TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 169/2016-RRC

Sucre, 07 de marzo de 2016


Expediente                        : La Paz 122/2015

Parte Acusadora                : Ministerio Público y otra

Parte Imputada                : Mirko Ariel Villavicencio Vásquez

Delito                        : Violación Niño, Niña o Adolescente

Magistrada Relatora                : Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán


RESULTANDO


Por memorial presentado el 22 de julio de 2015, de fs. 1111 a 1112 vta., Mirko Ariel Villavicencio Vásquez, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 13/2015 de 17 de marzo de 2015, de fs. 1055 a 1057, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis del Código Penal (CP).


I. DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN


I.1. Antecedentes


1) Por Sentencia S-018/2014 de 10 de noviembre (fs. 996 a 1000 vta.), el Tribunal Quinto de Sentencia de la Ciudad de El Alto del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Mirko Ariel Villavicencio Vázquez, autor de la comisión del delito de Violación Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis del CP, condenándole a cumplir la pena de veinticinco años de presidio, más el pago de costas a favor del Estado y la reparación del daño civil a favor de la víctima, averiguables en ejecución de Sentencia.


2) Contra la mencionada Sentencia, el imputado Mirko Ariel Villavicencio Vásquez (fs. 1010 y vta.), interpuso recurso de apelación restringida, resuelto por el Auto de Vista 13/2015 de 17 de marzo (fs. 1055 a 1057), pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que declaró admisible el recurso, improcedentes las cuestiones planteadas y en consecuencia confirmó totalmente la Sentencia, motivando la formulación del recurso de casación.


I.2. De los motivos de los recursos de casación


Del memorial de casación y el Auto Supremo 601/2015-RA de 11 de septiembre, de fs. 1119 a 1121, se tiene el siguiente motivo a ser analizado:


Bajo el subtítulo “VULNERACIÓN DE LEGALIDAD POR LA NO AMPLIACIÓN DE LA NORMA MAS FAVORABLE”, y luego de hacer una transcripción de los arts. 4, 5 del CP, 124 del CPP y 2 de la Ley 548, el recurrente denuncia que el Auto de Vista impugnado no consideró que el hecho delictivo fue cometido el 14 de diciembre de 2009, cuando el imputado tenía 17 años; y que por ello debía aplicarse la ley más favorable para éste, el cual sería el art. 268 (responsabilidad atenuada) de la Ley 548, que entró en vigencia antes de que se dicte sentencia condenatoria, en consecuencia correspondía condenársele a cinco años de privación de libertad y no a veinticinco como ocurrió en el presente caso.


I.1.2. Petitorio


El recurrente, solicitó declarar fundado su recurso de casación.


I.2. Admisión de los recursos


Por Auto Supremo 601/2015-RA de 11 de septiembre, este Tribunal declaró admisible el recurso de casación interpuesto por el imputado Mirko Ariel Villavicencio Vásquez.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


II.1. De la Sentencia


Por Sentencia S-018/2014 de 10 de noviembre (fs. 996 a 1000 vta.), el Tribunal Quinto de Sentencia de la Ciudad de El Alto del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, declaró a Mirko Ariel Villavicencio Vázquez, autor de la comisión del delito de Violación Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis del CP, condenándole a cumplir la pena de veinticinco años de presidio, más el pago de costas a favor del Estado y la reparación del daño civil a favor de la víctima, averiguables en ejecución de Sentencia.


En el acápite II de la Sentencia impugnada, el Tribunal de Sentencia a tiempo de identificar al imputado, estableció que el mismo nació el 31 de agosto de 1992.


En el acápite X correspondiente a la fundamentación de derecho de la Sentencia, el A quo, hizo la siguiente fundamentación normativa:


“(…) y durante el juicio se llega a establecer que la conducta del acusado Mirko Ariel Villavicencio Vásquez se subsume en el tipo penal de Violación Niño Niña Adolescente previsto en el Art. 308 Bis con la agravante contenida en el Art. 310 numeral 2).


(…)


El delito de Violación niño, niña Adolescente, está tipificado en el Art. 308 Bis. Del Código Penal, sin la modificación establecida por la Ley Nº 348: “Quien tuviera acceso carnal con persona de uno y otro sexo menor de catorce años, penetración anal o vaginal o introdujere objetos con fines libidinosos, será sancionado con pena de privación de libertad de quince a veinte años, sin derecho a indulto, así no haya uso de la fuerza o intimidación y se alegue consentimiento”


El art. 310 (agravación) del Código Penal señala” La pena será agravada en los casos de los delitos anteriores, con cinco años” al efecto concurre el numeral 2).


Art. 310 núm. 2) del Código Penal: “Si se produjera un grave trauma o daño psicológico en la víctima”


(…) que de acuerdo al Certificado Médico Forense emitido por el Dr. Freddy Torrejón del Instituto de Investigaciones Forenses, a favor de la niña (…) de la revisión médica efectuada concluye laceración a nivel rectal por probable abuso sexual, pedofilia, así como de las pruebas periciales de genética y biología forense, se evidencia de forma objetiva el acceso carnal o penetración anal de que fue víctima dicha menor por parte del acusado (…).


(…)


La convención sobre los Derechos del Niño aprobada en Nueva York el 20 de noviembre de 1989, ratificada por Bolivia mediante Ley 1152 promulgada el 143 de mayo de 1990 establece que los tribunales o las autoridades administrativas deben considerar y atender al interés superior del niño, en este caso la víctima es una niña de escasos 7 años, cuya formación y desarrollo emocional y psicológico han sido perturbados por la agresión sexual que sufrió en fecha 14 de diciembre de 2009 en horas de la noche por parte del acusado Mirko Ariel Villavicencio Vásquez.


En conclusión la conducta del acusado Mirko Ariel Villavicencio Vásquez es típicamente antijurídica, culpable, punible y se subsume plenamente a los elementos constitutivos del tipo penal descrito conforme a su actuar, merece la aplicación de la sanción que corresponda en la ley al haber vulnerado el bien jurídico protegido que es la libertad sexual” (sic).


II.2.Recurso de apelación restringida


Contra la mencionada Sentencia, el imputado Mirko Ariel Villavicencio Vásquez, formuló recurso de apelación restringida, bajo los siguientes argumentos:


Que el Tribunal de mérito incurrió en errónea aplicación de la norma sustantiva, al no haber considerado la existencia de atenuantes especiales y generales conforme lo dispuesto por los art. 37, 38, 39 y 40 del CP, y las cuales estarían reflejadas en el hecho de que al momento de la comisión del hecho ilícito, el imputado contaba con 16 años de edad, que se encontraba bajo la influencia de una sustancia que le hizo perder la razón al momento de los hechos, aspectos éstos que a decir del recurrente constituyen las atenuantes especiales; y, respecto a las atenuantes generales, no se había considerado que se hallaba impedido de reprimir el acto, porque se encontraba bajo influencia externa, su buen comportamiento anterior al hecho, no tener antecedente delictivo anterior, ser estudiante sobresaliente y excelente hijo, además del arrepentimiento que había demostrado durante todo el proceso y el juicio oral; inobservancia que a decir del recurrente, refleja que el A quo no tomó en cuenta el principio penal “indubio pro reo”.


III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE DEFECTOS ABSOLUTOS


El recurso de casación formulado por Mirko Ariel Villavicencio Vásquez, fue admitido vía flexibilización, ante la denuncia de vulneración del principio de legalidad; en cuyo mérito, corresponde analizar y resolver éste motivo, conforme los límites establecidos en el Auto Supremo 601/2015-RA de 11 de septiembre. A ese fin, antes de realizar el análisis particular del motivo de casación, resulta menester efectuar algunas consideraciones doctrinales respecto a lo que se entiende por principio de legalidad.

III.1. Irretroactividad de la ley y su excepción.


El principio de seguridad jurídica reconocido por el art. 178 de la Constitución Política del Estado (CPE), tiene entre sus componentes la “legalidad”, principio que delimita el poder punitivo del Estado y sobre la cual este Tribunal por Auto Supremo 683/2014-RRC de 27 de noviembre, emitió el siguiente entendimiento: “En cuanto al principio de legalidad, se debe puntualizar que éste, se constituye en una garantía constitucional del individuo, que limita la actuación punitiva del Estado desarrollado en el art. 180 de la CPE; en consecuencia, el principio se asienta en la seguridad jurídica, en la medida en que el individuo puede prever sus actos y las consecuencias jurídicas emergentes. Este principio, no se agota en la clásica formulación elaborada por Feuerbach: ´Nullum crimen, nulla poena sine previa lege´, sino que actualmente se presentan otros requisitos que completan la formulación del principio, dotándoles de mayor exigencia y contenido, como son los principios de ´taxatividad´, ´tipicidad´, ´ex escripta´ y ´especificidad´”.


Al respecto el escritor Carlos Creus, en su obra Derecho Penal parte general, 2da edición, refiere que: “Doctrinariamente el principio de legalidad señala que sólo puede recibir pena el sujeto que haya realizado una conducta ilícita específicamente descrita como merecedora de dicha particular especie de sanción, por medio de una ley que esté vigente en el momento de su realización; sólo es delito, por consiguiente la conducta que como tal ha sido prevista por ley penal al asignarle una pena”.


Es decir que el principio de legalidad y seguridad jurídica, se traduce en la irretroactividad de la Ley, el cual es un principio general e implica que la ley sólo tiene vigencia desde el momento de su promulgación hasta que sea derogado u abrogado, actividad conocida como sucesión de leyes; sin embargo existe una excepción a este principio general irretroactividad-, reconocido por el art. 123 de la CPE, que establece: “La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución.” (Las negrillas son nuestras).


III.2.Análisis del caso concreto.


En el caso de autos, el recurrente reclama que el Tribunal de alzada no había considerado que el hecho delictivo por el cual fue condenado, fue cometido el 14 de diciembre de 2009, es decir cuando él tenía presuntamente 17 años de edad; por lo que refiere que debió aplicarse el art. 268 de la Ley 548, que establece la responsabilidad atenuada para menores de edad con responsabilidad penal; Ley que a decir del recurrente se encontraba vigente antes de dictarse la Sentencia condenatoria en su contra.


Con ese antecedente, corresponde a este Tribunal establecer en primer lugar, si el Ad quem, circunscribió su actuación a los aspectos cuestionados de la Sentencia, de conformidad a lo dispuesto por el art. 398 del CPP, y el principio de limitación que a decir de Orlando Rodríguez, en su obra “Casación y Revisión Penal”, consiste en que: “La Corte o Tribunal de Casación no puede desbordar la propuesta formulada por el censor en la demanda de sustentación, bien sea escrita, como en la formulación del cargo en la audiencia pública, por lo que no puede tomar en consideración sino la causal o causales invocadas, y le queda vedada la posibilidad de suplir, rectificar o complementar las inconsistencias, imprecisiones o falencias detectadas, o considerar causales diferentes a las propuestas. (…)”


Constatándose, que el Tribunal de alzada circunscribió su resolución, al motivo apelado por el imputado, quien reclamó que el A quo, no había considerado la existencia de atenuantes especiales y generales conforme lo dispuesto por los arts. 37, 38, 39 y 40 del CP.


Es decir, el motivo traído en casación no fue objeto de apelación, pese a que el mismo surgió con la emisión de la Sentencia; sin embargo, con la finalidad de garantizar el ejercicio plena de los derechos del imputado, que en el presente caso era menor de edad al momento de la comisión de los hechos, también es evidente, que al momento de emitirse la Resolución por el Tribunal de mérito -10 de noviembre de 2014-, la Ley 548 de 17 de julio de 2014 “Código Niña, Niño y Adolescente” (CNNA), que abrogó el CNNA de 26 de octubre de 1999 (Ley 2026), por mandato de la Disposición Final Segunda, ya se hallaba en plena vigencia desde el 6 de agosto del año 2014; es decir que, el Tribunal de Sentencia a tiempo de fijar la pena de 25 años de presidio contra el imputado, sin aplicar el art. 268 de la Ley 548 (CNNA), que establece la responsabilidad atenuada de adolescentes que son sujetos activos de la comisión de un delito, pese que, a tiempo de individualizar al mismo, estableció como fecha de nacimiento de éste, 31 de agosto de 1992 es decir que el momento de la comisión del hecho ilícito, el imputado tenía 17 años y tres meses de edad aproximadamente-; evidentemente, vulneró la garantía jurisdiccional prevista por el art. 123 de la CPE, que dispone la aplicación retroactiva de la ley en materia penal, cuando beneficie al imputado; garantía que constituye una excepción al principio de legalidad inspirado en la irretroactividad de la Ley.


La referida omisión de aplicación de la norma legal más favorable, tampoco fue advertida por el Tribunal de alzada, pues no se debe perder de vista que; si bien, el aspecto reclamado en casación no fue motivo de apelación por parte del imputado, la inobservancia de una garantía jurisdiccional como la aplicación retroactiva de la norma más favorable, no puede ser convalidada por voluntad y/o negligencia de las partes, pues no sólo afecta los intereses particulares de las partes, sino porque implica afectación directa del orden público, como dice el autor Ricardo Ramiro Tola Fernández en su obra Derecho Procesal Penal, “Las nulidades absolutas son las que se aplican cuando se afecta el orden público o alguna garantía constitucional, en tanto que las relativas surgen cuando el acto afecta un interés particular, ya que rige en beneficio de las partes”; con los argumentos expuestos, corresponde dejar sin efecto el Auto de Vista impugnado, a fin de que el mismo en aplicación del art. 413  parte in fine del CPP, dicte nueva resolución, conforme los argumentos expuestos en la presente resolución.


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara FUNDADO el recurso de casación interpuestos por Mirko Ariel Villavicencio Vásquez, con los fundamentos expuestos precedentemente; y en aplicación del art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 13/2015 de 17 de marzo, disponiendo que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, sin espera de turno, pronuncie un nuevo Auto de vista en conformidad a la doctrina legal establecida en la presente resolución.


A los efectos de lo previsto por el art. 420 del CPP, hágase conocer mediante fotocopias legalizadas el presente Auto supremo a los tribunales Departamentales de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, para que por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de los Jueces en materia penal de su jurisdicción.


En aplicación del art. 17.IV de la Ley del Órgano Judicial, por Secretaría de la Sala comuníquese el presente Auto Supremo al Consejo de la Magistratura.


Regístrese, hágase saber y cúmplase.


Firmado


Magistrada Relatora Dra. Norka N. Mercado Guzmán 

Magistrada Dra. Maritza Suntura Juaniquina

Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos

SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA