III.2. de la presente resolución, en sentido de que el alcance del ofrecimiento probatorio debe estar vinculado a cuestiones de procedimiento y que la convocatoria a la audiencia depende de su necesidad y utilidad; resultando también necesario puntualizar en esa línea de análisis, que una oferta probatoria debe estar estrechamente vinculada a la pertinencia, que implica la carga tenida para el apelante de explicar mínimamente en que consiste el hecho procesal que pretende demostrar con la prueba ofertada, razonamiento que se desprende del contenido del art. 410 del CPP, que sostiene que: “Cuando el recurso se fundamente en un defecto de forma o de procedimiento, se podrá acompañar y ofrecer prueba con ese objeto” y en relación al principio de igualdad que tienen las partes conforme el art. 180 de la CPE; toda vez, que ofrecida la prueba la parte contraria tiene el derecho a conocer el efecto al cual está destinado dicho ofrecimiento; ello quiere decir, que en un eventual ofrecimiento de prueba en el recurso de apelación restringida, el denunciante no se limitará simplemente a citar la prueba ofrecida sino está obligado a señalar el defecto procedimental que alega en el cual incurrió el juez o tribunal que emitió la sentencia, de no hacerlo el Tribunal de alzada no está obligado a fijar la audiencia de fundamentación oral.


En el caso de autos, se advierte que el recurrente se limitó a dejar constancia genérica de que ofrecía prueba, tal como lo establece en el otrosí segundo de su recurso de apelación restringida: “Declaración Únicas de Importación 210/543/C-558, 2010/543/C-560, 2010/543/C-563, 2010/543/C-559, 2010/543/C-561 Y 2010/543/C-562, todas de 15 de abril de 2010, con las mismas se puede corroborar que las declaraciones fueron atendidas por el funcionario Bernardo Antonio Wieler Velarde, quién dio levante y correspondiente autorización de salida”, sin que ese ofrecimiento hubiere estado orientado o vinculado a defectos de procedimiento que deben ser precisados conforme establece el art. 410 del CPP; esto implica, que al ofrecer prueba debe establecerse su pertinencia, lo cual no ocurrió en el presente caso, pues la parte recurrente omitió fundamentar a cuál defecto de procedimiento estaban vinculadas las pruebas ofertadas, a fin de otorgar a la contraparte, en aplicación estricta del principio constitucional de la igualdad -establecido en el art. 180 de la CPE-, la oportunidad de conocer cuál era el hecho procedimental que cuestionaban y tener la oportunidad de contrarrestar dicha pertinencia probatoria.


De ahí que no se incurrió en contradicción al precedente invocado, más cuando el recurrente expone en el planteamiento del  motivo de casación que la prueba ofrecida estaba destinada a acreditar la concurrencia de suficientes elementos probatorios que acreditarían la comisión del delito de Resoluciones Contrarias a la Constitución y las Leyes; es decir, a una temática ajena a la eventual concurrencia de un defecto de forma o de procedimiento, por lo que el presente recurso también resulta infundado.


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación de lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADOS los recursos de casación interpuestos por Bernardo Antonio Weiler Velarde y Waldo Aramayo Medinacelli en su condición de Gerente Regional Potosí a.i. dependiente de la Gerencia General de la Aduana Nacional, cursante de fs. 785 a 787 y fs. 808 a 810.


Regístrese, hágase saber y devuélvase.


Firmado


Magistrada Relatora Dra. Maritza Suntura Juaniquina

Magistrada Dra. Norka N. Mercado Guzmán

Secretario de Sala Civil Gonzalo Rojas Segales en Suplencia Legal

SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA