TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 544/2016-RRC

Sucre, 15 de julio de 2016


Expediente                        : Santa Cruz 11/2016

Parte Acusadora                : Diego Gonzales Ríos y otros

Parte Imputada                : Félix Orias Marín y otro

Delito                                : Apropiación Indebida

Magistrada Relatora        : Dra. Maritza Suntura Juaniquina


RESULTANDO


Por memorial presentado el 17 de noviembre de 2015, cursante de fs. 662 a 663 vta., Félix Orias Marín, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 75 de 23 de septiembre de 2015, de fs. 651 a 654, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, integrado por los Vocales Hugo Juan Iquise y William Torrez Tordoya, dentro del proceso penal seguido por Diego Gonzales Ríos, Eleuterio Huisa Alborta, Alejandra León, Elihsa Bertha Mamani de Espinoza, Catalina Villca Acuña y Rosenda Vallejos Pérez en representación de la Asociación de Comerciantes Minoristas Tres de Mayo Piraicito contra Francisco Vargas Huaycho y el recurrente, por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida, previsto y sancionado por el art. 345 del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1. Antecedentes.


a) Por Sentencia 7/2015 de 2 de marzo (fs. 587 a 608 vta.), el Juez Octavo de Sentencia del Tribunal Departamental de Santa Cruz, declaró a Félix Orias Marín y Francisco Vargas Huaycho, autores de la comisión del delito de Apropiación Indebida, previsto y sancionado por el art. 345 del CP, imponiéndoles la pena de dos años de reclusión; asimismo, concedió el beneficio del Perdón Judicial.


b) Contra la mencionada Sentencia, el imputado Félix Orias Marín (fs. 615 a 618 vta.) y los acusadores Eleuterio Huiza Alborta y Bertha Canagua Chura de Santos (fs. 620 a 621), interpusieron recursos de apelación restringida, resueltos por Auto de Vista 75 de 23 de septiembre de 2015, dictado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, que declaró admisibles e improcedentes los citados recursos, motivando la interposición del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivos del recurso de casación.


Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo de admisión 253/2016-RA de 21 de marzo, se extraen los siguientes motivos a ser analizados en la presente Resolución, conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).


1) El recurrente denuncia que el Tribunal de alzada no ha valorado en absoluto su recurso de apelación restringida, porque en la misma habría acusado que el Juez a quo no ha fundamentado su Sentencia respecto a la subsunción del tipo penal, por el supuesto delito de Apropiación Indebida, tipificado por el art. 345 del CP, donde no se probó ni se demostró el dolo, agravio previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP; asimismo, señala que se demostró que la no entrega al presidente entrante (ahora querellante) de los enseres, muebles y títulos pertenecientes a la asociación, se lo hizo a pedido de las bases, corroborados por las declaración de testigos de cargo y descargo, extremos por las cuales el Tribunal de alzada no cumplió con su labor de hacer un control de valoración de las pruebas en la que incurrió el Juez a quo. También, refiere que se demostró mediante la incorporación de la prueba material (grabación de video) en el que se advirtió la entrega de los enseres, activos fijos, dineros, sillas y un sinfín de muebles de la asociación al presidente entrante, hechos que no fueron reparados por el Tribunal de apelación al no hacer un control de valoración de la prueba, ni ha motivado, solo se habría limitado a decir que no le está permitido revalorizar la prueba o revisar cuestiones de hecho, haciendo mención el Auto Supremo 317/2003 de 13 de junio, agravio que estaría vinculado a la mala interpretación del Juez a quo, consentido por el de alzada, tal como se advierte en el segundo considerando en el que sólo se transcribió literalmente la doctrina y comentarios; y, en el tercer considerando se limitó a decir que la Sentencia ha procedido en forma correcta y conforme a derecho, tomando en cuenta el art. 365 del CPP y la aplicación del art. 345 del CP, omisiones por las cuales el Tribunal de alzada incurrió en la falta de motivación conculcando el art. 124 del CPP, defecto que tilda de absoluto.


2) Reclama que el Tribunal de alzada no ha valorado respecto a la mala subsunción del tipo penal, argumentado que al presentar su recurso de apelación restringida habría puesto como precedentes, los Autos Supremos 64 de 27 de enero de 2007 y 231 de 4 de julio de 2006, que han establecido que para la configuración y subsunción del delito de Apropiación Indebida se debe ponderar tres ítems: 1) La creación de un riesgo jurídico penalmente relevante o no permitido si la conducta genera riesgo ilegal o permitido; 2) La realización de un riesgo imputable en el resultado, donde da lugar a la vulneración de un bien jurídico; y, 3) Debe concurrir de manera conjunta cada uno de los elementos normativos y descriptivos del delito atribuido al agente. Que en su caso, solo se quedó con los títulos de propiedad de la asociación, documentos que están a disposición de los querellantes, esto en razón a su registro público en Derechos Reales a nombre de la asociación; por lo que, no existe el riesgo penalmente relevante, aspecto sobre el cual el Tribunal de apelación no habría argumentado ni motivado, silencio que estaría catalogado como defecto absoluto conforme el art. 169 inc. 3) del CPP.


I.1.2. Petitorio.


La parte recurrente solicita se deje sin efecto el Auto de Vista que es objeto del recurso de casación, y se ordene se dé cumplimiento a los Autos Supremos que hace referencia.

I.2. Admisión del recurso.


Mediante Auto Supremo 253/2016-RA, cursante de fs. 672 a 674 vta., este Tribunal admitió el recurso de casación formulado por el recurrente Félix Orias Marín, para el análisis de fondo de los dos motivos identificados precedentemente.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:


II.1.De la Sentencia.


Por Sentencia 7/2015 de 2 de marzo, el Juez Octavo de Sentencia del Tribunal Departamental de Santa Cruz, declaró a Félix Orias Marín y Francisco Vargas Huaycho, autores de la comisión del delito de Apropiación Indebida, previsto y sancionado por el art. 345 del CP, imponiéndoles la pena de dos años de reclusión, concediendo el beneficio del Perdón Judicial, bajo los siguientes argumentos:


a) Se evidenció que los imputados Félix Orias Marín y Francisco Vargas Huaycho, cumplían funciones de Presidente y Vicepresidente de la “Asociación Gremialista de comerciantes Minoristas 3 de Mayo Piraicito”, desde el año 2006 al 2011 y que su mandato culminó el 3 de mayo de 2011 y que en su condición de miembros de directorio tenían en su poder toda la documentación propia de la asociación.


b) Una vez sustituidos en sus cargos como miembros del directorio, estaban en la obligación y el deber de entregar todos los documentos, todos los objetos y otros propios de la institución a favor del directorio entrante, en este caso el directorio fue posesionado el 3 de mayo de 2011.


c) La directiva entrante en reiteradas oportunidades solicitó la entrega y restitución de los documentos originales de la “Asociación Gremialista de Comerciantes Minoristas 3 de mayo Piraicito”, concediéndoles un plazo de entrega, los cuales se negaron a su entrega pese incluso al pedido efectuado mediante carta notariada de 10 de agosto de 2011.


d) Hasta la fecha de la denuncia no se hizo entrega de los documentos pendientes da la “Asociación Gremialista de Comerciantes Minoristas 3 de mayo Piraicito”, ocasionando graves daños y perjuicios, además de postergación para proseguir con la administración de la institución; y, proseguir con las obras.


e) La parte querellante al constituirse como Directorio entrante, debió recibir los dineros y principalmente la documentación referida a la personería jurídica, en original, libros de actas de anteriores gestiones y de la gestión saliente, títulos originales de la compra de terrenos, documentación del proyecto arquitectónico, informe de ingresos de la asociación, sellos de la asociación, registro y listado de todos los socios, informe económico del proyecto de construcción, información del disco duro de la computadora e informe económico y administrativo de la gestión de los procesados, como está establecido en las conclusiones 1, 2, 3, 4 y 5. En ese sentido, los imputados tenían la tenencia legítima de los bienes señalados anteriormente, que no fueron entregados a las autoridades correspondientes pese a que se les pidió incluso mediante una carta notariada; en consecuencia, los imputados por la función que cumplían tenían la obligación de devolver dichos bienes, de donde se concluye el hecho se configuró en el delito de Apropiación Indebida pues se establece que los imputados se apropiaron de la personería jurídica de la Asociación, los estatutos orgánicos, títulos de compra de los terrenos ubicados en la zona del plan tres mil del Barrio Periodista SUR, el proyecto arquitectónico con todos los planos de edificación, de estructura, de ingeniería civil, planos de hidráulica o fluvial, planos de fachadas, la maqueta en general, más el contrato de realización del proyecto arquitectónico y sus recibos, facturas correspondientes, informe económico del proyecto, informe y realización de la maqueta, del informe económico por los ingresos que recibía la asociación por concepto de alquiler del letrero de la empresa de Aceites RICO; los libros de actas de la gestión de los imputados, todos los registros y talonarios de aportaciones y cobros de todos los afiliados de la gestión de los imputados, sellos de la institución, informe económico del proyecto de construcción del centro comercial; los discos duros e información que se encontraba en la computadora; informe de toda la gestión económica del tiempo que permanecieron los acusados que pertenecen a la “Asociación Gremialista de Comerciantes Minoristas 3 de mayo Piraicito”; es decir, que los imputados participaron en el hecho, ya que eran ellos quienes en función al cargo que ocupaban en esta asociación tenían la obligación de entregar al momento de salir de la asociación; y finalmente, con esa conducta ambos procesados adecuaron perfectamente la misma a la descripción del tipo penal de Apropiación Indebida, previsto y sancionado por el art. 345 del CP, puesto que eran ambos los que recibieron toda la documentación ya referida y tenían la obligación de entregar la misma; sin embargo, no lo hicieron.


II.2. De la apelación restringida del imputado.


Contra la precitada Sentencia, el imputado Félix Orias Marín interpuso recurso de apelación restringida, argumentando los siguientes extremos:


i) Se incurrió en los defectos de la Sentencia previstos en el art. 370 incs. 1) y 5) del CPP, porque no existen los elementos descriptivos del delito de Apropiación Indebida, siendo que el Juez tenía el deber impuesto por Ley de ejercer con suma delicadez para establecer si su conducta se subsumía en el tipo penal referido y determinar la creación del riesgo jurídico penalmente relevante o no permitido, si la conducta genera riesgo ilegal o no permitido; y, si la misma vulnera un bien jurídico, tomando en cuenta además si existen los elementos objetivos y subjetivos en la conducta del agente con el tipo injusto imputable.


ii) Manifiesta que su conducta dentro del presente caso no ha creado un riesgo jurídico penalmente relevante; toda vez, que los querellantes pueden acudir a Derechos Reales a obtener sus títulos, mismos que están registrados a nombre de la Asociación de Comerciantes 3 de mayo, siendo que los querellantes están con los títulos que reclaman hace más de un año.


iii) Con relación al inc. 5) del art. 370 del CPP, el acusado recurrente manifiesta que existe falta de fundamentación en la Sentencia. Toda vez, que la misma carece de motivación, puesto que dicha resolución en los fundamentos de derecho se limitó a transcribir el art. 345 del CP, además de haber transcrito solo los hechos fácticos de la querella, siendo que su deber era fallar de acuerdo a la sana crítica, la lógica y la experiencia, habiéndose violentado el debido proceso, razón por la cual solicita se anule la Sentencia dictada en su contra y se ordene la reposición del juicio.


II.3. Del Auto de Vista impugnado.


La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, resolvió el recurso de apelación restringida, a través del Auto de Vista impugnado, que declaró improcedentes los recursos de apelación restringida planteados, expresando lo siguiente:


a) Con relación al defecto de la Sentencia establecido en el art. 370 inc. 1) del CPP, se tiene que este supuesto defecto no fue debidamente fundamentado ni demostrado con ningún medio probatorio; además, el imputado no citó correctamente las disposiciones legales que considera que fueron violadas, constando en su memorial de apelación restringida que simplemente hace una relación de los hechos ya conocidos en juicio oral y las pruebas producidas por su persona, no habiendo fundamentado en ninguna parte de su memorial de apelación, de qué manera existiría errónea aplicación de la ley sustantiva, siendo que de la lectura de la Sentencia se constata que en la misma no existió inobservancia ni mucho menos errónea aplicación de la Ley, máxime si se toma en cuenta que el recurrente no ha fundamentado de qué forma existió inobservancia o errónea aplicación de la ley en el presente caso, si es al tipificar del delito o en el procedimiento para sentenciarlo, simplemente hace mención de la norma sin dar estricto cumplimiento a lo establecido por el art. 408 del CPP.


b) Con relación al defecto de Sentencia establecido en el art. 370 inc. 5) del CPP, señala que pese a que el recurrente en su memorial de apelación restringida, no fundamentó debidamente este agravio ni mucho menos mencionó de qué manera es contradictoria o suficiente la fundamentación de la Sentencia apelada, lo alegado no es cierto ni evidente en sentido de que el Juez inferior en sus fundamentos de derecho de la Sentencia apelada habría sólo transcrito el texto completo del art. 345 del CP y los hechos fácticos de la querella; toda vez, que de la lectura de la Sentencia se puede establecer que la misma tiene la debida motivación y fundamentación conforme lo establecen los arts. 124, 171 y 173 del CPP, constando la valoración de la prueba testifical como documental y la correspondiente fundamentación jurídica que llevó al convencimiento del juzgador de que los acusados eran autores del delito de Apropiación Indebida; además, que la producción de pruebas dentro del juicio se llevó a cabo dentro de los parámetros legales y conforme a procedimiento, tomando en cuenta que en ningún momento se violaron derechos y garantías constitucionales; por lo que, no es cierto ni evidente lo manifestado por el recurrente en cuanto a que no existe fundamentación de la Sentencia o que esta sea insuficiente o contradictoria, cuando ni el propio recurrente ha indicado cuál es la contradicción relacionada a este numeral, más por el contrario el juez inferior actuó y  fundó su resolución de conformidad a las disposiciones legales en actual vigencia, demostrándose un debido proceso, resguardando los derechos y garantías de las partes conforme a los arts. 115, 116 y 117 de la Constitución Política del Estado (CPE) y art. 6 del CPP.


III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN Y/O VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y/O GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y DE CONTRADICCIÓN CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS


En el presente recurso de casación se denuncia que: 1) El Tribunal de alzada no consideró los fundamentos de su apelación restringida, referidos a la subsunción de su conducta al tipo penal de Apropiación indebida incurriendo en una omisión que constituye falta de motivación y conculca el art. 124 del CPP; y, 2) El Auto de Vista recurrido no consideró la doctrina legal pronunciada respecto a los tres aspectos que debió considerar el inferior para determinar si su conducta se subsumió en el tipo penal endilgado; por lo que, corresponde analizar en el fondo ambas problemáticas.


III.1. Con relación a la denuncia de falta de motivación.


Este Tribunal en reiteradas oportunidades señaló que la Constitución Política del Estado, reconoce y garantiza el debido proceso en sus arts. 115.II y 117.I y 180.I; siendo así que, la citada garantía contiene entre uno de sus elementos la exigencia de la fundamentación y motivación de las resoluciones; lo que significa que el Juez o Tribunal al emitir el fallo debe resolver los puntos denunciados, mediante el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión; además, esta expresión pública de las razones justificadas de la decisión judicial, garantiza también el derecho a la publicidad otorgado a las partes como a la sociedad en general respecto a la información de la resolución; fallo que debe ser: expreso, claro, completo, legítimo y lógico; exigencia que también se halla establecida en el art. 124 del CPP.


Es así, que en consideración a la exigencia contenida en la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal, la doctrina legal aplicable de este Tribunal ha establecido en los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006, 207 de 28 de marzo de 2007 y 319/2012 de 4 de diciembre, entre otros, determinados parámetros o exigencias mínimas en el contenido de la fundamentación o motivación de un fallo; es decir, que toda resolución debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica; i) Expresa, porque se debe señalar los fundamentos que sirvieron de soporte para sustentar su tesis, sin remisión a otros actos procesales; ii) Clara, en sentido que el pensamiento del juzgador debe ser aprehensible, comprensible y claro, no dejando lugar a dudas sobre las ideas que expresa el juzgador; iii) Completa, debiendo abarcar los hechos y el derecho; iv) Legítima, ya que debe basarse en pruebas legales y válidas. Para que exista legitimidad en la denuncia de valoración defectuosa de la prueba en la Sentencia, el Tribunal de alzada debe realizar el análisis de iter lógico por el que se evidencie la correcta o incorrecta valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo; y, v) Lógica, que es el requisito transversal que afecta a los otros requisitos; debiendo la motivación, en términos generales, ser coherente y debidamente derivada o deducida, pero utilizando las máximas de la experiencia, la psicología y las reglas de la sana crítica.


Estos requisitos de la fundamentación o motivación, deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de alzada a momento de emitir la Resolución, a fin de que sea válida y no incurrir en falta de fundamentación y de motivación; asimismo, es preciso señalar que una debida fundamentación o motivación, no precisa que sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino sea clara, concisa y responder todos los puntos denunciados.


Lo anterior significa, que sólo se estará ante una falta de fundamentación o motivación cuando la resolución emitida por el Juez o Tribunal carezca de alguno de los elementos (expresa, clara, completa, legítima y lógica) del iter lógico o camino del razonamiento efectuado, a efecto de llegar a una determinada conclusión, incumpliendo de esta manera lo determinado por el art. 124 del CPP; y, vulnerando los derechos al debido proceso y debida fundamentación.


Ahora bien, antes de abordar la problemática planteada es necesario precisar que esta Sala admitió el recurso de casación formulado por el imputado para conocer en el fondo este primer motivo, únicamente a los fines de verificar la denuncia de falta de motivación y de infracción al art. 124 del CPP, en la emisión del Auto de Vista recurrido, al haberse aclarado que la denuncia de falta de control sobre la valoración de la prueba en la que hubiese incurrido el Tribunal de alzada no sería considerada en el fondo por las razones expuestas en el acápite IV del Auto de admisión 253/2016-RA emitido en la presente causa.


Efectuada la anterior precisión, de la revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene que el recurrente denuncia que el Tribunal de alzada no valoró en absoluto su recurso de apelación restringida, medio de impugnación en el cual acusó que el Juez de origen no fundamentó su Sentencia respecto a la subsunción de su conducta al tipo penal de Apropiación Indebida, tipificado por el art. 345 del CP, al no probarse el citado delito menos el dolo con el que supuestamente actuó, incurriendo en el defecto previsto por el art. 370 inc. 1) del CPP; al respecto, verificado el recurso de apelación restringida formulado por el recurrente, se advierte que efectivamente en él se alegó que el Juez de Sentencia no subsumió el hecho al tipo penal, debido a que no se demostró la existencia del dolo; ahora bien, analizado el Auto de Vista respecto a este agravio, se extracta que el mismo no consigna en su contenido si el Juez de Sentencia subsumió el hecho al delito de Apropiación Indebida en consideración a la denuncia de la inexistencia del dolo; más al contrario, con términos genéricos y en algunos casos al amparo de cuestiones de forma, asumió que el recurrente con relación al supuesto defecto, no fundamentó debidamente su petitorio, ni demostró con algún medio probatorio la violación de alguna norma, evadiendo el Tribunal de alzada con estas respuestas el motivo en concreto relativo a una alegada inexistencia del dolo en la comisión del delito atribuido; lo que implica, que con el argumento de que los motivos del recurso de apelación restringida no cumplieron con lo dispuesto con el art. 408 del CPP, omitió otorgar una respuesta fundamentada respeto de lo pretendido que observe el deber de  toda autoridad judicial de establecer fundadamente las razones de hecho y derecho que sustenten su decisión.


En consecuencia, se advierte en el caso presente conforme denuncia el recurrente, que el Tribunal de alzada incumplió las previsiones contenidas en el art. 124 del CPP, incurriendo en un defecto absoluto, que resulta inaceptable desde el punto de vista jurídico, teniendo en cuenta por un lado que el Tribunal de alzada con la argumentación realizada, deja en incertidumbre al recurrente si la Sentencia cumplió o no con una correcta subsunción y demostración jurídica respecto a la existencia o no del dolo en la configuración del tipo penal por el cual fue condenado; y por otro, que conforme lo ha sostenido reiteradamente este Tribunal uno de los elementos que configuran el debido proceso reconocido por los arts. 115 y 117, de la CPE, es el derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones, por lo que corresponde que el Tribunal de alzada emita una nueva resolución que sea expresa, clara, completa, legítima y lógica, respecto a la alegada falta de demostración del dolo en el actuar del recurrente en los términos reclamados en su recurso de apelación restringida; lo que implica, que el presente motivo devenga en fundado.


III.2.En cuanto a la denuncia vinculada a la subsunción de la conducta del recurrente.


En el presente motivo se invoca el Auto Supremo 64 de 27 de enero de 2007, que fue emitido por este Máximo Tribunal de Justicia, al constatar que el Tribunal de alzada, entre otros defectos, revalorizó la prueba al referir primero que la sentencia de grado no contenía suficiente fundamentación ni valoración objetiva de la prueba, para luego afirmar que de acuerdo a la prueba aportada y admitida al proceso, se estableció  de manera suficiente la comisión de los delitos atribuidos, sin expresar de qué manera estableció esa conclusión, y sin realizar la "subsunción" de los hechos a los delitos endilgados, estableciendo la siguiente doctrina legal: “De acuerdo a la nueva filosofía de la Ley 1970 y a la línea doctrinal sentada por este alto Tribunal de Justicia, la apelación restringida es el medio legal para impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en los que se hubiera incurrido durante la sustanciación del juicio o la sentencia por errores `in judicando´ o `in procedendo´; no siendo el medio jerárquico para revalorizar la prueba o revisar las cuestiones de hecho que hacen los jueces o Tribunales inferiores, sino para garantizar los derechos y garantías constitucionales, los Tratados Internacionales, el debido proceso y la correcta aplicación de la ley caso en que necesariamente debe preservar y restablecer los derechos y garantías que se hubieran lesionado. Por ello no existe la doble instancia y el Tribunal de alzada se encuentra obligado a ajustar su actividad jurisdiccional a las directrices establecidas en los artículos 413 y 414 del Código de Procedimiento Penal vigente, en caso de detectar errores de valoración en la prueba debe expresarse clara y puntualmente sobre qué medios o elementos de prueba recae el vicio, y de qué manera se ha efectuado una mala o inadecuada valoración señalando al efecto cual de las reglas de la `sana crítica´ fueron violadas o inobservadas.


Es imprescindible que el juzgador realice adecuadamente el trabajo de subsunción del hecho (base fáctica) con el tipo penal en el que se subsuma la conducta tachada de delictiva, para este efecto es necesario establecer la conducta final del imputado siendo para este efecto preciso determinar: 1.- La creación de un riesgo jurídico penalmente relevante o no permitido, si la conducta genera `riesgo ilegal o no permitido´, en el caso de Autos debe analizarse las normas administrativas de control de la actividad en que se desenvuelve los imputados; 2.- La realización del riesgo imputable en el resultado, debe dar lugar a la vulneración de un bien jurídico. 3.- La concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos en la conducta del agente con el tipo de injusto imputado, es imprescindible la concurrencia de todos los elementos del tipo, objetivos y subjetivos,


De la misma manera es preciso que el Tribunal de apelación tome en cuenta que la `anulación del proceso´ debe disponerse por violación a derechos fundamentales constitucionales que den lugar en el reenvió para una posible solución diferente a la establecida en sentencia, en consecuencia el defecto procesal insubsanable que acarrea `violación a la garantía constitucional del debido proceso´ debe ser de tal magnitud que permita subsanarse en el juicio de reenvío la posibilidad de un cambio radical en sentencia respecto de la decisión judicial final del juicio oral de `absolución o condena´. Lo contrario significaría anular el proceso oral para llegar al mismo resultado en perjuicio de ambas partes procesales y, sobretodo, del "principio de economía procesal".


También se invoca como precedente contradictorio el Auto Supremo 231 de 4 de julio de 2006, emitido ante la evidente infracción a norma penal sustantiva respecto a la subsunción del hecho (base fáctica) al tipo penal de Apropiación Indebida (art. 345 del Código Penal) y la contradicción del Auto de Vista impugnado con la línea doctrinal sentada por este Alto Tribunal de Justicia en lo referente a la exigencia de una correcta fundamentación de la resolución que permita a los sujetos procesales establecer, claramente, los extremos de sus puntos de reclamación; en consecuencia, emitió la siguiente doctrina: “La doctrina legal existente establece que es imprescindible que el juzgador realice adecuadamente el trabajo de subsunción del hecho (base fáctica) con el tipo penal en el que se subsuma la conducta tachada de delictiva, lo contrario daría lugar al denominado caso de "atipicidad" o conducta no delictiva en el Código Penal, para este efecto y de acuerdo al giro positivo sufrido por el Código Penal a partir del año 1997 es necesario establecer la conducta final del imputado siendo para este efecto preciso determinar: 1.- La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido. 2.- La realización del riesgo imputable en el resultado y 3.- La concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos en la conducta del agente con el tipo de injusto imputado. En el primer aspecto deberá constatarse si la conducta del agente genera "riesgo ilegal o no permitido". Para ello habrán de valorarse en primer lugar las normas administrativas de control de la actividad en que se desenvuelve el imputado, respecto al segundo aspecto esa conducta generadora de riesgo ilegal debe dar lugar a la vulneración de un bien jurídico, consecuentemente a la subsunción del hecho a un determinado tipo penal, de lo contrario y ante su inexistencia dará lugar a la "falta de tipicidad" en la conducta del agente y finalmente en el tercer aspecto es imprescindible la concurrencia de todos los elementos del tipo de injusto, objetivos y subjetivos, detallados en el tipo penal en el cual se pretende subsumir la conducta del imputado, su no concurrencia da a lugar a la "falta de tipicidad", tal el caso de Autos en que no se establece en la conducta del agente "generación de riesgo ilegal" o relevante penalmente de acuerdo a la segunda base fáctica por la que fue juzgado, dando lugar a ausencia de "relación de causalidad" entre su conducta final y el resultado (vulneración del bien jurídico), consecuentemente, su conducta no se subsume en el tipo penal de "apropiación indebida" por el que fue condenado ilegalmente además de no existir todos los elementos del tipo de injusto de "apropiación indebida" en la conducta del imputado”.


De lo advertido, se tiene que los supuestos fácticos que dieron lugar a los precedentes estuvieron referidos al deber del juzgador de realizar adecuadamente el trabajo de subsunción del hecho, de modo que guarda similitud con la denuncia efectuada por la parte recurrente en el recurso de casación, razón por la cual corresponde su contraste jurisprudencial.


En ese sentido, se tiene que el recurrente reclama que el Tribunal de alzada no valoró respecto a la mala subsunción del tipo penal, argumentado que al presentar su recurso de apelación restringida invocó como precedentes los Autos Supremos 64 de 27 de enero de 2007 y 231 de 4 de julio de 2006, los cuales conforme se advierte de la glosa efectuada anteriormente, establecieron que para la configuración y subsunción del delito de Apropiación Indebida se deben ponderar tres ítems: 1) La creación de un riesgo jurídico penalmente relevante o no permitido si la conducta genera riesgo ilegal o permitido; 2) La realización de un riesgo imputable en el resultado, donde da lugar a la vulneración de un bien jurídico; y, 3) Debe concurrir de manera conjunta cada uno de los elementos normativos y descriptivos del delito atribuido al agente; argumentando el recurrente que en el presente caso, sólo se quedó con los títulos de propiedad de la asociación, documentos que están a disposición de los querellantes, esto en razón a su registro público en Derechos Reales a nombre de la asociación; por lo que, no existe el riesgo penalmente relevante, aspecto sobre el cual el Tribunal de apelación no habría argumentado ni motivado.


Al respecto, verificado el Auto de Vista impugnado, se establece que el Tribunal de alzada en lo sustancial señaló que: “de la lectura de la Sentencia se puede establecer que la misma tiene la debida motivación y fundamentación conforme lo establecen los art. 124, 171 y 173 del CPP, existiendo en la misma la valoración de la prueba testifical como documental y la correspondiente fundamentación jurídica que llevó al convencimiento del juzgador de que los acusados eran autores del delito de Apropiación indebida, además que la producción de pruebas dentro del juicio se llevó a cabo dentro de los parámetros legales y conforme a procedimiento; tomando en cuenta de que en ningún momento se violaron derechos y garantías constitucionales, por lo que este Tribunal de alzada considera que no es cierto ni evidente lo manifestado por el recurrente en cuanto a que no existe fundamentación de la Sentencia o que esta sea insuficiente o contradictoria, cuando ni el propio recurrente ha indicado cual es la contradicción relacionada a este numeral, más por el contrario el juez inferior actuó y fundó su resolución de conformidad a las disposiciones legales en actual vigencia, demostrándose un debido proceso, resguardando los derechos y garantías de las partes conforme a los arts. 115, 116 y 117 dela CPE y art. 6 del CPP”; de donde se puede advertir que no consideró las cuestiones reclamadas por el recurrente, no obstante de que en su primer considerando destacó que el recurrente alegó en su apelación que: “…no existen los elementos descriptivos del delito de Apropiación Indebida siendo que el Juez tenía el deber impuesto por Ley de ejercer con suma delicadez para establecer si su conducta se subsumía en el tipo penal referido y para señalar que debe determinar la creación del riesgo jurídico penalmente relevante o no permitido, si la conducta genera riesgo ilegal o no permitido, y si la misma vulnera un bien jurídico, tomando en cuenta además si existen los elementos objetivos y subjetivos en la conducta del agente con el tipo injusto imputable. Asimismo manifiesta que su conducta dentro del presente caso no ha creado un riesgo jurídico penalmente relevante, toda vez que los querellantes pueden acudir a Derechos Reales a obtener sus títulos, mismos que están registrados a nombre de la Asociación de Comerciantes 3 de mayo, siendo que los querellantes están con los títulos que reclaman hace más de un año”.


En consecuencia, contrastado el planteamiento formulado por el recurrente y el contenido del Auto de Vista impugnado, se evidencia que el Tribunal de alzada, no otorgó una respuesta clara y concreta respecto de lo que pretendió el recurrente, teniendo en cuenta que se limitó a sostener que la Sentencia realizó una correcta subsunción del hecho al tipo penal, sin responder de manera fundada respecto a que existió o no un riesgo jurídico penalmente relevante, siendo que los precedentes invocados en su doctrina legal aplicable señalaron que en una Sentencia debe determinarse la creación de un riesgo jurídico penalmente relevante o no permitido y si la conducta genera riesgo ilegal o no permitido; por lo que, se advierte una vez más que el Auto de Vista incumplió lo establecido en el art. 124 del CPP, así como la doctrina legal aplicable de los precedentes contradictorios invocados en el recurso.


Debe destacarse con base al análisis efectuado, que el Tribunal de alzada como emergencia de la decisión de admitir el recurso de apelación restringida interpuesto por el recurrente, tenía el deber de otorgar una respuesta debidamente fundamentada a ambas problemáticas; sin embargo, no lo hizo y por el contrario, argumentando la aplicación del art. 408 del CPP, rechazó lo pretendido con relación al primer motivo y respecto del segundo lo desestimó sin la debida fundamentación e incluso con argumentos de carácter formal que se entiende debieron ser  compulsados a tiempo de admitirse el recurso, por lo que al carecer de fundamentos y razones que sustenten la determinación de desestimar los motivos alegados en apelación, en el ámbito de la congruencia que debe existir entre lo demandado y resuelto, el presente recurso deviene en fundado.


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Félix Orias Marín, cursante de fs. 662 a 663 vta., con los fundamentos expuestos precedentemente y en aplicación del art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 75 de 23 de septiembre de 2015, disponiendo que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, previo sorteo y sin espera de turno, pronuncie un nuevo Auto de Vista en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente resolución.


A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto Supremo a los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, para que por intermedio de sus Presidentes, bajo responsabilidad, pongan en conocimiento de los Jueces en materia penal de su jurisdicción.


En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala, ofíciese nota al Consejo de la Magistratura, para que tome conocimiento del presente Auto Supremo.


Regístrese, hágase saber y cúmplase.


Firmado


Magistrada Relatora Dra. Maritza Suntura Juaniquina

Magistrada Dra. Norka N. Mercado Guzmán 

Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos

SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA