TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 545/2015-RRC

Sucre, 24 de agosto de 2015


Expediente        : Potosí 10/2015

Parte Acusadora        : Ministerio Público y otra

Parte Imputada        : Edson Limberth Isnado Isnado

Delito                : Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente

Magistrada Relatora        : Dra. Maritza Suntura Juaniquina


RESULTANDO


Por memorial presentado el 12 de marzo de 2015, cursante de fs. 270 a 282, Martha Isnado Cari, en representación legal de Edson Limberth Isnado Isnado, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 08/2015 de 28 de enero, de fs. 233 a 236, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, dentro del proceso penal que siguen el Ministerio Público, Natividad Maribel Isnado Cari y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en contra del representado de la recurrente, por la presunta comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 BIS del Código Penal (CP).


I. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1. Antecedentes.


  1. En mérito a las acusaciones pública (fs. 3 a 4 vta.) y adhesión particular de Natividad Maribel Isnado Cari (fs. 7); y, una vez desarrollado el juicio oral, el Tribunal de Sentencia de Tupiza del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, impuso Sentencia condenatoria, declarando culpable y autor al imputado Edson Limberth Isnado Isnado, por la comisión del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 Bis del CP, con la modificación prevista en la Ley 348 de 9 de marzo de 2013, “Ley Integral para garantizar a las mujeres una vida libre de Violencia”,  y en aplicación retroactiva en lo que beneficia al imputado, conforme lo dispuesto en el art. 123 de la Constitución Política del Estado (CPE), lo determinado en los arts. 267 y 268.I de la Ley 548 de 17 de julio de 2014, Nuevo Código Niña, Niño y Adolescente, que determinan atenuar la pena en cuatro quintas partes del máximo a imponerse por el delito cometido; a cuyo efecto, le sancionan con cinco años de medidas socioeducativas de privación de libertad a cumplirse en el Centro Especializado “Centro Nuevos Horizontes”, del Hogar Arrieta, con costas a favor del Estado y la acusación particular averiguables en ejecución de sentencia.


  1. La mencionada Sentencia, fue objeto de apelación restringida por Martha Isnado Cari, en su condición de madre y representante legal de Edson Limberth Isnado Isnado (fs. 180 a 188 subsanado de fs. 228 a 230 vta.), siendo resuelto por Auto de Vista 08/2015 de 28 de enero, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, que rechazó in limine el referido recurso, dando lugar a la presentación del presente recurso de casación.

I.1.1. Motivo del recurso.


Del memorial de recurso de casación y del Auto Supremo de admisión      293/2015-RA de 11 de mayo, se extraen los motivos a ser analizados en la presente Resolución, a los que este Tribunal circunscribirá su análisis conforme al mandato establecido en el art. 398 del CPP y art. 17.II de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).


  1. A tiempo de ponderar la necesidad de admitir el recurso de casación por vulneración al derecho fundamental de acceso a la justicia de su hijo, afirma, que no se demostró en juicio oral la consumación del hecho delictivo endilgado, resultando insuficientes los elementos recolectados e introducidos a juicio para demostrar la existencia del hecho y la participación del imputado; a cuyo efecto, denunció en apelación restringida la existencia de defectos en el desarrollo del juicio, debido a que el Tribunal de mérito rechazó su solicitud de que el imputado sea sometido a una revisión médico forense, para determinar si reunía las condiciones físicas anatómicas que determinen si era o no el autor del hecho; empero, el Tribunal de alzada, exigió que se explique cuál la pretensión del recurso, otorgándole tres días para la subsanación, hecha la aclaración, emitió el Auto de Vista disponiendo el rechazo in límine de su recurso de  apelación, hecho que considera lesivo a los derechos del imputado; toda vez, que se trata de un menor de edad, “Existe tutela constitucional sobre la protección de los derechos del menor”, “En el desarrollo del juicio se produjo la restricción del derecho a la defensa, aspecto denunciado como vicio de sentencia, pero existe silencio sobre este extremo”; y, “El no pronunciamiento sobre el recurso de apelación restringida importa restricción del derecho a la impugnación, previsto en el art. 180.II de la CPE” (sic), vulnerando el derecho de acceso a la justicia, por cuanto, no sólo es cuestión de perseguir al delincuente, sino de realizar una ponderación de la prueba en virtud al hecho denunciado, verificando la existencia de transgresión de derechos fundamentales y enmendar los yerros judiciales, emergiendo resolución superior justa y legal, que en el caso no se daría, vulnerando los arts. 124, 173, 169 inc. 3) y 370 inc. 6) del Código de Procedimiento Penal (CPP).


  1. Por otro, lado la recurrente denuncia que el Auto de Vista, pretende consolidar la errónea aplicación de la ley sustantiva denunciada en apelación restringida en mérito a la infracción del art. 370 inc. 1) del CPP, toda vez, que alega, no existió prueba que acredite la existencia de la responsabilidad penal del imputado; habida cuenta, que el hecho producido “modifica el art. 85 de la ley 1970 merced de la existencia de la ley 486 y el procesamiento de menores de 14 a 18 años, donde debe imponerse medidas socioeducativas cuando la sentencia sea mayor a los 3 años” (sic), respetándose los derechos del menor de edad procesado, ello en razón de que la subsunción de la conducta del menor debe quedar claramente establecida; empero, en el caso concreto, se habría incumplido con esa labor de verificación, lo que a su decir significa “trasgresión la falta de subsunción”, por lo que asevera- que al ser la ley de carácter general, obliga al Tribunal de alzada a analizar la decisión del inferior y disponer el reenvío. Sobre el mismo punto alega que, los elementos del tipo penal acusado y sentenciado, descritos en el art. 308 Bis del CP, no fueron debidamente apreciados en primera instancia con relación a las pruebas, las que no fueron debidamente valoradas, tampoco se le asignó el debido fundamento para subsumir la conducta al hecho, existiendo contradicción en la secuencia respecto a la valoración de la prueba, encontrándose el Auto de Vista fuera de contexto en el análisis de los elementos del tipo penal condenado, incumpliendo con el deber de fundamentación; toda vez, que las denuncias de los defectos de la Sentencia aluden a error in procedendo, aspectos que a su criterio afectan el debido proceso en su componente del derecho de impugnación.


Agrega, que el recurso de apelación restringida no fue genérico, sino más bien específico y puntual sobre los defectos de la Sentencia y que las aclaraciones no fueron simples repeticiones de los actuados, sino expresiones concretas de las denuncias de los errores in procedendo e in iudicando; no incidiendo en el tenor del art. 399, parte in fine del CPP, como habría aseverado el Auto de Vista recurrido, que no se sujetó a lo previsto por el art. 124 de la citada norma procesal penal; por cuanto, no contendría una debida fundamentación respecto a los defectos denunciados en apelación restringida, resultando infra petita; puesto que, asevera reclamó la inexistencia de fundamentación de la subsunción de la conducta del imputado sobre el hecho denunciado, de ahí que era obligación advertir si se encontraban presentes los elementos del tipo penal acusado y condenado, indicando el porqué; empero, el Tribunal de alzada habría actuado fuera del marco de la legalidad, puesto que, no existió congruencia entre lo solicitado y lo resuelto con base a la sana crítica, y la valoración integral de acuerdo al art. 173 del CPP.


Finalmente, refiere que el Auto de Vista recurrido, no estableció la existencia de los defectos de la sentencia, como tampoco habría establecido el carácter doloso del tipo penal acusado, ni el daño causado en la humanidad de la víctima, constitutivo de causal de nulidad, al no haber sido debidamente valoradas las pruebas, a las cuales no se les asignó el debido fundamento para subsumir la conducta del imputado al hecho denunciado, lesionando el debido proceso, en cuanto se refiere a la inexistencia de los elementos constitutivos del tipo penal acusado, obviando los preceptos contenidos en los arts. 20 y 13 del CP, omisiones atentatorias a los derechos antes mencionados, a la presunción de inocencia y legalidad.


I.1.2. Petitorio


Por lo expuesto, pide se declare nulo el Auto de Vista, devolviéndose actuados a la Sala Penal Segunda, con la finalidad de que emita nuevo pronunciamiento, considerando la doctrina legal aplicable, resolviendo el recurso de apelación restringida.


I.2. Admisión del recurso


Mediante Auto Supremo 293/2015-RA, cursante de fs. 291 a 295, este Tribunal admitió el recurso formulado por la representante legal del imputado, para su análisis de fondo.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:


II.1. De la apelación restringida.


La parte acusada, planteó recurso de apelación restringida contra la Sentencia 05/2014, alegando que:


i) Existe errónea aplicación de la ley sustantiva, defecto previsto en los arts. 370 inc. 1) y 169 inc. 3) del CPP, debido a que los Jueces de mérito, no tomaron en cuenta los siguientes aspectos: a) El imputado nunca tuvo relación sexual alguna; b) El certificado médico realizado por el médico Oscar Cabezas, sobre el imputado, indicó que su miembro viril no poseía ninguna particularidad, ni líquido seminal o de otra clase, que haga presumir que estuvo sexualmente con la víctima; c) La ropa del imputado, recolectada el mismo día del hecho endilgado, no poseía manchas de ninguna clase; d) En juicio, el Médico Forense, indicó que no revisó al imputado y que no logró ver cuáles fueron las consecuencias del hecho en la víctima; e) La prueba testifical de descargo, indicó que la víctima manifestó que el agresor fue su padrastro; f) La pericia psicológica efectuada sobre la víctima no resulta ser determinante ni confiable, la que tampoco puede determinar su personalidad; g) Existe acta de inspección y reconstrucción, donde los niños declararon que la víctima se causó lesiones con un cuchillo en su partes íntimas; h) Los testigos del lugar donde aparentemente se suscitó el hecho, refirieron que no vieron ni escucharon ninguna clase de agresiones en contra de la víctima y que vieron que manipulaba un cuchillo; i) El cuchillo recolectado en el lugar de los hechos no fue objeto de pericia bioquímica para determinar si dicha arma posee restos de sangre humana y si pertenecían a la víctima, no obstante existir solicitud de la investigadora del caso; y, j) La declaración de los médicos que atendieron a la víctima, prueba que ninguno de los testigos de cargo escuchó que la menor hubiera responsabilizado al imputado, demostrando que los fundamentos de la acusación no fueron probados por no tener el sustento probatorio necesario al efecto.


Por lo expuesto, asegura que no existe subsunción de la conducta del imputado al hecho acusado, por cuanto no existe relación de causalidad de una agresión física de orden sexual que hubiera realizado el menor imputado a la menor víctima, por lo que no existe adecuación de su conducta al hecho acusado, añadiendo diversas consideraciones respecto a sus condiciones físicas para la consumación de hecho endilgado, concluyendo que se pretendió forzar el tipo penal de violación, al manifestar que no se requería el acceso carnal completo.


Continúa señalando que, se lo juzgó en el marco de la Ley 548 de 17 de agosto de 2014, que en el art. 268 dispone que la responsabilidad penal será atenuada en 4/5 partes respecto del máximo legal correspondiente al delito; empero, ilegalmente se impuso al imputado el máximo de la pena, sin ninguna explicación al respecto.


ii) La sentencia contiene una defectuosa valoración de la prueba, que acarrea error in iudicando, debido a que la prueba que presentó y produjo, no fue debidamente valorada y existe prueba literal de cargo y descargo, que demuestran que el hecho acusado no existió, a cuyo efecto describe la pericia psicológica realizada por Mildred Danitza Barriga, de noviembre de 2013, en contraposición a la pericia realizada por Juan Carlos Salinas Navia, efectuada en el transcurso del juicio oral, a cuyo efecto sostiene que ambas resultan contradictorias entre sí, arrojando distintos resultados (describiéndolas). Por otro lado, denuncia que por el extravío de prueba de cargo del Ministerio Público, que a su vez fue retirada, no existe prueba cargo de carácter científico que acredite la responsabilidad del imputado, lo que no fue tomado en cuenta por el Tribunal, que además omitió analizar las pruebas de acuerdo a la sana crítica y al prudente arbitrio.


II.2. Del Auto de 23 de diciembre de 2014 y memorial de subsanación


A través del Auto citado en el título, la Sala Penal Segunda, observó el recurso de apelación restringida, otorgándole el término de tres días, bajo apercibimiento de rechazo, estableciendo con relación al primer punto impugnado que, no devela un planteamiento estructural que determine abrir la competencia del Tribunal de alzada, para revisar la legalidad de la Sentencia, debiendo el impugnante regirse al marco normativo existente (desarrollado en el propio Auto), con relación al defecto de sentencia por errónea aplicación de la ley sustantiva, los supuestos que pueden concretar tal defecto, identificando qué norma legal de carácter sustantivo fue inobservada o erróneamente interpretada; y subsiguientemente, establecer la aplicación que pretende de tal o tales normas para especificar o develar el defecto denunciado, por lo que concluye que el recurso cumplió con el art. 408 del CPP. En cuanto al segundo punto impugnado, afirma que tampoco devela un planteamiento estructural, sino confuso porque de acuerdo a la norma legal citada en el recurso, se entiende que denuncia defectuosa valoración de la prueba por vulneración de la sana crítica, conforme al art. 173 del CPP, al respecto se denuncia que se forzó la prueba porque solamente tenía carácter administrativo e incidencia económica, advirtiendo contradicciones entre las pericias. Por otra parte, denuncia que no existe prueba científica de cargo porque fue retirada del juicio, respecto a lo cual no refiere si inciden en el defecto de Sentencia denunciado, al igual que lo argumentado en sentido de no existir prueba literal ni testifical.


Por lo expuesto, concluye que la denuncia no cuestiona la logicidad de la Sentencia conforme a la hermenéutica señalada (en el propio Auto), en base a la reglas de la sana crítica.


Finalmente, sobre la prueba ofrecida en el primer otrosí del memorial de alzada, ordena al impugnante aclare su pertinencia e incidencia a efectos de su tratamiento y análisis.


Como efecto de lo observado anteriormente, la parte impugnante presentó memorial de subsanación de 20 de enero de 2015, aclarando respecto a la primera observación que, en los once puntos detallados, se evidencia la inexistencia de acceso carnal por penetración anal o vaginal a la supuesta víctima y la participación del menor imputado en el hecho, por lo que el principio de subsunción no se “encuentra”, dado que no se indicó de qué manera es responsable penalmente, cómo concurrieron los elementos de convicción suficientes para determinar la participación en el hecho, si en las muestras recolectadas de la cavidad vaginal y de las prendas de la víctima se encontró el ADN del imputado, si de sus propias prendas se identificó perfil genético; al respecto, el propio Fiscal refirió que las muestras fueron extraviadas, bajo su responsabilidad, por lo que infiere que al no existir una descripción cualitativa y singular de los elementos del tipo penal endilgado, no existe la adecuación típica de su conducta, por lo que la Sentencia no cumple con los arts. 360 inc. 2) y 365 del CPP, añadiendo que se vulneró el art. 124 del mismo Código, al no haberse observado la debida motivación y fundamentación jurídico-doctrinal, por cuanto no se efectuó la enunciación de los hechos, la existencia de los elementos del tipo penal y cómo se configura el mismo, tampoco su participación dolosa en el hecho denunciado, lesionando el principio del debido proceso, tampoco indicó de qué manera el Tribunal inferior, llegó a obviar las normas especiales referentes al art. 20 del CP, contraviniendo el art. 13 del CP.


Respecto a la segunda observación, aclaró que la prueba no fue debidamente valorada, por cuanto existe prueba testifical que demuestra que no hay responsabilidad penal y que la conducta del imputado no es reprochable. Así, el informe pericial psicológico realizado en la fase preparatoria, indicó que la declaración de la víctima no es creíble, que no se encuentra afectada y que reconoce los patrones de agresión sexual, lo que considera conduce a la absolución, razón por la cual tilda de error in iudicando, habiendo el Juzgador omitido la sana crítica y el prudente arbitrio, a tiempo de calificar y asignar el valor probatorio de la “pena”, por cuanto siendo el imputado menor de edad, ignora el resultado de sus acciones.


II.3.Del Auto de Vista recurrido.


Radicada la causa ante la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, en mérito al Auto de Vista 80/2014, estableció los siguientes razonamientos:


1) De acuerdo al sistema procesal boliviano, la denuncia de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, puede darse por dos supuestos: i) Inobservancia de la ley sustantiva, que implica que la autoridad jurisdiccional no observa la norma y crea causes paralelos a los establecidos por ley; y, ii) Errónea aplicación de la ley sustantiva, cuando se observa la norma pero se la aplica que forma errónea o equivocada, último supuesto en el que deben considerarse las siguientes circunstancias: a) Errónea calificación de los hechos; b) Errónea concreción del marco penal; y, c) Errónea fijación judicial de la pena, sobre cuyo análisis, resulta que el defecto de sentencia denunciado, se concretaría porque se aplicó la norma a un hecho de forma errónea o equivocada, por lo que debe considerar que mediante el recurso de alzada “…no se pretende una modificación de la declaración de hechos probados contenidos en la sentencia de primera instancia, sino que partiendo de tal declaración, se alega error en la interpretación o en su caso aplicación de la norma legal sustantiva…” (sic); consecuentemente, sólo se puede solicitar la revisión del juicio jurídico pero nunca la revisión del juicio histórico o base fáctica que condujo a la aplicación errónea o inobservancia de la norma que se cuestiona.


Por lo expuesto, el primer motivo expuesto en apelación restringida, específicamente el referido a que el principio de subsunción y que la norma legal erróneamente aplicada sería el art. 308 Bis del CP, porque no se realizó la labor de subsunción y que no existen los elementos del tipo referido a la “penetración y acceso carnal”, parte de una premisa sustentada en la percepción subjetiva del recurrente, que induce a la Sala Penal a realizar una labor que no le está facultada pues tiene que concretarse a revisar la Sentencia; consiguientemente, la denuncia no parte de los hechos probados en la sentencia, ni considera el principio de intangibilidad de los hechos.


Sobre las denuncias relativas a omisiones sobre la fundamentación, valoración de las pruebas, cuestionamiento en el sentido de no haberse demostrado los hechos, criterios sobre qué elementos fácticos deberían extraerse de pruebas que no se hubieren judicializado que demuestren su culpabilidad, concluyendo que no se demostraron los elementos del tipo, estableciéndose el flexo argumentativo del presente motivo, no concreta cómo se da o genera una posible errónea aplicación de la ley sustantiva, siendo los argumentos inconexos y no permiten al Tribunal de alzada realizar el análisis jurídico causal al que está facultado, por lo que el motivo no cumple con la fundamentación exigida en el art. 408 del CPP, tendiente a develar el agravio denunciado.


2) El Tribunal de apelación, no tiene facultad para valorar o revalorizar la prueba producida en audiencia de juicio oral, con base en los principios de contradicción e inmediación, al estar desprovisto de inmediación y la facultad que otorga la ley es “ejercer el control del iter lógico que ha seguido el juzgador, siendo competente para examinar la fundamentación probatoria intelectiva de la sentencia…” (sic). En el recurso, el segundo motivo se concreta como un probable defecto de sentencia de defectuosa valoración de la prueba, entendiendo que se aplicó mal la norma o se la dejó de aplicar, infiriéndose favorablemente que se refiere a los arts. 173 y 124 del CPP, alegando sencillamente que no se valoró la prueba, que no se demostraron los hechos, que la prueba no es conducente a demostrar la agresión sexual, que se omitió aplicar la sana crítica, que existen pruebas que demuestran su inocencia, que se forzó la prueba para imponer una sentencia máxima, de donde concluye que la fundamentación no contiene la carga argumentativa a la que está obligado el recurrente, por cuanto no subsanó la observación efectuada, resultando incluso contradictorio lo alegado cuando refiere que se le impuso una pena máxima cuando la pena impuesta por el delito de violación es de cinco años, en ese marco resulta genérica y subjetiva, ya que no observó la hermenéutica que se le indicó debía observar, aspecto que conforme los parámetros glosados inherentes a la facultad del Tribunal de alzada no permiten que la Sala Penal, pueda incursionar a revisar si existió o no una defectuosa valoración de la prueba, por inobservancia de la sana crítica y verificar el iter lógico seguido por el Juzgador en la valoración de la prueba, al existir incumplimiento del art. 408 del CPP.


3) Sobre la prueba ofrecida, en relación a la observación efectuada, el impugnante no efectuó pronunciamiento alguno.


III. VERIFICACIÓN DE LESIÓN A DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES


El Tribunal Supremo de Justicia, admitió el recurso de casación interpuesto por la parte acusada, con la finalidad de verificar si el Tribunal de apelación, a tiempo de declarar el rechazo in límine del recurso de apelación restringida y el memorial de subsanación, lesionó los derechos del imputado al debido proceso, en sus elementos de acceso a la justicia, impugnación, presunción de inocencia y legalidad.


III.1. Sobre la facultad del Tribunal de alzada respecto a la admisión del recurso de apelación restringida.


En consideración a los fundamentos del recurso de casación, es importante verificar cuál la atribución del Tribunal de apelación cuando conoce un recurso de apelación restringida, que no cumple los requisitos exigidos en los arts. 407 y 408 del CPP. Así, en cuanto a las normas procesales generales que rigen el sistema de impugnaciones, el art. 399 del Código citado, establece: “Si existe defecto u omisión de forma, el tribunal de alzada lo hará saber al recurrente, dándole un término de tres días para que lo amplíe o corrija, bajo apercibimiento de rechazo.


Si el recurso es inadmisible lo rechazará sin pronunciarse sobre el fondo”.


Dentro de este marco, la extinta Corte Suprema de Justicia, asumió el siguiente razonamiento: “Que el sistema de recursos del Código de Procedimiento Penal se diseñó para que se haga efectivo el derecho que tiene todo imputado a pedir la revisión de los fallos, para cuyo efecto se puso en vigencia la norma contenida en el artículo 399 de dicho Código que dispone que, si un recurso se plantea con defectos u omisiones de forma, el Tribunal de Alzada, haciendo conocer esa circunstancia al recurrente, debe darle un plazo de tres días para que subsane esa omisión bajo apercibimiento de rechazo, en atención a que los requisitos de forma exigidos por los artículos 407 y 408 del Código de Procedimiento Penal fueron establecidos con el propósito de facilitar al juzgador el conocimiento cabal y objetivo de los antecedentes en los que el recurrente basó su reclamo, razón por la cual no debe el Tribunal de Alzada rechazar el recurso interpuesto sin dar previamente al interesado la posibilidad de subsanar las omisiones o defectos observados.


Actuar de manera contraria a la señalada precedentemente, implicaría vulneración de las normas del debido proceso en sus componentes del derecho a la defensa que en materia penal es amplio e irrestricto y derecho a obtener tutela judicial efectiva, en el sub lite mediante un fallo o segunda opinión que resuelva la pretensión del afectado con la resolución de primer grado” (resaltado propio) (Auto Supremo 438 de 11 de octubre de 2006).


Ampliando dicho razonamiento, este Tribunal estableció los siguientes lineamientos en cuanto al juicio de admisibilidad del recurso de apelación restringida, con la finalidad de evitar una rigurosidad excesiva en la verificación del cumplimiento de los requisitos legales para su admisión, que signifiquen una negación de acceso a la justicia del impugnante, elemento del derecho-garantía-principio del debido proceso:


“Compete a los Tribunales Departamentales de Justicia en el marco previsto por los arts. 51.2) y 407 y siguientes del CPP, examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y resolver la admisión del recurso de apelación restringida; al llevar a cabo esta misión, no pueden aplicar las normas de modo automático ni literal, sino que su actividad debe estar regida por una serie de principios que tiene su base en el derecho a la tutela judicial efectiva y a un debido proceso con todas las garantías, considerando que el principio pro actione es el principio informador de las normas procesales penales; en ese sentido, cuando el Tribunal de apelación interpreta y aplica de forma excesivamente rigurosa y formalista los criterios de admisibilidad, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, que buscan efectivizar la posibilidad de que todos puedan utilizar los recursos procesales previstos por ley, sin obstáculos innecesarios, desproporcionados o carentes de justificación, de ahí que la norma procesal no permite un rechazo in limine sino que a efectos de garantizar el derecho al recurso, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en caso de existir un defecto u omisión de forma, el juez o tribunal de apelación debe hacerlo conocer al recurrente a través de observaciones claras y precisas, otorgándole un plazo de tres días para que amplíe o corrija, bajo apercibimiento de rechazo.


Incluso después de la corrección efectuada por la parte recurrente, el Tribunal de apelación no debe aplicar las normas en su estricta literalidad, ni actuar arbitrariamente en el ejercicio del poder valorativo para determinar si un recurrente ha cumplido o no con los requisitos de admisibilidad, esta labor tiene su freno en la Constitución; esto no supone que tenga la obligación de admitir todo recurso que se formule, por el contrario en ejercicio de la facultad que la propia ley le reconoce, puede perfectamente inadmitirlo cuando la falta de fundamentos sea evidente, cierta y patente; pero la determinación debe estar fundamentada en la aplicación e interpretación de la norma en el ámbito del acceso al recurso, la tutela judicial efectiva y el principio pro actione.


En ese ámbito, a los efectos de la valoración del cumplimento de los requisitos de admisibilidad, deben aplicarse los criterios rectores de la actividad jurisdiccional como los principios de interpretación más favorable, de proporcionalidad y de subsanación.


El principio de interpretación más favorable a la admisión del recurso.- Partiendo del derecho del acceso al recurso, se entiende que la Constitución contiene un mandato positivo que obliga a interpretar la normativa vigente en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental, de forma que, aunque las formas y requisitos del proceso cumplen un papel importante para la ordenación del proceso, no toda irregularidad formal puede convertirse en un obstáculo insubsanable para su prosecución, este criterio tiene límites, atendiendo el carácter bilateral de un proceso, al efecto el juzgador deberá considerar si la norma aplicada permite otra interpretación alternativa y segundo si la interpretación adoptada es arbitraria o inmotivada.


Principio de proporcionalidad.- Los defectos determinantes de inadmisión deben interpretarse con criterios de proporcionalidad que tengan en cuenta los efectos de la inobservancia de la regla en relación con la finalidad de los requisitos y presupuestos procesales o dicho de otro modo, la interpretación debe realizarse teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional; en ese sentido, la mayor o menor severidad en la exigencia de los requisitos de admisión guardara proporción con el fin.


  1. Principio de subsanación.- En la legislación boliviana está recogido por el art. 399 del CPP, en cuya virtud el rechazo de un recurso de apelación restringida defectuosamente preparado o interpuesto, no podrá ser rechazado sin antes darse oportunidad a su subsanación cuando esta sea susceptible de reparaciónresaltado propio- (Auto Supremo 098/2013-RRC de 15 de abril).


III.2.Sobre el derecho a una debida fundamentación de las resoluciones judiciales.


El debido proceso, entre sus elementos reconoce el derecho de todo ciudadano a contar con resoluciones debidamente fundamentadas y motivadas, de forma que las partes adquieran certeza del contenido y alcances de la decisión asumida; asimismo, el art. 124 del CPP, referido a la temática señalada, los Autos Supremos 342 de 28 de agosto de 2006, 5 de 26 de enero y 207 de 28 de marzo, ambos de 2007, ratificados por sus similares 319/2012 de 4 de diciembre y 394/2014 de 18 de agosto, que entre otros, establecieron las exigencias mínimas en el contenido de la fundamentación o motivación de un fallo, determinando que toda resolución debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica.


III.3.Sobre el caso concreto


Antes de analizar el fondo de los cuestionamientos expuestos en casación, es preciso aclarar que si bien se dividió los motivos de casación en dos, de acuerdo a su contenido, tienen fundamentos coincidentes que pueden resolverse de manera conjunta, por cuanto en ambos se cuestiona que los puntos impugnados en apelación restringida, referidos a la errónea interpretación de la legalidad ordinaria, específicamente del art. 308 Bis del CP; y, defectuosa valoración de la prueba ejercitada por el Tribunal de mérito, no fueron resueltos en el fondo y se convalidaron por el superior en grado, con el argumento erróneo e infundamentado a decir de la recurrente-, que la impugnación de alzada no cumplió con la subsanación de las observaciones efectuadas a través de Auto de 23 de diciembre de 2014.


De acuerdo a ello, se tiene que la Sala Penal Segunda, actuando como Tribunal de apelación, efectuó el análisis admisibilidad al que está obligado sobre el recurso de apelación restringida, concluyendo en cuanto al primer motivo de casación (errónea interpretación de la legalidad ordinaria), previo desarrollo doctrinal de los alcances del defecto denunciado, que la fundamentación del memorial de impugnación, no identificaba la norma presuntamente interpretada de forma equivocada y cuál la aplicación que pretendía al efecto. Por otro lado, en referencia al segundo punto debatido (defectuosa valoración de la prueba), estableció que no develaba un planteamiento estructural, sino confuso, debido a que la impugnante se limitó a denunciar vulneración de la sana crítica, argumentando que se forzó la prueba, que únicamente tenía carácter administrativo e incidencia económica, señalando contradicciones entre las pericias, alegando también la inexistencia de prueba de cargo científica, sin especificar si esta última observación incidía en la principal denuncia de defectuosa valoración de la prueba.


Por último, con relación a la prueba ofrecida por la recurrente, ordenó se aclare su pertinencia e incidencia en el caso concreto.


En mérito a ello, la parte apelante a través de memorial de subsanación, efectuó las siguientes aclaraciones: 1) Sobre la base de los once puntos detallados en apelación restringida, afirmó que no existió acceso carnal por penetración anal o vaginal a la supuesta víctima y la participación demostrada del imputado en el hecho delictivo atribuido, a cuyo efecto asume que no se cumplió con el principio de subsunción, aludiendo a una falta de fundamentación respecto a su responsabilidad, si en las muestras recolectadas en la cavidad vaginal y las prendas de la víctima se encontró ADN del imputado, o si fueron encontradas en sus mismas prendas, sobre las que alude que el propio Fiscal informó que las muestras fueron extraviadas, por lo que concluyó que no existe descripción cualitativa y singular de los elementos del tipo penal endilgado. Finalmente, añade que el Tribunal inferior llegó a obviar las normas especiales referentes al art. 20 del CP.


Sobre la referida subsanación, el Tribunal de apelación, estableciendo los alcances de una denuncia por errónea aplicación de la ley, en la que no se cuestionan los elementos fácticos sino el juicio jurídico aplicado por el Juzgador, concluye que si bien el impugnante estableció que la norma que presuntamente se aplicó de forma errónea, se trataba del art. 308 Bis del CP sobre la que asumió la impugnante que no se efectuó la labor de subsunción y que no se configuraron los elementos del tipo “penetración y acceso carnal”, exponiendo argumentaciones subjetivas sin partir de los hechos probados en la Sentencia ni considerar el principio de intangibilidad de los hechos, pretendiendo que el Tribunal de alzada efectúe facultades que no le están permitidas. Asimismo, estableció que con relación a las demás denuncias referidas a omisiones sobre la fundamentación, valoración de las pruebas, cuestionamiento en el sentido de no haberse demostrado los hechos, criterios sobre qué elementos fácticos deberían extraerse de pruebas que no se hubieren judicializado que demuestren su culpabilidad, concluyendo que no se demostraron los elementos del tipo, el Tribunal de alzada, no encontró fundamentaciones que puedan aclarar de qué forma se habría procedido a la errónea aplicación de la ley sustantiva y que le permitan efectuar el análisis jurídico causal al que está facultado, por lo que dedujo que el recurso de apelación restringida no cumplió con la fundamentación exigida en el art. 408 del CPP.


Al respecto, conforme la doctrina legal desarrollada en los apartados III.1 y III.2 del presente Auto Supremo, se advierte que el Tribunal de alzada, de manera fundamentada, coherente, lógica y razonada, expuso las razones por las que considera que la recurrente no cumplió con su obligación de subsanar las falencias detectadas en etapa de admisión, lo que del contenido del recurso de apelación y del memorial de subsanación resulta evidente que, la parte imputada expresa apreciaciones generales, subjetivas e incongruentes unas con otras, por cuanto por una parte expone ampliamente las razones por las que las pruebas resultaron insuficientes para configurar la conducta del imputado en el delito endilgado, aludiendo a aspectos físicos y a muestras que no habrían sido introducidas a juicio precisamente porque el Ministerio Fiscal arguyó haberlas extraviado, lo que haría presumir que se cuestiona principalmente una defectuosa valoración probatoria, mas no expone un fundamento claro respecto a la denunciada errónea aplicación de la norma sustantiva, partiendo de alguna explicación jurídica respecto a la adecuada aplicación del art. 308 Bis del CP en su caso. Por otro lado, se limita a efectuar consideraciones también subjetivas con relación a la imposición de la pena, sin sustento o fundamento jurídico claro, que permitan establecer cuál la pretensión del recurrente al respecto, por cuanto si le resulta excesiva, no argumento cuál debió haber sido el cómputo exacto para su determinación, aspectos que de ninguna manera fueron subsanados en etapa de admisión, por lo que el razonamiento del Tribunal de alzada, al no resultar contrario a los principios de interpretación más favorable a la admisión del recurso y de proporcionalidad, dado que fue la parte impugnante la que no efectuó una clara y precisa fundamentación del recurso, no obstante habérsele otorgado un plazo prudente al efecto, con observaciones concretas, conforme se constata del Auto de 23 de diciembre de 2014; así, como al principio de subsanación, debido a que fue el propio Tribunal de alzada que advertido de las falencias argumentativas del recurso de apelación restringida, ejerció la facultad prevista en el art. 399 del CPP, con la advertencia de declarase el rechazo en caso de inobservancia, no resulta lesiva al derecho del debido proceso, en sus elementos de acceso a la justicia, impugnación, presunción de inocencia y legalidad.


2) Ahora bien, respecto al segundo punto impugnado, la recurrente aclaró que la prueba no fue debidamente valorada, afirmando que existe prueba testifical que demuestra que el imputado no es responsable penalmente por el hecho endilgado y que su conducta no es reprochable, aludiendo al informe pericial psicológico realizado en la fase preparatoria, en la que se concluyó que la declaración de la víctima no es creíble, que no se encontraba afectada y que reconoce los patrones de agresión sexual, lo que asegura conduce a su absolución, arguyendo que el Tribunal de mérito omitió la sana crítica y el prudente arbitrio a tiempo de calificar y asignar el valor probatorio de la “pena”, por cuanto siendo el imputado menor de edad, ignora el resultado de sus acciones.


Por lo expuesto, a través del Auto de Vista recurrido, el Tribunal de alzada, estableciendo primeramente que no está dentro de sus facultades valorar o revalorizar la prueba, limitándose sus funciones a analizar la fundamentación intelectiva de las pruebas, concluyó favorablemente que la recurrente cuestiona la no aplicación o aplicación errónea de los arts. 173 y 124 del CPP; sin embargo, ante la fundamentación efectuada por la parte impugnante, en la que adujo diferentes aspectos relativos a la no valoración de la prueba y que la misma no demostró la comisión de los hechos, afirmando llanamente que se omitió aplicar la sana crítica, forzándose la prueba para imponer una sentencia máxima, infirió que carecía de la carga argumentativa suficiente, incurriendo en contradicciones respecto a la imposición de la pena máxima, cuando la pena impuesta es de cinco años, por lo que resultó genérica y subjetiva, al no haber observado la hermenéutica que se le instó a seguir, conforme se estableció en el Auto de 23 de diciembre de 2014.


Con relación a ello, de la revisión de antecedentes, se tiene que evidentemente, la parte imputada a tiempo de plantear el recurso de apelación restringida y cuestionar la labor valorativa del Tribunal de mérito, de forma clara denunció que la pericia psicológica efectuada por Mildred Danitza Barriga, de noviembre de 2013, presentaba contradicciones con el examen realizado por Juan Carlos Salinas Navia, durante el transcurso del juicio oral, arrojando distintos resultados, respecto a lo cual aclaró (en el memorial de subsanación y en base a una contextualización favorable al imputado) que, el Juzgador omitió la sana crítica y el prudente arbitrio a tiempo de calificar y asignarle valor, argumentos respecto a los cuales de forma general; es decir, sin identificar las razones, concluyó que los mismos eran insuficientes para su análisis de fondo, no obstante de advertirse una clara cuestionante respecto a pruebas plenamente identificadas (informes periciales efectuados en dos etapas distintas del proceso) denotándose con ello el cumplimiento de la fundamentación suficiente respecto a la presunta defectuosa valoración de la prueba, correspondiendo al Tribunal de alzada, en mérito a los principios antes anotados, proceder a declarar la admisibilidad del recurso y resolver el fondo de la impugnación.


Finalmente, con relación a la denuncia de presunta inexistencia de muestras de carácter científico que acredite la responsabilidad del imputado en el hecho endilgado, conforme concluyó el Tribunal de alzada, su denuncia descontextualizada en relación a la denuncia principal; es decir, sin especificar si se trata de una denuncia sobre hechos inexistentes, no acreditados o valoración defectuosa de la prueba (corrientes reconocidas en el art. 370 inc. 6) del CPP, que además no fue subsanada mucho menos mencionada en la etapa de subsanación otorgada al impugnante, impiden su análisis de fondo, hechos que permiten concluir que, con relación a este punto específico, el Tribunal de alzada ejercitó su facultad de rechazar in limine, sujetándose al derecho-garantía-principio del debido proceso.


Por último, también resulta cierto que la parte imputada, no aclaró de qué modo la prueba ofrecida en el memorial de apelación, incidiría en alguno de los defectos de sentencia, razón por la cual el Tribunal de alzada, actuando dentro del marco de su competencia, determinó que la subsanación no había sido cumplida, declarando su rechazo in limine.


POR TANTO


Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y lo previsto por el art. 419 del CPP, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista 80/2014 de 7 de octubre y determina que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, sin espera de turno y previo sorteo, dicte nuevo fallo conforme a la doctrina legal establecida. Para fines del art. 420 del CPP, remítase fotocopias legalizadas del presente Auto Supremo a todos los Tribunales Departamentales de Justicia del Estado plurinacional, para que por intermedio de sus presidentes hagan conocer la presente resolución a los tribunales y jueces en materia penal de su jurisdicción.


En aplicación del art. 17.IV de la LOJ, por Secretaría de Sala comuníquese el presenta Auto Supremo al Consejo de la Judicatura a los fines del ley.


Regístrese, hágase saber y cúmplase.


Firmado


Magistrada Relatora  Dra. Maritza Suntura Juaniquina

Magistrada Dra. Norka N. Mercado Guzmán 

Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos

SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA