TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 415/2016-RRC

Sucre, 13 de junio de 2016


Expediente                      : Tarija 2/2016

Parte Acusadora                : Ministerio Público y otro

Parte Imputada                : Ángel Miranda Armella

Delito                                Violación

Magistrada Relatora        : Dra. Maritza Suntura Juaniquina

       

RESULTANDO


Por memorial presentado el 21 de diciembre de 2015, cursante de fs. 339 a 348, Ángel Miranda Armella, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 73/2015 de 28 de octubre, de fs. 285 a 287, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de la Defensoría Municipal de la Niñez y Adolescencia contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación, previsto  y  sancionado por los arts. 308 Bis con la agravante del 310 inc. 3), ambos del Código Penal (CP).

I. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1. Antecedentes.


a) Por Sentencia 02/2015 de 24 de marzo (fs. 82 a 89),  el Tribunal de Sentencia de Bermejo del Distrito Judicial de Tarija,  declaró al imputado Ángel Miranda Armella, autor de la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado por el art. 308 Bis con la agravante del art. 310 inc. 3), ambos del CP; imponiéndole la pena de veinte años de presidio.


b) Contra la mencionada Sentencia, el imputado Ángel Miranda Armella, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 246 a 253 vta.), resuelto por Auto de Vista 73/2015 de 28 de octubre, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija,  que declaró sin lugar al recurso y confirmó la Sentencia impugnada.


I.1.1. Motivo del recurso de casación.


Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo 138/2016-RA de 22 de febrero, se extrae el motivo a ser analizado en la presente  Resolución, sobre el cuál este Tribunal circunscribirá su análisis conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).


Alega que en su recurso de apelación restringida denunció, que durante la etapa preparatoria: a) Fue ilegalmente detenido sin mandamiento de aprehensión en su contra; tampoco, le dieron lectura de sus derechos y garantías, provocando que no pueda contar con un abogado defensor de su confianza, infringiendo el art. 5 del CPP, dejándole en absoluto estado de indefensión; b) No se lo citó con la querella interpuesta en su contra, tal como establece el art. 291 del CPP; c) No se le tomó su declaración, tal como señalan los arts. 84, 92, 93, 94, 95, 97 y 98, 100 del CPP, violando sus derechos a la defensa, debido proceso, presunción de inocencia y libertad, lo que constituye defecto absoluto sancionado con la nulidad, al amparo del art. 169 inc. 3) del CPP; d) Le imputaron sin contar con el acta de su declaración y recién en esta etapa le asignaron a un abogado defensor, quien sólo le representó en la audiencia cautelar sin realizar ninguna observación a la forma ilegal en la que fue tratado, violando el debido proceso consagrado en el art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE); e) El Juez cautelar se limitó a observar la falta de notificación con la imputación, más no realizó ningún otro control jurisdiccional de la investigación; f) Se le coartó su derecho a asumir defensa dentro de la etapa preparatoria; toda vez, que no contó con el apoyo de ningún familiar y a su Abogado Defensor no lo volvió a ver hasta la audiencia conclusiva, en la que este sólo hizo acto de representación, sin observar ninguna vulneración cometida en su contra, privándole de defensa técnica incumpliendo el mandato contenido en el art. 9 del CPP; y, g) El Tribunal de Sentencia mediante Resolución de 12 de junio de 2012, conminó al Ministerio Público para que en el plazo de ocho días adjunte a la acusación la declaración del imputado, reiterando dicho pedido el 21 de agosto del mismo año, concediéndole un nuevo plazo similar el 21 de marzo de 2013, volvió a conminar para que en el término de cuarenta y ocho horas subsane los graves errores del pliego acusatorio; y, ante la falta de respuesta radicó la causa, lesionando su derecho al debido proceso al omitir aplicar lo preceptuado por el art. 100 del CPP.


Denuncia defectos absolutos que los Vocales de la Sala Penal Segunda de Tarija resolvieron declarar sin lugar, bajo el argumento que las mismas debieron haberse interpuesto durante la etapa preparatoria, o en juicio en la fase de incidentes y excepciones, omisión que a criterio de las precitadas autoridades, impide la posibilidad de hacerlo en alzada, señalando además que se debe aparejar la documental y antecedentes a efectos de su probanza; sin considerar, por un parte, la existencia de defectos absolutos sancionados con la nulidad absoluta; y por otra, que en el memorial del recurso se habría hecho constar que se adjuntaron fotocopias del cuaderno de investigación, cuaderno de autos, acta de registro de juicio y de la Sentencia. Actuaciones que demuestran que el Tribunal de apelación desconoció la obligación de corregir de oficio la existencia de defectos absolutos, pese a la obligación que tiene de fundamentar sus resoluciones, pronunciándose sobre cada punto apelado, contradiciendo lo establecido en el Auto Supremo 193/2013 de 11 de julio, cuya doctrinal legal estaría referida a la ausencia de fundamentación en el Auto de Vista cuando se evidencia, que no se dio respuesta a todos los aspectos cuestionados en la apelación restringida.


I.1.2. Petitorio.


El recurrente solicita que se aplique correctamente el derecho, se admita el recurso de casación y se lo declare procedente, disponiéndose la nulidad del Auto de Vista impugnado.


I.2. Admisión del recurso.


Mediante Auto Supremo 138/2016-RA de 22 de febrero, cursante de fs. 354 358, este Tribunal admitió, uno de los tres motivos denunciados por el imputado Ángel Miranda Armella, en su recurso de casación, para su análisis de fondo.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:


II.1.Cuestiones incidentales y excepciones.


Durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral, las partes no opusieron incidentes ni excepciones, por lo que, no habiendo existido nada que considerar ni resolver sobre el particular, se prosiguió con su celebración hasta la emisión de la Sentencia.


II.2. De la Sentencia.


Por Sentencia 02/2015 de 24 de marzo (fs. 82 a 89),  el Tribunal de Sentencia de Bermejo del Distrito Judicial de Tarija,  declaró al imputado Ángel Miranda Armella, autor de la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado por el art. 308 Bis con la agravante del art. 310 inc. 3), ambos del CP; imponiéndole la pena de veinte años de presidio, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:


a) Se tiene probado que en el 2009, Ángel Miranda Armella se aprovechaba sexualmente de su hermana menor NN, le acariciaba, tocaba todo su cuerpo, sus partes íntimas, le desvestía, le sacaba el pantalón, él se bajaba el pantalón y luego tenía relaciones sexuales con ella causándole dolor, hechos que ocurrieron en varias oportunidades, en horas de la tarde cuando la menor retornaba del colegio y su madre no se encontraba en la casa. La víctima no contaba nada de lo que ocurría, hasta septiembre de 2010, cuando fue a la casa de su hermano Jorge Cata Armella.


b) La conducta del acusado se adecúa al tipo penal descrito por el art. 308 Bis, por cuanto tuvo relaciones sexuales con la menor NN, desde que ella tenía once años de edad, se consumó con el acceso carnal (penetración vaginal y anal), que se materializó a través de la desfloración antigua y presencia de un ano rosado hierémico, relajado de fácil distensibilidad, no constituyendo obstáculo a la penetración de algún elemento anatómico como un pene, conforme se describió el Médico Forense.


c) El accionar del imputado se basa en que era el único hermano que se quedaba en casa, mientras la madre no se encontraba en casa, en el vínculo de parentesco que inspiraba confianza y en el sentimiento de autoridad que ejercía sobre la menor, valiéndose de tales circunstancias, ésta no opuso resistencia tenaz al acto, al ser impúber y no alcanzaba a comprender los hechos que le ocurrían y que sólo se exteriorizó en pedidos de “no me hagas”, ignorados por el acusado.


d) La menor NN, en su declaración realizó una firme acusación contra su hermano y ésta sumada a otros indicios que son elementos de juicio importantes, pues no hay que olvidar que los delitos que atentan contra la libertad sexual se consuman en un marco de privacidad, que conspira habitualmente para la incorporación de elementos probatorios; por ello, el testimonio de la víctima adquiere plena prueba al no advertir interés y odio tendiente a perjudicar al imputado.


e) Finalmente, resulta inimaginable que alguien denuncie a un hermano, inventando episodios que lo exponen a la crítica y comentarios de sus conocidos, al margen de tener que ser sometida a exámenes e interrogatorios nada cómodos.


f) Es aplicable la agravante contenida en el art. 310 inc. 3) del CP, al haberse demostrado que Ángel Miranda Armella tuvo acceso carnal con la menor víctima, cuando ella tenía once a doce años de edad, quien es hermano de ella por parte de madre y tiene un parentesco sanguíneo de segundo grado.


II.3. De la apelación restringida.


Contra la mencionada Sentencia, el imputado Ángel Miranda Armella interpuso recurso de apelación restringida, del cual se pasaran a detallar los argumentos atinentes al motivo admitido, por ser de interés al caso de análisis:


Denuncia que en el presente caso se vulneró el debido proceso por las siguientes razones: a) Fue ilegalmente detenido sin mandamiento de aprehensión en su contra, tampoco le dieron lectura de sus derechos y garantías, provocando que no pueda contar con un abogado defensor de su confianza, infringiendo el art. 5 del CPP, dejándole en absoluto estado de indefensión; b) No se lo citó con la querella interpuesta en su contra, tal como establece el art. 291 del CPP; c) No se le tomó su declaración, tal como señalan los arts. 84, 92, 93, 94, 95, 97, 98 y 100 del CPP, violando sus derechos a la defensa, debido proceso, presunción de inocencia y libertad, lo que constituye defecto absoluto sancionado con la nulidad, al amparo del art. 169 inc. 3) del CPP; d) Le imputaron sin contar con el acta de su declaración y recién en ésta etapa le asignaron a un abogado defensor, quien sólo le representó en la audiencia cautelar sin realizar ninguna observación a la forma ilegal en la que fue tratado, violando el debido proceso consagrado en el art. 115 de la CPE; e) El Juez cautelar se limitó a observar la falta de notificación con la imputación, más no realizó ningún otro control jurisdiccional de la investigación; f) Se le coartó su derecho a asumir defensa dentro de la etapa preparatoria; toda vez, que no contó con el apoyo de ningún familiar y a su Abogado Defensor no lo volvió a ver hasta la audiencia conclusiva, en la cual este sólo hizo acto de representación sin observar ninguna vulneración cometida en su contra, privándole de defensa técnica, incumpliendo el mandato contenido en el art. 9 del CPP; y, g) El Tribunal de Sentencia, mediante Resolución de 12 de junio de 2012, conminó al Ministerio Público para que en el plazo de ocho días adjunte a la acusación, la declaración del imputado, reiterando dicho pedido el 21 de agosto del mismo año, concediéndole un nuevo plazo similar el 21 de marzo de 2013, volvió a conminar para que en el término de cuarenta y ocho horas subsane los graves errores del pliego acusatorio; y, ante la falta de respuesta radicó la causa, lesionando su derecho al debido proceso al omitir aplicar lo preceptuado por el art. 100 del CPP.


Con relación a ello, sostiene que a pesar que el Tribunal de Sentencia de Bermejo tenía conocimiento sobre la presencia de los defectos absolutos, puesto conminó al Ministerio Público para que subsane la acusación; sin embargo, ante la falta de respuesta decidió continuar con la secuencia procesal y radicar la causa, omitiendo observar; y, aplicar lo preceptuado por los arts. 1, 5, 6, 84, 92, 93, 94, 95, 97, 98 y 100 del CPP.


II.4. Del Auto de Vista impugnado.


La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, por Auto de Vista 73/2015 de 28 de octubre, declara sin lugar al recurso interpuesto y confirma la Sentencia impugnada, con los siguientes argumentos relativos al motivo admitido en el recurso de casación:


i) La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los proceso y en la especie, de la lectura del Acta de Registro de Juicio cursante a fs. 75 vta., en el acápite: “III. INCIDENTES Y EXCEPCIONES” (sic), la Jueza hizo constar que la defensa no presentó excepciones ni incidentes, de donde se tiene que no se incidentó la nulidad por defectos absolutos; por tanto, no existe fallo que resuelva los argumentos de la defensa técnica sujetos a contradictorio, mucho menos puede interponer apelación restringida, incidentando actos procesales, cuando no lo hizo durante la tramitación de la etapa preparatoria ni el juicio oral.


ii)  Dada cuenta que no resulta suficiente sustentar teóricamente la vulneración de un derecho; sino, que debe aparejar la documental; y, los antecedentes a efectos de su probanza y en el caso no ocurrió, dado que el apelante se limitó a efectuar su denuncia. Situación por la que se tiene infundado el agravio referido a vulneración del debido proceso.


III.  FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIÓN


Con la finalidad de cumplir la tarea de unificar la jurisprudencia contenida en el Auto de Vista ahora impugnado; a continuación se analizará el agravio denunciado por el recurrente que fue admitido en el Auto Supremo 138/2016-RA de 22 de febrero, referido que el Tribunal de apelación desconoció su obligación de corregir de oficio, la existencia de defectos absolutos ocurridos durante la etapa preparatoria, pese a la obligación que tiene de fundamentar sus resoluciones pronunciándose sobre cada punto apelado, bajo el argumento que dicha denuncia debió haberse realizado en esa etapa o en el juicio oral mediante la interposición de incidentes y excepciones. En consecuencia, en revisión de la Resolución dictada por el Tribunal de alzada, corresponde dilucidar si los extremos denunciados son evidentes y si constituyen contradicciones con el precedente invocado, a fin de dejar sin efecto el fallo impugnado o declarar infundado el recurso intentado.


III.1. Precedente contradictorio invocado.


El recurrente invocó el Auto Supremo 193/2013 de 11 de julio, cuya doctrina legal aplicable refiere lo siguiente: “Es una premisa consolidada que todo Auto de Vista se encuentre debidamente fundamentado y motivado, cumpliendo con los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; respondiendo y emitiendo los criterios jurídicos sobre cada punto impugnado que se encuentre en el recurso de apelación restringida.


En ese entendido, existe ausencia de fundamentación en el Auto de Vista cuando en el mismo se evidencia que el Tribunal de Alzada no se pronunció sobre todos los alegatos de los motivos en los que se fundó el recurso de apelación restringida, los cuales serán absueltos uno a uno con la debida fundamentación y en base a argumentos jurídicos individualizados y sólidos, a fin de que se pueda inferir una absolución con los criterios jurídicos correspondientes al fondo de los motivos de apelación, sin que la argumentación vertida sea evasiva o incongruente o haga alusión a aspectos distintos a los denunciados, toda vez que esa circunstancia deja en estado de indeterminación o incertidumbre a las partes, al no haberse absueltos de manera efectiva sus acusaciones, constituyéndose en vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio) que vulnera el artículo 124 del Código de Procedimiento Penal y que desconoce el artículo 398 del citado adjetivo penal. Por lo que, la ausencia de pronunciamiento de un aspecto reclamado se constituye en un defecto absoluto inconvalidable que vulnera el derecho a recurrir, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva”.


III.2. Sobre la nulidad de los actos procesales.


La nulidad procesal consiste en la privación de efectos a los actos procesales que adolecen de algún vicio en sus elementos esenciales y que por ello, carecen de aptitud para cumplir el fin para el que se hallan destinados.


En cuanto a la nulidad de los actos procesales, en la SC 1644/2004-R de 11 de octubre, se señaló lo siguiente la nulidad consiste en la ineficacia de los actos procesales que se han realizado con violación de los requisitos, formas o procedimientos que la ley procesal ha previsto para la validez de los mismos; a través de la nulidad se controla la regularidad de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso. Por regla general la nulidad procesal retrotrae el proceso al momento anterior al que se genera el vicio de procedimiento, es decir, la inobservancia de los requisitos, formas o procedimientos previstos por la Ley procesal, a esa regla se impone la excepción para los casos en los que al sustanciarse un incidente o trámite ajeno al asunto principal se produzca el vicio, o cuando una actuación procesal posterior no dependa del acto viciado, casos en los que el Juez puede disponer la anulación de algún acto procesal específico; empero, para ello el auto que declare la nulidad de obrados debe señalar con precisión la o las actuaciones que deben renovarse, de no especificarse se aplica la regla general de retrotraer el proceso al momento anterior al que se originó el vicio”. Es decir, la autoridad jurisdiccional debe observar y está obligada a cumplir las reglas que el legislador ha establecido para la tramitación de los procesos, asegurando el derecho al debido proceso y el principio de la seguridad jurídica (SC 0687/2005-R de 20 de junio).


A lo señalado, la SC 0731/2010-R de 26 de julio, agregó que: “…los presupuestos o antecedentes necesarios para que opere la nulidad procesal son: a) Principio de especificidad o legalidad, referida a que el acto procesal se haya realizado en violación de prescripciones legales, sancionadas con nulidad, es decir, que no basta que la ley prescriba una determinada formalidad para que su omisión o defecto origine la nulidad del acto o procedimiento, por cuanto ella debe ser expresa, específica, porque ningún trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no está expresamente determinada por la ley, en otros términos No hay nulidad, sin ley específica que la establezca (Eduardo Couture, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, p. 386); b) Principio de finalidad del acto, la finalidad del acto no debe interpretarse desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntando a la función del acto (Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, T. IV p. 145), dando a entender que no basta la sanción legal específica para declarar la nulidad de un acto, ya que ésta no se podrá declarar, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a la que estaba destinada; c) Principio de trascendencia, este presupuesto nos indica que no puede admitirse el pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma, o para satisfacer pruritos formales, como señala Couture (op. cit. p. 390), esto significa que quien solicita nulidad debe probar que la misma le ocasionó perjuicio cierto e irreparable, que solo puede subsanarse mediante la declaración de nulidad, es decir demostrar cuál es el agravio que le causa el acto irregularmente cumplido y si éste es cierto e irreparable; y, d) Principio de convalidación, en principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento (Couture op. cit., p. 391), dando a conocer que aún en el supuesto de concurrir en un determinado caso los otros presupuestos de la nulidad, ésta no podrá ser declarada si es que el interesado consintió expresa o tácitamente el acto defectuoso, la primera cuando la parte que se cree perjudicada se presenta al proceso ratificando el acto viciado, y la segunda cuando en conocimiento del acto defectuoso, no lo impugna por los medios idóneos (incidentes, recursos, etc.), dentro del plazo legal (Antezana Palacios Alfredo, “Nulidades Procesales”).


En concordancia con éste último principio se tiene a la impugnación tardía de las nulidades, que siguiendo al mismo autor Couture, op. cit. p. 396, se da en cuatro supuestos: 1) Cuando la parte que tiene en su mano el medio de impugnación de una sentencia y no lo hace valer en el tiempo y en la forma adecuada, presta su conformidad a los vicios del procedimiento, y en ese caso su conformidad trae aparejada la aceptación; 2) Si tiene conocimiento de la nulidad durante el juicio y no la impugna mediante recurso, la nulidad queda convalidada; 3) Si vencido el plazo del recurso y pudiéndola atacar mediante un incidente, deja concluirse el juicio sin promoverlo, también consiente, y; 4) Pudiendo promover un juicio ordinario, hace expresa declaración de que renuncia a él, también debe reputarse que con su conformidad convalida los vicios y errores que pudieran existir en el proceso.


Supuestos relacionados con el principio de preclusión, entendido como la clausura definitiva de cada una de la etapas procesales, impidiéndose el regreso a fases y momentos procesales ya extinguidos o consumados; por lo mismo, se encuentra también en relación con el art. 15 de la Ley de Organización Judicial abrogada (LOJabrg), que establece: Los tribunales y jueces de alzada en relación con los de primera instancia y los de casación respecto de aquellos, están obligados a revisar los procesos de oficio, a tiempo de conocer una causa, si los jueces y funcionarios observaron los plazos y las leyes que norma la tramitación y conclusión de los procesos para aplicar en su caso las sanciones pertinentes, facultando así a los tribunales de manera general a declarar nulos los actos procesales en los que se adviertan vicios procesales. En ese contexto, el art. 251 del CPC dispone que: Ningún trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no estuviera expresamente determinada por ley cuya previsión -como manifestación legal del principio de especificad- señala el marco al que debe someterse el tribunal de casación o nulidad, sin perjuicio de la aplicación del art. 252 del mismo Código, que dispone que el juez o tribunal de casación anulará de oficio todo proceso en el que se encontraren infracciones que interesan al orden público, norma concordante con el art. 90 del CPC; en ese mismo sentido, el art. 247 de la LOJabrg, determina que la nulidad o reposición de obrados sólo será procedente por falta de citación con la demanda, notificación con la apertura del término de prueba y notificación con la sentencia previsiones normativas aplicables cuando el perjudicado plantea impugnación, ya que si bien estos actos pueden ser invalidados también pueden ser convalidados.


De lo que se colige, que toda nulidad debe ser reclamada oportunamente a través de los recursos e incidentes que la ley procesal establece como medios idóneos y válidos para dejar sin efecto el acto procesal afectado de nulidad, más cuando se tuvo conocimiento del proceso y asumió defensa utilizando esos medios de defensa al interior del proceso, dicho en otros términos, un acto procesal es susceptible de nulidad solo cuando es reclamado oportunamente o cuando el litigante no tuvo conocimiento de la existencia del proceso, hecho que le causo indefensión, afectando su derecho a la defensa, razonando en contrario, no se puede solicitar la nulidad cuando teniendo conocimiento del proceso y asumiendo defensa dentro del mismo, no interpuso incidente alguno contra el acto procesal objetado de nulidad, dejando ver a la autoridad judicial, que ese acto se encuentra plenamente consentido o convalidado, mereciendo en consecuencia su improcedencia”.


Siempre con relación al mismo tema, relativo a la nulidad de los actos procesales, la SC 0242/2011-R de 16 de marzo, añadió lo que sigue: “...quien pretenda la nulidad debe tener un interés legítimo y ser el directo perjudicado con el supuesto acto viciado de nulidad, es decir, que para poder argüir la nulidad por vicios procesales el impetrante debe ser el agraviado por dicho acto.


En síntesis, el que demande por vicios procesales, para que su incidente sea considerado por la autoridad judicial, debe tomar en cuenta las siguientes condiciones: 1) El acto procesal denunciado de viciado le debe haber causado gravamen y perjuicio personal y directo; 2) El vicio procesal debe haberle colocado en un verdadero estado de indefensión; 3) El perjuicio debe ser cierto, concreto, real, grave y además demostrable; 4) El vicio procesal debió ser argüido oportunamente y en la etapa procesal correspondiente; y, 5) No se debe haber convalidado ni consentido con el acto impugnado de nulidad. La no concurrencia de estas condiciones, dan lugar al rechazo del pedido o incidente de nulidad.


Dichas condiciones deberán ser explicadas, además, por el incidentista en su solicitud, señalando, en forma concreta, clara y precisa, la existencia del perjuicio que le haya causado el acto impugnado; deberá mencionar y demostrar expresamente, los medios de defensa de los que se ha visto privado de oponer o las que no ha podido ejercitar con la amplitud debida, ya que la sanción de nulidad debe tener un fin práctico y no meramente teórico o académico, pues, no basta la invocación genérica a la lesión al derecho a la defensa, por ejemplo, sino que  el perjuicio debe ser cierto, concreto, real y además grave, ya que las normas procesales sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar los procesos o entorpecer de resolución”.


De la jurisprudencia constitucional glosada precedentemente, es posible concluir que para evitar impugnaciones en casación sobre hechos pasados y derechos precluidos, las partes en las etapas preparatorias, intermedia del juicio oral o de los recursos y en ejecución de Sentencia, deben ejercer las acciones que en cada acto procesal se encuentran previstas, así como los recursos a su alcance, pues la omisión de uno de ellos tiene el efecto jurídico de no retroceder al acto consumado por la preclusión del derecho con relación a la parte que no ha ejercido las acciones o recursos legales oportunamente.


Así, en la etapa preparatoria las partes controlan directamente las actividades de la investigación; y, cuando consideran que se hubiere vulnerado un precepto legal o norma constitucional, tienen previsto la interposición de excepciones y/o incidentes, así como los recursos ante el fiscal y juez de instrucción, este último revestido de la facultad de controlar la legalidad y constitucionalidad de las funciones a cargo del Ministerio Público; y, de la Policía durante la investigación.


En el juicio oral, las partes tienen también a su alcance la posibilidad de interposición de excepciones, incidentes o recursos; e incluso, ante la negativa a su pretensión pueden hacer reserva de recurrir contra las determinaciones asumidas durante el juicio oral, los cuales una vez hechos uso, abren la competencia de las autoridades jurisdiccionales de alzada para que en etapa de recursos conozcan; y, resuelvan lo reclamado oportunamente y no reparadamente, ya sea en apelación restringida que sirve para el control de puro derecho sobre los actos procesales y la actividad jurisdiccional; o en el recurso incidental, en el que  se pueda acompañar pruebas para que el Tribunal de alzada pueda valorar las mismas y dictar la resolución respectiva, mientras que el recurso de casación se encuentra diseñado para uniformar la jurisprudencia penal y evitar la interpretación y aplicación contradictoria de normas adjetivas y sustantivas.


III.3. Análisis del caso concreto.


Previo a ingresar al análisis del caso concreto, corresponde señalar que la Constitución Política del Estado reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en un fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados por la Constitución. 


Entre los elementos constitutivos del debido proceso, se encuentra el derecho a recurrir de los fallos, íntimamente vinculado a la tutela judicial efectiva que supone el acceso a los órganos de justicia con la posibilidad de reclamar la apertura de un proceso para obtener una resolución motivada que exponga de forma clara, concreta  y precisa los argumentos que llevaron al juez o tribunal a resolver el caso, respondiendo a todos los aspectos demandados o cuestionados sobre una petición, la misma que debe ser coherente con el ordenamiento jurídico; en dicho supuesto, el derecho al debido proceso se tendrá cumplido y con ello el derecho de recurrir y por supuesto la tutela judicial efectiva, derechos garantizados por los arts. 115 y 119 de la CPE, art. 394 del CPP y art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.


Dicho ello, corresponde a continuación ingresar al análisis de lo demandado, lo que se circunscribe a la denuncia realizada por el recurrente Ángel Miranda Armella, en sentido que, a tiempo de interponer recurso de apelación restringida, denunció que en la etapa preparatoria: a) Fue ilegalmente detenido sin mandamiento de aprehensión en su contra; tampoco, le dieron lectura de sus derechos y garantías, provocando que no pueda contar con un abogado defensor de su confianza, infringiendo el art. 5 del CPP, dejándole en absoluto estado de indefensión; b) No se lo citó con la querella interpuesta en su contra, tal como establece el art. 291 del CPP; c) No se le tomó su declaración, tal como señalan los arts. 84, 92, 93, 94, 95, 97, 98 y 100 del CPP, violando sus derechos a la defensa, debido proceso, presunción de inocencia y libertad, lo que constituye defecto absoluto sancionado con la nulidad, al amparo del art. 169 inc. 3) del CPP; d) Le imputaron sin contar con el acta de su declaración y recién en esta etapa le asignaron a un abogado defensor, quien sólo le representó en la audiencia cautelar sin realizar ninguna observación a la forma ilegal en la que fue tratado, violando el debido proceso consagrado en el art. 115 de la CPE; e) El Juez cautelar se limitó a observar la falta de notificación con la imputación, más no realizó ningún otro control jurisdiccional de la investigación; f) Se le coartó su derecho a asumir defensa dentro de la etapa preparatoria; toda vez, que no contó con el apoyo de ningún familiar y a su Abogado Defensor no lo volvió a ver hasta la audiencia conclusiva, en la que éste sólo hizo acto de representación sin observar ninguna vulneración cometida en su contra, privándole de defensa técnica, incumpliendo el mandato contenido en el art. 9 del CPP; y, g) El Tribunal de Sentencia, mediante Resolución de 12 de junio de 2012, conminó al Ministerio Público para que en el plazo de ocho días adjunte a la acusación, la declaración del imputado; reiterando dicho pedido, el 21 de agosto del mismo año, concediéndole un nuevo plazo similar; el 21 de marzo de 2013, volvió a conminar para que en el término de cuarenta y ocho horas subsane los graves errores del pliego acusatorio, y ante la falta de respuesta radicó la causa, lesionando su derecho al debido proceso al omitir aplicar lo preceptuado por el art. 100 del CPP.


Denuncias concebidas por el ahora recurrente como defectos absolutos que, a su decir, los Vocales de la Sala Penal Segunda del Distrito Judicial de Tarija, resolvieron declarar sin lugar, bajo el argumento que debieron haberse interpuesto durante la etapa preparatoria o en juicio en la fase de incidentes y excepciones, omisión que impediría la posibilidad de hacerlo en alzada, señalando además que quien recurre de apelación debe aparejar la documental y antecedentes a efectos de su probanza. Actuaciones que según el apelante, demuestran que el Tribunal de apelación desconoció su obligación de corregir de oficio la existencia de defectos absolutos pese a su deber de fundamentación de sus resoluciones, pronunciándose sobre cada punto apelado; y, que ello implicaría una contradicción con lo establecido en el Auto Supremo 193/2013 de 11 de julio, cuya doctrinal legal estaría referida a la ausencia de fundamentación en el Auto de Vista cuando se evidencia, que no se dio respuesta a todos los aspectos cuestionados en la apelación restringida.


Ahora bien, conforme a la jurisprudencia constitucional y a la doctrina legal expuesta en el Fundamento III.2 de la presente Resolución, se tiene que la nulidad de los actuados procesales, corresponderá en aquellos casos en los que se constate que éstos se hubieren realizado con violación de los requisitos, formas o procedimiento que la ley procesal previó para su validez, ello bajo la pretensión de asegurar el ejercicio pleno del debido proceso y de regular la actuación procesal ante la inobservancia de los requisitos, formas o procedimientos previstos por la ley procesal penal. En ese orden, conforme se desarrolló en la SC 0731/2010-R, para que opere la nulidad procesal deben cumplirse algunos presupuestos necesarios, ligados a principios procesales, como son los de especificidad o legalidad, finalidad del acto, trascendencia; y, el de convalidación.


Por ser de interés al tema analizado, resulta necesario revisar el principio de convalidación, puesto que de su naturaleza jurídica se puede extraer que toda nulidad se convalida por el consentimiento; es decir, que aún en el supuesto de concurrir en un determinado caso, los presupuestos de la nulidad ésta no podrá ser declarada si es que el interesado consintió expresa o tácitamente el acto defectuoso; la primera, en el caso que la parte que se cree perjudicada se presenta al proceso ratificando el acto viciado; y la segunda, cuando en conocimiento del acto defectuoso, no lo impugna por los medios idóneos (incidentes, excepciones, recursos, etc.) dentro de los plazos legales.


Así en el caso, se evidencia que el recurrente planteó su denuncia de defectos absolutos en los que se hubiera incurrido durante la etapa preparatoria, a tiempo de interponer su apelación restringida, remontándose su reclamo a los actuados procesales producidos desde el momento de su detención, la cual denuncia que se operó sin mandamiento legal que lo permita y que no se le dio lectura de sus derechos y garantías, que no se le citó con la querella y tampoco se le hubiera tomado su declaración, que se le imputó sin contar con el acta de su declaración y que recién en dicha etapa se le habría asignado a un abogado defensor; que en la etapa preparatoria no contó con el apoyo de ningún familiar y otras irregularidades que ocurrieron durante la etapa preparatoria; alegando que el Juez cautelar no realizó un control jurisdiccional de la investigación. Denuncias, todas que se refieren a una etapa el proceso penal que ya se encuentra precluida, al haberse sustanciado posteriormente el juicio oral y pronunciado la Sentencia correspondiente.


Tal como se desprende de la jurisprudencia glosada en el Fundamento III.2, quien demande por vicios procesales, debe imprescindiblemente demostrar que el acto procesal denunciado le cause gravamen y perjuicio personal y directo; pero además demostrar que dicho vicio le colocó en un verdadero estado de indefensión, lo que no se llegó a demostrar en la especie; pues al contrario, el imputado tenía a su alcance los medios y recursos legales para reclamar los extremos que ahora denuncia mediante los incidentes y excepciones puestos a su alcance por la norma procesal penal; de otro lado, debe le corresponderá acreditar que el perjuicio sea cierto, concreto, real, grave y además demostrable y que el vicio procesal hubiere sido argüido oportunamente en la etapa procesal correspondiente, requisito este último que tampoco fue acatado, dado que tanto en la etapa preparatoria como en el juicio oral, el acusado, bien pudo haber incidentado a efectos de la reparación de los derechos fundamentales que consideraba se habían vulnerado, puesto que si tenía conocimiento de los actos supuestamente viciados de nulidad, durante el juicio oral, empero, no los impugnó mediante los medios a su alcance, dicha nulidad quedó convalidada; al haber consentido los actos impugnados, al no haberlos reclamado oportunamente, provocando que la autoridad jurisdiccional omita referirse a los mismos y que no exista la emisión de ninguna resolución que atienda el petitorio y menos una reserva de recurrir de la determinación que hubiere sido asumida y que causare algún agravio; haciéndolo de manera incorrecta recién en la etapa recursiva de apelación restringida; cuando los actos ha fueron convalidados anteriormente y su derecho de reclamar había precluido.


En consecuencia, la no concurrencia de todos los requisitos previstos y desarrollados detalladamente en las SSCC 0731/2010-R de 26 de julio y 0242/2011-R de 16 de marzo, dan lugar al rechazo del pedido de nulidad del recurrente; al no ser la etapa de apelación y menos la casacional, las idóneas para la reparación directa de supuestos defectos acaecidos durante la etapa preparatoria que no fueron reclamados en su oportunidad, lo que dio lugar a la convalidación del acto procesal; no siendo viable en la presente problemática, la aplicación de lo preceptuado por el art. 252 del CPP, en cuyo contenido dispone que el Juez o Tribunal de casación anulara de oficio todo proceso en el que se encontraren infracciones que interesan al orden público, pues si bien, dichos actos pueden ser invalidados también pueden ser convalidados.


De la revisión de los argumentos del fallo pronunciado en alzada, se evidencia que éste, de manera acertada y coherente con las normas legales en vigencia, línea jurisprudencial establecida al efecto y doctrina legal, señaló que la nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los proceso, y en la especie, de la lectura del Acta de Registro de Juicio, cursante a fs. 75 vta., en el acápite: “III. INCIDENTES Y EXCEPCIONES” (sic), la Jueza hizo constar que la defensa no presentó excepciones ni incidentes; de donde se tiene que no se incidentó la nulidad por defectos absolutos; por tanto, no existe fallo que resuelva los argumentos de la defensa técnica sujetos a contradictorio, mucho menos puede interponer apelación restringida, incidentando actos procesales, cuando no lo hizo durante la tramitación de la etapa preparatoria ni el juicio oral; respuesta que responde a los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación restringida interpuesta por el imputado Ángel Miranda Armella, que no constituye criterio aislado, arbitrario u oficiosamente expresados; sino, que representan una respuesta acorde a lo dispuesto por el art. 398 del CPP, que establece los razonamientos jurídicos que absuelven de manera puntual y objetiva, el punto impugnado, sin que se advierta ninguna situación violatoria al debido proceso, resolviendo los extremos expuestos en el recurso de apelación con relación a los defectos detectados, expresando los conceptos jurídicos esenciales que garantizan su comprensión cabal, cuyo posicionamiento firme manifiesta certidumbre.


Finalmente y de acuerdo a la previsión de los arts. 416 y 417 del CPP, los fundamentos advertidos, evidencian que el sentido jurídico asignado en la Resolución impugnada, no contradice el precedente invocado en el recurso de casación, como es el Auto Supremo 193/2013 de 11 de julio, cuya doctrina legal esbozada, acogió la doctrina legal establecida sobre la debida motivación de los fallos judiciales emitidos en apelación; por lo que, el motivo del recurso vinculado a las supuestas situaciones defectuosas denunciadas, carecen de mérito, deviniendo el recurso en infundado.


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Ángel Miranda Armella.


Regístrese, hágase saber y devuélvase.


Firmado


Magistrada Relatora Dra. Maritza Suntura Juaniquina

Magistrada Dra. Norka N. Mercado Guzmán 

Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos

SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA