TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 162/2016-RRC

Sucre, 07 de marzo de 2016


Expediente                        : Chuquisaca 28/2015

Parte Acusadora                : Ministerio Público y otros

Parte Imputada                : Daniel Vargas Avilés

Delito                        : Abuso Deshonesto

Magistrada Relatora        : Dra. Maritza Suntura Juaniquina


RESULTANDO


Por memorial presentado el 9 de octubre de 2015, cursante de fs. 953 a 959 vta., Daniel Vargas Avilés, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 329/2015 de 7 de septiembre de fs. 930 a 936 vta., y su complementario 344/2015 de 29 del mismo mes y año de fs. 942 y vta., pronunciados por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público, Juana Salazar Gonzáles y Max Céspedes Valverde contra el recurrente, por la presunta comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por los arts. 312 con relación al  308 Bis del Código Penal (CP).


I. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1. Antecedentes


a) Por Sentencia 13/2014 de 10 de septiembre (fs. 824 a 837 vta.), el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Daniel Vargas Avilés, autor de la comisión del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 con relación al art. 308 Bis. del CP; por lo que, a tiempo de declarar al imputado semi-imputable, se dispuso su internación en el Instituto Nacional de Psiquiatría “Gregorio Pacheco” de esta ciudad, por el lapso de cinco años, a objeto de que sea sometido al tratamiento que los especialistas determinen, más costas a favor del Ministerio Público y la parte acusadora particular.


b) Contra la referida Sentencia, el imputado Daniel Vargas Avilés, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 856 a 862 vta.), resuelto por Auto de Vista 329/2015 de 7 de septiembre, dictado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, que declaró inadmisible el recurso planteado, al no haberse subsanado los defectos observados; por otra parte, fue rechazada la solicitud de Complementación del imputado mediante Auto 344/2015 de 29 de septiembre  (fs. 942 y vta.), motivando la interposición del recurso de casación que se resuelve en la presente resolución.


I.1.1. Motivo del recurso de casación


Del recurso de casación y del Auto Supremo 717/2015-RA de 2 de diciembre, se extrae el motivo a ser analizado en la presente Resolución, sobre el cual este Tribunal circunscribirá su análisis conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).


El recurrente denuncia la violación del derecho a la defensa en su elemento del derecho al recurso, señalando que el Tribunal de alzada en el considerando segundo numeral cuarto de la Resolución recurrida, concluyó que si bien en su recurso de apelación restringida, señaló la norma considerada vulnerada o erróneamente aplicada, así como la norma habilitante, no indicó la aplicación que pretendía, argumentó que denotaría que el Tribunal de alzada se limitó a rechazar su recurso sin pronunciarse sobre el fondo de su recurso vulnerando su derecho a la defensa, afectando lo previsto en el art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE) e incumpliendo la jurisprudencia constitucional contenida en el Auto Constitucional 306/1999.


Alega la vulneración del derecho a la defensa en su elemento del recurso por excesivo ritualismo, señalando que el argumento expresado por el Tribunal de alzada referido a que su recurso “no superó el juicio de admisibilidad”, resulta un argumento que prioriza la formalidad en desmedro de un derecho, como es el derecho al recurso, pues si se verifica su apelación interpuesta, se establecería que cumple a cabalidad con los requisitos exigidos por la Ley Adjetiva Penal; por lo que, los vocales debieron pronunciarse en el fondo y analizar los argumentos legales de su apelación, actuar en contrario representa incurrir en exceso de ritualismo, priorizando una formalidad por encima de un derecho, aspecto que no puede ocurrir en un estado de derecho, ya que dentro del ordenamiento jurídico penal el derecho está por encima de la formalidad; para el efecto, cita los argumentos establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso denominado Herrera Ulloa VS. Costa Rica; asimismo, cita la Sentencia Constitucional 110/2010 de 10 de mayo, el informe elaborado por la Comisión Interamericana en el caso Maqueda y en el caso Abella c/ Argentina, el informe 55/97 caso 11.137 Juan Carlos Abella Argentina de 18 de noviembre de 1997.


Por último, agrega que el Tribunal de alzada vulneró el principio de impugnación ya que la CPE, garantiza dicho principio, y el no ingresar a resolver el fondo de su recurso consuma dicha vulneración por incumplimiento a lo previsto en el art. 118.II de la CPE.


I.1.2. Petitorio


El recurrente, solicita que en aplicación del art. 419 del CPP, se declare admisible su recurso y en el fondo se pronuncie Auto Supremo dictando Doctrina Legal Aplicable, disponiendo que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca dicte un nuevo Auto de Vista ingresando a analizar el fondo de su apelación restringida que fue interpuesta contra la Sentencia 13/2014 de 10 de septiembre.

I.2. Admisión del recurso


Mediante Auto Supremo 717/2015-RA de 2 de diciembre, cursante de fs. 967 a 969, éste Tribunal, admitió el recurso formulado por el recurrente por vía de flexibilización, para su análisis de fondo.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se tiene lo siguiente:


II.1.De la Sentencia.


Por Sentencia 13/2014 de 10 de septiembre (fs. 824 a 837 vta.), el Tribunal Primero de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaró a Daniel Vargas Avilés, autor del delito de Abuso Deshonesto, previsto y sancionado por el art. 312 con relación al art. 308 Bis. del CP; por lo que, a tiempo de declarar al imputado semi-imputable, se dispuso su internación en el Instituto Nacional de Psiquiatría “Gregorio Pacheco” de esta ciudad, por el lapso de cinco años, a objeto de que sea sometido al tratamiento que los especialistas determinen, más costas a favor del Ministerio Público y la parte acusadora particular.


II.2.Del recurso de apelación restringida del imputado.


Notificado el imputado Daniel Vargas Avilés, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 856 a 862 vta.), señalando los siguientes agravios: 1) Errónea aplicación de la ley sustantiva penal, art. 18 del CP concordante con el art. 39 de la citada norma en relación al art. 312 del CP, afirmando que el art. 312 del CP, establece que: “Si la víctima fuere menor de catorce (14) años, la pena será de cinco (5) a veinte (20) años. La pena se agravará conforme a lo previsto en el Artículo 310 de este Código” (sic); sin embargo, la Sentencia le impuso la pena de cinco años, declarándole semi-imputable, en aplicación del art. 18 del CP que asevera, se remite al art. 39 inc. 2) del CP, entonces considerando que el delito acusado tiene una pena de presidio con un mínimo superior a un año, el artículo señala, que la pena puede atenuarse hasta el mínimo legal de la escala penal de presidio, encontrándose la escala del presidio en el art. 27 inc. 1) del CP, que prevé que: “tendrá duración de uno (1) a treinta (30) años…” (sic), entonces, tomando en cuenta el art. 39 del CP, la pena puede atenuarse hasta el mínimo legal de la escala penal del presidio; es decir, un año y por disposición del art. 18 del CP se debe aplicar la atenuante especial prevista en el inc. 2) del art. 39 del CP; aspecto no considerado por el Tribunal de Sentencia, que pese a que reconoce que concurren las atenuantes, situación por el que lo declaró semi-imputable, le dio la pena mínima del tipo penal, no aplicando el art. 39 inc. 2) del CP, que establece la pena mínima de la escala del presidio; por cuanto, el referido artículo no señala que la pena podrá atenuarse hasta el mínimo legal del tipo penal; sino, señala que la pena impuesta podrá atenuarse hasta el mínimo de la escala penal del presidio, evidenciando que el Tribunal de Sentencia realizó una errónea aplicación de los arts. 18, 39 inc. 2) y 27 del CP, ya que estaba en la obligación de atenuar la pena; sin embargo, no lo hizo, incurriendo en una errónea fijación judicial de la pena y errónea aplicación de la ley sustantiva; 2) Errónea aplicación del art. 312 del CP; por cuanto, de este tipo penal el elemento subjetivo se refiere a la naturaleza libidinosa del delito; es decir, que el autor del delito busca satisfacer su deseo sexual, transcribiendo la doctrina de Benjamín Miguel Harb, afirma, que el Abuso Deshonesto es el ánimo libidinoso, ahora bien, de la prueba aportada por el Ministerio Público, consistente en la pericia psicológica se tiene comprobado que en su persona no existió el ánimo libidinoso ya que no buscó satisfacer el deseo sexual, dictamen judicial que se encuentra corroborado por el informe pericial de 29 de agosto de 2014, que en el punto (9) de sus conclusiones  estableció: “…Lo que si se advierte es inmadurez sexual, lo cual no es compatible con la edad cronológica, empero el evaluado aun actúa como niño, por lo que el tema sexual no es trascendente en su vida.” (sic), aspectos que no fueron considerados por el Tribunal de Sentencia. Agrega, que en el tipo penal acusado, el elemento objetivo es el acto impúdico, y el elemento subjetivo es el dolo; es decir, el conocimiento de que se realiza un acto impúdico además del otro elemento subjetivo que es el ánimo libidinoso; vale decir, el deseo de satisfacer el apetito sexual, elementos que fueron erróneamente fundamentados, además en el caso del ánimo no se realizó ninguna fundamentación; por cuanto, dada su realidad su persona actúa como si tuviere 12 a 13 años de edad, que no corresponde a su edad cronológica; y, 3) Vulneración al debido proceso por limitación al derecho a la defensa; toda vez, que en el desarrollo del juicio el Ministerio Público solicitó la introducción de la prueba MPPD3 que se refiere a las declaraciones informativas prestadas por la víctimas las que solicitó fueran excluidas porque vulneraban su derecho a la defensa ya que dichas declaraciones se las realizó sin su presencia no teniendo la posibilidad de contrainterrogar, vulnerándose el debido proceso; puesto que, sí el Ministerio Público quería que las declaraciones se lleven bajo reserva debió cumplir con el art. 281 del CPP; empero, no fue el caso, entonces tenía el derecho de participar en dicha entrevista conforme prevé el art. 293 párrafo segundo del CPP, aspecto no considerado por el Tribunal de Sentencia que valoró las declaraciones de los menores. 


II.3.De la orden de subsanación al recurso de apelación restringida.


Radicado la causa ante la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por decreto de 25 de noviembre de 2014 (fs. 880), observó, el recurso interpuesto bajo el siguiente argumento: que si bien el accionante en sus tres motivos de apelación mencionó las normas que considera vulneradas o erróneamente aplicadas por el Juez a quo, así como la norma habilitante, no señaló cual la aplicación que pretende de las normas que considera vulneradas o erróneamente aplicadas, no siendo lo mismo la forma en que el Tribunal de alzada debe resolver la presente apelación, siendo un requisito inexcusable previsto por el primer párrafo del art. 408 del CPP, para cuyo efecto, concede el plazo de tres días, para subsanar la omisión detallada, bajo apercibimiento de rechazo conforme prevé el art. 399 de la citada norma.

     

II.4. Del decreto de 5 de diciembre de 2014.


Notificado el recurrente, con el referido decreto el 26 de noviembre de 2014 (fs. 882), y ante la omisión en la subsanación al recurso interpuesto, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por decreto de 5 de diciembre de 2014, señaló: que habiéndose cumplido el plazo concedido por decreto de fs. 880 para subsanar el recurso, procédase por turno al sorteo del proceso, a objeto de la resolución que corresponda en relación a la apelación restringida.


II.5. Del Auto 216/2015 de 14 de julio.


La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por Auto 216/2015 de 14 de julio (fs. 923), advierte que de la revisión de antecedentes, en el otrosí cuarto del memorial del recurso de apelación restringida, se hubiere pedido al Tribunal de alzada que señale audiencia de fundamentación oral del recurso de apelación restringida, habiéndose procedido al sorteo de dicho recurso sin que se habría cumplido con dicho actuado procesal, tenido como imprescindible por la doctrina legal del máximo Tribunal, que constituye defecto absoluto inconvalidable por infringir el derecho a la defensa de la parte impugnante, aspecto por el que dispone dejar sin efecto el sorteo de la presente causa efectuado  el “30 de junio del año en curso” (sic), y reencausando y subsanando procedimiento señala audiencia de fundamentación oral, para el día jueves 16 del mes y año en curso a horas 17:00 p.m., audiencia que se llevó a cabo conforme se tiene cursante de fs. 926 a 929.

II.6.Del Auto de Vista ahora impugnado.


La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por Auto de Vista 329/2015 de 7 de septiembre (fs. 930 a 936 vta.), rechazó por inadmisible el recurso de apelación restringida, por no haber subsanado los defectos observados en el recurso, bajo los siguientes fundamentos referidos al motivo de casación: Que en cuanto a los requisitos de fondo generales y específicos exigidos por los arts. 396 inc. 3), 407 y 408 del CPP, de la lectura del recurso de apelación se tiene que mediante proveído de 25 de noviembre de 2014 (fs. 880), se observó el recurso de apelación restringida, otorgándose al apelante el plazo de tres días para subsanar las observaciones realizadas, el que pese a su legal notificación con dicha observación y apercibimiento de rechazo a horas 17:28 p.m., del día miércoles 26 de noviembre de 2014, conforme da cuenta la diligencia de notificación (fs. 881 vta.), no fue cumplida por éste, omisión que importa el rechazo del recurso formulado conforme se le anunció a tiempo de efectuar las observaciones supra señaladas; por ello, corresponde a este Tribunal aplicar lo previsto por el segundo párrafo del art. 399 del CPP; advertido a tiempo de realizar las observaciones al recurso, bajo apercibimiento de rechazo para el caso de su inobservancia o incumplimiento; toda vez, que si bien el derecho de recurrir de las resoluciones judiciales se encuentra garantizado por el art. 180.II de la CPE y el art. 394 del CPP; sin embargo, el señalado derecho debe ser ejercido en los términos y condiciones previstos por ley, cumpliendo ciertos requisitos como el de la fundamentación de derecho y de hecho exigida por el art. 408 del CPP; y, por ello el recurrente tiene la ineludible obligación de otorgar una correcta y suficiente motivación a su recurso; toda vez, que el pronunciamiento sobre el fondo del mismo, será en proporción a la motivación expresada en dicho recurso, extremo que en la especie no acontece por lo que rechaza por inadmisible el recurso de apelación restringida, sin ingresar a su consideración en el fondo.


III. VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE VULNERACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA Y AL PRINCIPIO DE IMPUGNACIÓN


Previamente corresponde destacar que este Tribunal, flexibilizando los requisitos exigidos por la norma procesal penal, admitió el presente recurso abriendo su competencia de manera extraordinaria a los fines de verificar la posible vulneración de los derechos a la defensa e impugnación; toda vez, que el Tribunal de alzada arguyendo que su recurso de apelación restringida “no superó el juicio de admisibilidad”, se habría limitado a rechazarlo sin pronunciarse sobre el fondo; en consecuencia, corresponde resolver la problemática planteada; a cuyo efecto, resulta pertinente realizar algunas consideraciones de orden doctrinal y normativo, respecto a la temática que se denuncia, para luego ingresar al análisis del caso en concreto.


III.1. El derecho a la defensa.


El derecho a la defensa, como parte integrante del debido proceso, ha sido y es uno de los pilares fundamentales en los cuales descansa la protección constitucional del imputado al asumir su defensa activa en el proceso penal, asegurando su participación en el mismo, a efectos de precautelar la correcta administración de justicia.


Se trata de un derecho que se da en todos los órdenes jurisdiccionales, y se aplica en cualquiera de las fases del procedimiento penal. Asimismo, impone a los Tribunales de Justicia el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de las partes e impedir que las limitaciones de alguna de ellas  puedan desembocar en una situación de indefensión.


III.2. Derecho de impugnación.


La Constitución Política del Estado vigente desde el 7 de febrero de 2009, reconoce, entre otros derechos, el de recurrir conforme lo previsto por el art. 180.II; por su parte, el art. 394 del CPP, establece que las resoluciones judiciales serán recurribles en los casos expresamente establecidos por ese Código. Además, el art. 8.2. inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece que toda persona tiene derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior y en su art. 25 refiere que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales.


III.3. Análisis de caso en concreto.


Denuncia el recurrente, que el Tribunal de alzada se limitó a rechazar su recurso de apelación restringida sin pronunciarse sobre el fondo, aspecto que vulneraría su derecho a la defensa e impugnación.


Ingresando al análisis del presente recurso, conforme lo extractado en el acápite II.2 de este Auto Supremo, se tiene que el recurrente, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 856 a 862 vta.), reclamando los siguientes agravios: 1) Errónea aplicación de la ley sustantiva penal, art. 18, concordante con el art. 39 en relación al art. 312, ambos del CP, alegando que la aplicación pretendida era que el Tribunal de alzada anule parcialmente la Sentencia en lo que refiere a la aplicación de la pena y dicte Sentencia condenando a su persona a la pena de estar internado en el instituto nacional de psiquiatría Gregorio Pacheco por el lapso de un año en aplicación del art. 39 inc.2) del CP y considerando que al ser su primer delito y no superando la pena los dos años, se le conceda el beneficio del perdón judicial instituido por el art. 368 del CPP; 2) Errónea aplicación del art. 312 del CP, arguyendo que la aplicación pretendida era que ante la inexistencia de un elemento constitutivo del tipo penal y en consideración de que el error cometido sería un error de derecho, el Tribunal de alzada se encontraría facultado para dictar nueva sentencia en aplicación del art. 51 inc. 2) y art. 413 último párrafo del CPP; por lo que, solicitó se anule la sentencia y emita uno nuevo declarándolo absuelto en aplicación del “art. 363 Inc. 1) y 3)” ya que, la acusación no habría sido probada, no constituyendo el hecho delito por faltar un elemento del tipo penal; y, 3) Vulneración al debido proceso por limitación al derecho a la defensa; señalando que la aplicación pretendida era que declaren procedente el motivo y anulen la sentencia disponiendo el juicio de reenvío en aplicación del art. 413 del CPP. 


Remitidos los antecedentes a la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por decreto de 25 de noviembre de 2014 (fs. 880), conforme se extrajo en el acápite II.3 de esta Resolución, advirtió, que si bien el apelante en sus tres motivos de apelación mencionaría las normas que consideraba vulneradas o erróneamente aplicadas por el Juez a quo, así como la norma habilitante; sin embargo, no habría señalado cuál la aplicación que pretende de las normas que consideró vulneradas o erróneamente aplicadas, aclarando que no era lo mismo la forma en la que el Tribunal de alzada debe resolver el recurso de apelación; para cuyo efecto, concedió el plazo de tres días, para que subsane la omisión señalada, bajo apercibimiento de rechazo conforme prevé el art. 399 de la citada norma; observación que fue notificado al imputado el 26 de noviembre de 2014 (fs. 882).


Con dichos antecedentes, se tiene que el imputado, omitió subsanar dicha observación; situación por la que, el Tribunal de alzada conforme se extrajo en el acápite II.6, de este Auto Supremo, concluyó que el apelante pese a su legal notificación con la observación y apercibimiento de rechazo al recurso de apelación restringida, no fue cumplida, omisión que importaba el rechazo del recurso en aplicación del segundo párrafo del art. 399 del CPP; toda vez, que si bien el derecho de recurrir de las resoluciones judiciales se encontraba garantizado por el art. 180.II de la CPE y el art. 394 del CPP; sin embargo, el señalado derecho debía ser ejercido en los términos y condiciones previstos por ley, cumpliendo ciertos requisitos como el de la fundamentación de derecho y de hecho exigida por el art. 408 del CPP; y, por ello el recurrente tenía la obligación de otorgar una correcta y suficiente motivación a su recurso, ya que, el pronunciamiento sobre el fondo del mismo, sería en proporción a la motivación expresada en dicho recurso, extremo que en la especie no aconteció, situación por el que, el Tribunal de alzada rechazó por inadmisible el recurso de apelación restringida, sin ingresar a su consideración en el fondo.


De lo anterior, se constata que la denuncia efectuada por el recurrente, no resulta evidente; por el contrario, en resguardo de sus derechos a la defensa y a la impugnación, el Tribunal de alzada ante la omisión de la no expresión de la aplicación pretendida de las normas que el recurrente consideró vulneradas, observó su recurso, concediéndole el plazo de tres días para que pudiera subsanar; empero, el recurrente habiendo sido notificado con tal determinación, no lo hizo; entonces, mal puede pretender que el Tribunal de alzada ingrese a resolver el fondo de los planteamientos expuestos en su recurso de apelación restringida, cuando el mismo fue declarado inadmisible porque no fue subsanado. De donde resulta que la alegada restricción de su derecho a la defensa fue provocada por la propia negligencia del recurrente, extremo que el Tribunal de alzada ni este máximo Tribunal de Justicia, pueden soslayar ni convalidar.


Por los fundamentos expuestos, este Tribunal llega a la conclusión de que la resolución recurrida obró correctamente; por cuanto, siguió con la jurisprudencia de este Tribunal respecto a los criterios en cuanto a los requisitos de forma en la interposición de la apelación restringida, así se tiene del Auto Supremo 10 de 26 de enero de 2007 que expresó: que "...si el Tribunal de alzada observa el recurso de apelación restringida y otorga un plazo para subsanar el recurso conforme a la previsión del artículo 399 del Código Adjetivo Penal, debe precisar de manera clara y expresa en el decreto respectivo, la observación que realiza y los requisitos que extraña, toda vez que las resoluciones judiciales deben ser expresas y no tácitas. En cuyo caso, si transcurridos los tres días, el recurrente no subsana el recurso conforme a las observaciones realizadas, precluye el derecho del recurrente por el transcurso del tiempo, debiendo el Tribunal ad quem dar estricta aplicación al artículo 399 del Código de Procedimiento Penal y RECHAZAR el recurso, sin ingresar a realizar consideraciones de fondo; de lo contrario tramitará el recurso conforme a procedimiento y dictará resolución declarando procedente o improcedente el recurso" (las negrillas son propias); de donde resulta, que el Tribunal de alzada, no incurrió en vulneración a los derechos a la defensa ni a la impugnación como alega el recurrente, que se encuentran expuestos en los apartados III.1 y III.2, de este Auto Supremo; en consecuencia, el presente recurso, deviene en infundado. 

POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Daniel Vargas Avilés.


Regístrese, hágase saber y devuélvase.


Firmado


Magistrada Relatora Dra. Maritza Suntura Juaniquina

Magistrada Dra. Norka N. Mercado Guzmán 

Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos

SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA