TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 172/2016-RRC

Sucre, 08 de marzo de 2016


Expediente                        : La Paz 125/2015

Parte Acusadora                : Hialmar Ernesto Tejerina Endara

Parte Imputada        : David Vera España Quisbert

Delito                                        : Cheque en Descubierto

Magistrada Relatora                : Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán


RESULTANDO


Por memorial presentado el 27 de julio de 2015, cursante de fs. 584 a 599 vta., David Vera España Quisbert, interpone recurso de casación, impugnando el Auto de Vista 27/2015 de 29 de abril, de fs. 504 a 511 vta., pronunciado por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso penal seguido por Hialmar Ernesto Tejerina Endara contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Cheque en Descubierto, previsto y sancionado por el art. 204 del Código Penal (CP).


I. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1. Antecedentes.


a) Por Sentencia 13/2013 de 22 de octubre (fs. 346 a 350), el Juez Sexto de Sentencia en lo Penal del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a David Vera España Quisbert, autor de la comisión del delito de Cheque en Descubierto, previsto y sancionado por el art. 204 del CP, imponiéndole la pena de tres años y tres meses de reclusión, más el pago de cien días multa a razón de Bs. 5.- (cinco bolivianos) por día, resarcimiento del daño civil y costas a favor de la parte querellante.


b) Contra la mencionada Sentencia y el Auto de Complementación y Enmienda de 24 de octubre de 2013 (fs. 355 a 356), el imputado David Vera España Quisbert, interpuso recurso de apelación restringida, motivando el pronunciamiento del Auto de Vista 24/2014 de 9 de abril (fs. 447 a 452) que fue dejado sin efecto por Auto Supremo 645/2014-RRC de 27 de noviembre (fs. 491 a 499); en cuyo mérito, la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dictó el Auto de Vista 27/2015 de 29 de abril, por el cual declaró improcedentes los motivos planteados en el citado recurso y confirmó la Sentencia, motivando la formulación de recurso de casación.


I.2. De los motivos del recurso de casación.


Del recurso de casación y el Auto Supremo 648/2015-RA de 26 de noviembre, de fs. 612 a 616 vta., se tienen los siguientes motivos a ser analizados:


1) El recurrente denuncia la inobservancia de la Ley Sustantiva con relación a la aplicación de los arts. 37, 38 y 40 del CP, refiere que el Tribunal de alzada amparado en el Auto Supremo 167/2013 de 13 de junio, pretendió complementar o subsanar la falta de fundamentación de la pena, sin examinar cada uno de los elementos de prueba de cargo y descargo, para deducir: i) Que su persona no cuenta con antecedentes penales ni policiales, con anterioridad al hecho y no implica peligro para la sociedad o la víctima; ii) El informe pericial evidencia que no se consignó la fecha y monto de dinero en el cheque, no siendo posible determinar el daño económico a la víctima, acreditándose que el cheque fue otorgado en garantía; iii) La víctima reconoció que fue una tercera persona quien consignó la fecha y monto girado, que implica un reconocimiento de que el cheque fue otorgado en garantía; argumentos que no ameritaban la imposición de una pena tan gravosa por el hecho de no tener  la intención de resarcir el daño causado; concluyéndose que no se examinó cada una de las circunstancias previstas en los arts. 37 y 38 del CP, argumenta que los precedentes contradictorios fueron invocados a momento de interponer el recurso de apelación restringida.


1) Además, el recurrente alega: “Nulidad sobreviniente por omisión de notificación a las partes con la Radicatoria y nombramiento de Vocal Relator violando lo establecido en el Art. 169 Num. 3 del C.P.P.” (sic), porque una vez emitido el Auto Supremo 645/2014 de 27 de noviembre y remitido el caso a la Sala Penal Tercera, se dispuso mediante decreto el cumplimiento de las formalidades de notificación a las partes procesales, diligencia no cumplida que restringió la posibilidad de asumir defensa y ejercitar su derecho a interponer la demanda de recusación si el caso ameritaba, hecho que constituye vulneración a su derecho a la defensa, seguridad jurídica y tutela judicial efectiva y el principio de publicidad de los actos procesales; hecho que constituye defecto absoluto conforme lo establece el art. 169 inc. 3) del CPP.


I.1.2. Petitorio.


El recurrente solicita “se ADMITA el presente recurso y en consecuencia, analizando las contradicciones señaladas, dicten Auto Supremo DEJANDO SIN EFECTO el fallo que motiva el presente recurso, para que el Tribunal de Alzada, pronuncie nueva Resolución de acuerdo a la Doctrina Legal Establecida” (sic).


I.2. Admisión del recurso.


Por Auto Supremo 648/2015-RA de 26 de noviembre, este Tribunal declaró admisible el recurso de casación interpuesto por David Vera España Quisbert, únicamente para el análisis de fondo de los dos motivos identificados precedentemente.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


De la revisión de los antecedentes venidos en casación y establecido el ámbito de análisis del recurso, se establece lo siguiente:


II.1. De la Sentencia.


El Juez Sexto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en el apartado “FUNDAMENTACIÓN PROBATORÍA INTELECTIVA Y JURÍDICA, conclusión séptima”, en cuanto a la imposición de la pena, puntualizó que se debe tomar en cuenta la personalidad del autor, su situación social, la gravedad y consecuencias del hecho, como prevén los arts. 37, 38 y 39 del CP, agregando que, el imputado es una persona que se dedica al comercio hace varios años, por lo que no puede decirse que actuó con impericia o imprudencia.


II.2.Recurso de apelación restringida.


Contra la mencionada Sentencia, el imputado formuló recurso de apelación restringida, argumentando la violación del art. 370 inc. 1) del CPP, por inobservancia en la aplicación de las normas sustantivas, previstas por los arts. 37, 38 y 40 del CP, respecto a la imposición de la pena; habida cuenta que la Sentencia de manera forzada y sin justificación, le aplica una pena alta, sin tomar en cuenta la concurrencia de circunstancias que le favorecen, tales como que tiene actividad laboral, familia, no cuenta con antecedentes penales ni policiales, su conducta precedente, que fue su primer delito y la falta de parentesco o amistad con el querellante, correspondiendo en consecuencia atenuarse la pena.


II.3.Del Auto de Vista impugnado.


La apelación restringida fue resuelta por el Auto de Vista 24/2014 de 9 de abril que fue dejado sin efecto por Auto Supremo 645/2014-RRC de 27 de noviembre, razón por la cual, el Tribunal de alzada emitió el Auto de Vista 27/2015 de 29 de abril, que resolvió bajo el siguiente razonamiento:


La pena aplicada por la autoridad judicial del A quo es morigerada, en base al límite mínimo y máximo del ilícito determinado, lo mismo en cuanto a la multa impuesta, bajo el argumento de que David Vera España Quisbert, tiene 40 años de edad, casado, comerciante, una persona madura y con conocimiento de lo que es legal o ilegal; titular de una cuenta corriente en el Banco Bisa (se entiende por lógica que tiene conocimiento pleno respecto al uso del talonario de cheques, requisitos de su llenado y su giro, lo mismo que tiene conocimiento pleno que no podía haber girado sin tener la suficiente previsión de fondos). También, refiere que suma la situación económica de comerciante; la gravedad y extensión del daño causado que sería de gran magnitud por el monto que encierra el titulo valor; asimismo, señala que no es aplicable al caso presente el art. 39 del CP, porque es aplicable a los delitos sancionados con penas privativas de libertad de presidio y que tampoco es viable considerar el art. 40 del CP, porque no se ha demostrado que el acusado haya obrado por motivo honorable, impulsado por la miseria y otras circunstancias atenuantes, no existe actos de arrepentimiento ni reparación del daño causado y que no se tiene demostrado otros antecedentes.


III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES


En el caso presente el recurrente denuncia la inobservancia de la ley sustantiva, con relación a la aplicación de los arts. 37, 38 y 40 del CP, al no ameritar la imposición de una pena tan gravosa; y que emitido el decreto de cumplimiento de una anterior resolución emitida por esta Sala, no se efectivizó la correspondiente diligencia, restringiendo sus derechos como el interponer demanda de recusación si el caso ameritaba; por lo que corresponde resolver ambas problemáticas.


III.1. En cuanto a la denuncia relativa a la fijación de la pena.


En el primer motivo, el recurrente denuncia la inobservancia de la ley sustantiva con relación a la aplicación de los arts. 37, 38 y 40 del CP, bajo el argumento de que el Tribunal de alzada amparado en el Auto Supremo 167/2013 de 13 de junio, pretendió complementar o subsanar la falta de fundamentación de la pena, sin examinar cada uno de los elementos de prueba de cargo y descargo, para deducir: i) Que su persona no cuenta con antecedentes penales ni policiales, con anterioridad al hecho y no implica peligro para la sociedad o la víctima; ii) El informe pericial evidencia que no se consignó la fecha y monto de dinero en el cheque, no siendo posible determinar el daño económico a la víctima, acreditándose que el cheque fue otorgado en garantía; iii) La víctima reconoció que fue una tercera persona quien consignó la fecha y monto girado, que implica un reconocimiento de que el cheque fue otorgado en garantía; argumentos que no ameritaban la imposición de una pena tan gravosa por el hecho de no tener la intención de resarcir el daño causado; concluyéndose que no se examinó cada una de las circunstancias previstas en los arts. 37 y 38 del CP.


En el caso presente, se advierte de la revisión de los antecedentes venidos en casación, que dentro del proceso penal seguido contra del recurrente, en Sentencia en cuanto a la imposición de la pena, se estableció que se debía tomar en cuenta la personalidad del autor, su situación social, la gravedad y consecuencias del hecho, señalando simplemente que el imputado era una persona que se dedicaba al comercio hace varios años, por lo que no podía decirse que actuó con impericia o imprudencia. Determinación judicial, que ameritó la interposición del recurso de apelación restringida por parte del imputado, bajo el fundamento de que se vulneró el art. 370 inc. 1) del CPP, por inobservancia en la aplicación de las normas sustantivas, previstas por los arts. 37, 38 y 40 del CP, respecto a la imposición de la pena; aplicando una pena alta y sin justificación, y sin tomar en cuenta su actividad laboral, familia, la inexistencia de antecedentes penales ni policiales, su conducta precedente, la falta de parentesco o amistad con el querellante.


En respuesta, el Tribunal de alzada a través del Auto de Vista 24/2014 de 9 de abril, en relación a lo denunciado, precisó que la imposición de la pena se encontraba dentro de los límites legales, además, en sus fundamentos se tomó en cuenta los arts. 37, 38 y 39 del CP y en atención a la personalidad del imputado. Con esos antecedentes, el imputado interpuso recurso de casación, que fue resuelto por el Auto Supremo 645/2014-RRC de 27 de noviembre, que con relación  a la temática relativa a la fijación de la pena precisó que: “Como se advierte, la Sentencia no justificó debidamente la pena impuesta al imputado conforme prevén los art. 37 y siguientes del CP y los arts. 124 y 359 del CPP, norma procesal última que señala en su parte pertinente: `El tribunal valorará las pruebas producidas durante el juicio de un modo integral conforme a las reglas de la sana crítica y expondrá los razonamientos en que fundamenta su decisión (…) Los jueces deliberarán y votarán respecto de todas las cuestiones, en el siguiente orden: (…) 3) La imposición de la pena aplicable´ (El resaltado es nuestro).


Obligación soslayada por el Juzgador en Sentencia, habida cuenta que se limitó a realizar una mera enunciación genérica de que estaría tomando en cuenta la personalidad del autor, su situación social, la gravedad y consecuencias del hecho, sin la explicación y aplicación efectiva de esas circunstancias al caso concreto, argumento subjetivo que no satisface una verdadera fundamentación conforme la exigencia de la norma y la doctrina legal antes expuestas, al haber quedado las razones para la imposición de la pena, en el fuero interno del juzgador, lo que es inadmisible en el sistema acusatorio, pues aun haciendo un esfuerzo para comprender las razones del por qué se condenó al imputado a la pena de tres años y tres meses (casi el máximo del límite legal) ello no es posible, debido a la escasa, por decir lo menos, fundamentación de la Sentencia.


En todo caso y estando obligados a `presumir´ que para el juzgador, el hecho y sus consecuencias le resultaron de gravedad y que tomando en cuenta la personalidad del autor y las circunstancias del hecho, no podía imponerse una pena menor; sin embargo, debió explicar y dejar sentado, por qué considera la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias del delito, conforme a los parámetros previstos por los arts. 37 y 38 del CP, en su criterio inciden de una u otra manera en la fijación de la pena, de tal suerte que las partes y en particular el imputado, tenga el convencimiento de que la pena responde a los criterios que la fundan y que se tomó en cuenta no sólo el delito y sus consecuencias, sino los otros factores que hacen que la sanción penal cumpla sus finalidades; y en consecuencia, que la pena impuesta es la correcta o justa, en la medida que es razonable y proporcional. Aspectos que fueron completamente omitidos por el Juzgador y que evidentemente vician la imposición de la pena, por su carencia de motivación.


Sobre la facultad del Tribunal de alzada cuando verifica el incumplimiento de los presupuestos de la fijación de la pena, se reitera que corresponde reparar el defecto en forma directa, en aplicación de lo previsto por el art. 414 del CPP, entendimiento asumido por este Tribunal en el Auto Supremo 038/2013-RRC ya citado y reiterado en el Auto Supremo 167/2013-RRC de 13 de junio, en el que incluso se sentó doctrina en sentido de que es posible modificar el quantum de la pena; en este caso y tomando en cuenta el motivo traído a análisis por el recurrente, al evidenciar el Tribunal de alzada defectuosa o carencia de fundamentación de la pena y que la misma incide en su imposición, puede complementar la fundamentación y en su caso modificar la sanción, dando estricta aplicación al art. 414 del CPP que señala: `Los errores de derecho en la fundamentación de la resolución impugnada, que no hayan influido en la parte dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos en la nueva sentencia, así como los errores u omisiones formales y los que se refieran a la imposición o el cómputo de penas. Asimismo, el tribunal, sin anular la sentencia recurrida, podrá realizar una fundamentación complementaria.` (Lo resaltado nos corresponde).


En consecuencia, lo esgrimido por el Tribunal de alzada de que se observó la ley sustantiva penal y que se cumplió la doctrina legal invocada por el apelante, no es evidente, no habiendo ejercido un control adecuado de la labor del Juez, lo que indudablemente contradice la doctrina legal invocada por el recurrente, deviniendo este motivo también en fundado”.


De la comprensión del fallo glosado, se tiene que esta Sala ante la constatación de falta de fundamentación de la pena en la sentencia, dispuso que el Tribunal de alzada proceda a reparar el defecto en forma directa, en aplicación de lo previsto por el art. 414 del CPP, a través de la complementación respectiva, incluso con la posibilidad de modificar el quantum de la pena, constatándose que en cumplimiento de ese fallo, el Tribunal de alzada, a través del Auto de Vista impugnado, resolvió que la pena aplicada por el Juez de Sentencia era morigerada, bajo la justificación de que David Vera España Quisbert, tiene 40 años de edad, casado, comerciante, una persona madura y con conocimiento de lo que es legal o ilegal; titular de una cuenta corriente en el Banco Bisa (se entiende por lógica que tiene conocimiento pleno respecto al uso del talonario de cheques, requisitos de su llenado y su giro, lo mismo que tiene conocimiento pleno que no podía haber girado sin tener la suficiente previsión de fondos), refiriendo también a la situación económica de comerciante; la gravedad y extensión del daño causado que sería de gran magnitud por el monto que encierra el titulo valor; sin que resulte aplicable al caso el art. 39 del CP, al estar referido a los delitos sancionados con penas privativas de libertad de presidio y que tampoco era viable considerar el art. 40 del CP, porque no se demostró que el imputado haya obrado por motivo honorable, impulsado por la miseria y otras circunstancias atenuantes, sin que existan actos de arrepentimiento ni reparación del daño causado y que no se tiene demostrado otros antecedentes.


Ahora bien, en ese contexto, considerando las denuncias del recurso de casación y el contenido del Auto de Vista impugnado, se advierte que el Tribunal de alzada, conforme lo dispuesto por este Tribunal realizó una complementación a la fijación de la pena a través de una correcta fundamentación y motivación de manera concisa y clara, en términos del art. 124 del CPP, con determinaciones que justifican razonablemente la pena aplicada; es decir, que el Tribunal de apelación no incurrió en una apreciación genérica, ni en defectos de fundamentación como afirma el recurrente, más si se considera que la pena prevista por el delito de Cheque en Descubierto, conforme el art. 204 del CP, es de un año a cuatro años de reclusión y una multa de treinta a cien días, resultando que en el presente caso, el imputado fue condenado a una pena de tres años y tres meses de reclusión, más el pago de cien días multa a razón de Bs. 5.- (cinco bolivianos) por día, es decir dentro de los límites establecidos por la norma sustantiva; siendo pertinente destacar que el control de la aplicación de la dosimetría penal y la complementación de fundamentación, fue desarrollada por el Tribunal de alzada en cumplimiento a lo determinado por este Tribunal Supremo de Justicia, a través del Auto Supremo 645/2014-RRC de 27 de noviembre.


Además, con relación a las aseveraciones del recurrente en sentido de que si el Tribunal de alzada pretendía ampliar la fundamentación de la pena, debió haber partido del hecho de examinar cada uno de los elementos de prueba de cargo y descargo presentados, extremos que le hubieran permitido deducir que su persona no tiene antecedentes penales ni policiales; que conforme el informe pericial su persona no consignó ni la fecha ni el monto de dinero girado, que demostrarían que no causó daños económicos; y, que tampoco se consideró la declaración de la víctima, quien habría manifestado que fue una tercera persona quien consignó la fecha y el monto girado, por los cuales no correspondía la pena tan gravosa y que por el contrario, su persona tuvo intención de resarcir el daño causado, justificando que el monto del cheque consignado lo realizó una tercera persona, que no se trata de un monto real por ser indeterminado, por ello sería eximente su responsabilidad penal; cabe precisar, independientemente de la dosimetría penal y la respectiva fundamentación, que el Tribunal de alzada no tiene facultad para valorar pruebas de cargo o descargo, porque estaría incurriendo en la revaloración de la prueba, que está prohibida conforme se ha establecido de manera reiterada por la jurisprudencia sentada por este Tribunal, entre ellos, la contenida en el Auto Supremo 172/2012-RRC de 24 de julio, porque de hacerlo implicaría un desconocimiento de los principios rectores de inmediación y de contradicción, que rigen la sustanciación del juicio penal, incurriendo en un defecto absoluto no susceptible de convalidación generada por la vulneración de los derechos a la defensa y al debido proceso; tomando en cuenta además que las pruebas que pide el recurrente sean examinadas, son sustanciales en el presente proceso como el informe pericial.


De lo expuesto, se evidencia que no es evidente que el Tribunal de alzada no haya examinado con detenimiento los antecedentes del proceso y las circunstancias establecidas en los arts. 37, 38 y 40 del CP; en consecuencia, no se advierte que se hayan vulnerado derechos constitucionales como el derecho a la fundamentación que es una variante del debido proceso, alegada por el recurrente, por lo que corresponde declarar el motivo infundado.


III.2. Con relación a la denuncia de nulidad sobreviniente.


A los fines de resolver esta problemática, es menester señalar previamente que respecto a la actividad procesal defectuosa y específicamente sobre los defectos absolutos y relativos, la amplia jurisprudencia emitida tanto por este digno Tribunal como por el Tribunal Constitucional, señaló que no podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y el Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado. El art. 168 del CPP, dispone las formas de corrección de los defectos procesales que puedan suscitarse durante la tramitación del proceso, en ese sentido, establece: "Siempre que sea posible, el juez o tribunal, de oficio o a petición de parte, advertido el defecto, deberá subsanarlo inmediatamente, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido".


Por su parte, los arts. 169 y 170 del CPP, distinguen los defectos absolutos y los relativos. Los primeros, no son susceptibles de convalidación y el quebrantamiento de la forma está vinculado a la protección de un derecho o garantía constitucional; en tanto que los defectos relativos, son aquellos que pueden ser convalidados en los casos previstos expresamente por el precepto.


Los defectos absolutos se hallan enumerados por el art. 169 del CPP, en los siguientes términos: "1) La intervención del juez y del fiscal en el procedimiento y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria; 2) La intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establece; 3) Los que implique inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código; y, 4) Los que estén expresamente sancionados con nulidad".


De las referidas normas, se advierte que el vigente sistema procesal penal permite la corrección de los actos procesales erróneos subsanando, renovando o rectificando, lo que importa un reconocimiento de la existencia de las actuaciones procesales, los que al tener defectos subsanables pueden ser corregidos; por lo mismo, la norma prevista por el art. 168 del CPP, no permite declarar la nulidad de obrados, que conceptualmente es diferente a la corrección, pues la primera permite al juzgador modificar o reparar todos los defectos o errores procesales que pudiese advertir durante la tramitación del proceso, en cambio la segunda importa retrotraer el proceso hasta el punto original en que se produjo el vicio, implica un desconocimiento de los actos procesales realizados por tener vicios absolutos, lo que significa que dichos actos nunca nacieron a la vida jurídica, por lo mismo el juzgador no puede subsanarlos y proseguir el proceso sin retrotraer el procedimiento; por ello el legislador ha previsto la norma contenida en el art. 169 del CPP, en la que se enumeran los defectos absolutos. En consecuencia, la nulidad se opera frente a esos defectos absolutos que no son susceptibles de convalidación.


De lo expuesto, se concluye que ante la existencia de defectos procesales, el juzgador tiene la facultad de subsanarlos, ya sea modificando, rectificando o reparando todos los defectos o errores procesales que pudiese advertir durante la tramitación del proceso y sólo cuando se trate de defectos absolutos podrá retrotraer el proceso hasta el punto original en que se produjo el vicio por la afectación esencial a derechos fundamentales y garantías constitucionales que conlleva, lo que significa que corre a cargo de la autoridad judicial realizar el análisis de los actos procesales a efectos de determinar si se trata de defectos procesales subsanables o en su caso de defectos absolutos, pronunciando una resolución debidamente motivada que sustente su decisión.


Bajo este horizonte, se entiende que el régimen de nulidades en materia penal, se encuentra impregnada de algunos principios doctrinales que sin duda se constituyen en criterios para resolver una situación jurídica, en este caso, el régimen que ahora se aborda, así el propio ordenamiento jurídico procesal, específicamente el art. 167 del CPP -implícitamente- reconoce el principio de convalidación y el principio de trascendencia, al establecer que: "No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado.


En los casos y formas previstos por este Código, las partes sólo podrán impugnar, con fundamento en el defecto, las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento que les causen agravio".


Lo que demuestra que el principio de convalidación y trascendencia se encuentra sumido a la norma descrita, deduciéndose de la misma que, el afectado, demuestre objetivamente que en la tramitación del proceso el acto o defecto alegado como nulo, pueda ser subsanado o convalidado y en su caso, haya ocasionado un perjuicio o agravió, claro está, que no sea fruto de la conducta o actuación pasiva o negligente del interesado o de quien invoca el defecto; además, en concordancia con estos principios se tiene al principio de conservación, de modo que la nulidad siempre será la excepción y la regla la eficacia del acto procesal; o sea, ante una duda razonable, debe optarse por la interpretación propensa a conservar el acto procesal y así evitar la nulidad.


Ahora bien, en el caso de autos, el recurrente denuncia la omisión de notificación a las partes con la radicatoria y nombramiento de Vocal Relator violando lo establecido en el art. 169 inc. 3 del CPP, porque una vez emitido el Auto Supremo 645/2014 de 27 de noviembre y remitido el caso a la Sala Penal Tercera, se dispuso mediante decreto el cumplimiento de las formalidades de notificación a las partes procesales, diligencia no cumplida que restringió la posibilidad de asumir defensa y ejercitar su derecho a interponer la demanda de recusación si el caso ameritaba, hecho que constituye vulneración a su derecho a la defensa, seguridad jurídica y tutela judicial efectiva y el principio de publicidad de los actos procesales; hecho que constituye defecto absoluto conforme lo establece el art. 169 inc. 3) del CPP.


Previo al pronunciamiento, de la revisión de antecedentes, se advierte que en cumplimiento a lo dispuesto por el Auto Supremo 645/2014-RRC de 27 de noviembre, que a tiempo de dejar sin efecto el anterior Auto de Vista emitido en la causa, dispuso que el Tribunal de alzada, sin espera de turno  y previa notificación a las partes con la convocatoria del Vocal dirimidor, dicte nuevo fallo conforme a la doctrina legal explicada en el citado Auto Supremo; la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, pronunció el decreto de 29 de enero de 205, disponiendo que se proceda al sorteo del Vocal Relator sin espera de turno; determinación judicial que fue notificada al recurrente David Vera España, el 27 de marzo de 2015, a horas 16:01, con el Auto Supremo 645/2014-RRC de 17 de noviembre, el oficio 26 de enero de 2015 y el decreto referido, en el domicilio procesal señalado, del edificio cristal, piso 11, oficina 1105 (Dr. Martin Bernal). Posteriormente, se tiene el sorteo a Vocal Relator de fecha 10 de julio de 2015 y el Auto de Vista ahora impugnado.


Precisados los antecedentes, además de los fundamentos del recurso de casación y efectuada la contrastación con los principios doctrinales relativos a la actividad procesal defectuosa, se establece que el recurrente en su planteamiento no observa una adecuada técnica recursiva en correspondencia al régimen de nulidades en materia penal, pues incumple el principio de trascendencia que está referido a que “no hay nulidad sin perjuicio”; es decir, quien pretende la nulidad de un actuado tiene la carga procesal de demostrar que el acto u omisión ilegal vulneró materialmente el derecho invocado, dejándolo en completo estado de indefensión y para el efecto no basta la identificación del aparente defecto, sino establecer la relación de causalidad entre el acto u omisión, el resultado dañoso, fundamentado y motivando clara y objetivamente de que manera pudo ser diferente el resultado de no haberse producido el efecto alegado, aspectos que en el presente caso no ocurren, por cuanto el recurrente previamente haber señalado que se tiene el oficio de devolución del proceso penal remitido por el Tribunal Supremo de Justicia, y que ante dicha remisión la presidencia de la Sala Penal Tercera emitió el decreto de 29 de enero de 2015, refiere que “esta actuación procesal no fue notificada a mi persona, a efectos de asumir Defensa en su caso la recusación respectiva, si amerita el caso” (sic), sin que este extremo quede demostrado al haberse comprobado de que efectivamente fue notificado con la providencia de 29 de enero de 2015; y, con relación al perjuicio refirió que estos extremos habrían generado se declare la improcedencia de sus fundamentos vertidos en la apelación restringida, incurriendo en defectos absolutos dispuestos por el art. 169 inc. 3 del CPP; por lo que no se advierte la presencia de un vicio suficiente para declarar la nulidad del acto procesal; además, cuando se denuncia la vulneración a principios, derechos o garantías constitucionales que podrían devenir en defectos absolutos, es deber del recurrente identificar correctamente el objeto de infracción, el acto que la ocasionó, con la especificación en términos claros, concretos y precisos, de la forma en que se incurrió en la transgresión, el por qué la Resolución es violatoria, cuál es el resultado dañoso que se ocasiono, por qué constituye defecto absoluto inconvalidable y no relativo (principios de convalidación, especificidad y trascendencia), finalmente, la forma en que considera debe restablecerse el orden legal, debiendo estar los argumentos fundamentados en normativa legal y motivos en razonamientos objetivos y lógicos (deber de fundamentación no sólo es propio del Juez o Tribunal, sino también del recurrente en el recurso, Auto Supremo 60/2013 de 7 de marzo; caso contrario la denuncia constituye en mera declaración sin sustento alguno, como en el caso presente.


En consecuencia, no se evidencia que se haya vulnerado su derecho a la defensa, seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y el principio de publicidad de los actos procesales; por lo que corresponde declarar también infundado el presente motivo.


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la Ley de Organización Judicial (LOJ) y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por David Vera España Quisbert, de fs. 584 a 599 vta.


Regístrese, hágase saber y devuélvase.


Firmado


Magistrada Relatora Dra. Norka N. Mercado Guzmán 

Magistrada Dra. Maritza Suntura Juaniquina

Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos

SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA