TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 421/2015-RRC

Sucre, 29 de junio de 2015


Expediente                        : Santa Cruz 11/2015

Parte acusadora                : Lider Kleber Limón Ribera  

Parte imputada                : Javier Capobianco Saravia  

Delitos                        : Apropiación Indebida y Abuso de Confianza

Magistrada Relatora        : Dra. Norka Natalia Mercado Guzmán


RESULTANDO


Por memorial presentado el 27 de noviembre de 2014, cursante de fs. 241 a 247, Javier Capobianco Saravia, interpone recurso de casación impugnando el Auto de Vista 22 de 20 de marzo de 2014, de fs. 233 a 238, pronunciado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido en su contra, por Lider Kleber Limón Ribera representado por Nicolás Melendres Rojas, por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados en los arts. 345 y 346 del Código Penal (CP), respectivamente.


I. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1. Antecedentes


  1. Desarrollada la audiencia de juicio oral y público, por Sentencia 14/2008 de 22 de septiembre (fs. 133 a 139 vta.), el Juzgado Cuarto de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declaró a Javier Capobianco Saravia, autor y culpable de la comisión de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, previstos y sancionados en los arts. 345 y 346 del CP, imponiendo la pena de tres años y tres meses de reclusión, más costas y reparación de daños. 


  1. Contra la mencionada Sentencia, Javier Capobianco Saravia, interpuso recurso de apelación restringida (fs. 160 a 164), resuelto por Auto de Vista 118 de 15 de junio de 2009, que fue dejado sin efecto por Auto Supremo 779/2013 de 26 de diciembre (fs. 224 a 229 vta.); en cuyo mérito, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, emitió el Auto de Vista 22 de 20 de marzo de 2014 (fs. 233 a 238), por el que declaró admisible e improcedente la apelación restringida interpuesta por el imputado, motivando la interposición del presente recurso de casación.


I.1.1. Motivo del recurso


Del memorial del recurso de casación y del Auto Supremo 162/2015-RA de 5 de marzo, que declara su admisión, se tiene como motivos los siguientes:


1)        El recurrente refiere que el juicio sólo se aperturó por el delito de Apropiación Indebida; sin embargo, también fue condenado por el tipo penal de Abuso de Confianza, en incumplimiento de lo previsto por el art. 342 del Código de Procedimiento Penal (CPP), por cuanto esa conducta no se encuentra entre los hechos a probar, por lo que el Juez de mérito resolvió de manera ultra petita, agregando que la parte acusadora en ningún momento solicitó se aplique agravante alguna. Además, se aplicó erróneamente el concurso ideal violentando el principio de proporcionalidad, siendo evidente el error de subsunción, en vulneración a su derecho a la defensa, principio de legalidad, presunción de inocencia y el debido proceso, al pretenderse una sentencia violentando el art. 117.II de la Constitución Política del Estado (CPE).


2)        Denuncia la existencia de defecto procesal absoluto, porque se vulneró el debido proceso y la legítima defensa, consagrada en los arts. 16 inc. II) de la  CPE y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ya que el Juez en el desarrollo del juicio oral, no observó lo previsto por los arts. 5, 6, 12, 216, 217 y 347 del CPP, conllevando a que se lo deje en indefensión, lo que constituye un defecto absoluto de acuerdo a lo establecido por el art. 169 incs. 2) y 3) del referido cuerpo legal, pues durante su declaración el abogado de la parte contraria le exhibió sin autorización del juez una prueba de cargo, cuando previamente debió ser preguntado si estaba de acuerdo a declarar sobre su autenticidad, siendo rechazada la objeción formulada por su defensor.


I.1.2. Petitorio


El recurrente, solicita: “…se anule revocando la sentencia y disponiendo absuelto de culpa y pena por los dos delitos imputados, o en su defecto se resuelva directamente lo que corresponda por ley cumpliendo con el principio del non bis in idem…” (sic).


I.2. Admisión del recurso


Mediante el Auto Supremo 162/2015-RA de 5 de marzo, se admitió el recurso de casación para el análisis de fondo de los únicos motivos expuestos.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


II.1. Acusación particular.


El querellante, fundamentó la acusación refiriendo que el 2005 ingresó a trabajar en la empresa Radio Móvil La Fortuna, prestando servicios como chofer de un camión de carga de su propiedad, resultando que la referida empresa actuaba como intermediaria con quienes solicitaban los servicios de transporte, como el caso de la Empresa AgroBolivia, resaltando que el pago de los servicios se hacía directamente en las oficinas de la empresa de Radio Móvil, que se descontaba un porcentaje y debía pagar a sus choferes; sin embargo, fue pasando el tiempo y el imputado cobraba cada una de las carreras que hacia el querellante, pagándole de forma retrasada y con saldos en su contra, hasta que se acumuló la suma de Bs. 3000, sin que haya sido cancelada, habiéndose apropiado el imputado de esos dineros cometiendo los delitos de Abuso de Confianza y Apropiación Indebida, previstos en los arts. 345 y 346 del CP.


II.2.        Sentencia.


El Juzgado Cuarto de Sentencia, fundamentó de la siguiente manera: “1.- Se establece la existencia una acción, consistente en la relación prestación de servicios entre la empresa RADIO MOVIL LA FORTURA cuyo responsable era el imputado JAVIER CAPOBIANCO SARAVIA con el querellante LIDER KLEBER LIMÓN RIBERA, que concluyó en mayo del 2.008, siendo el hecho generador del conflicto que motiva la acusación, la retención de Bs. 3.474.


(…)


Con relación a la presente acusación, el querellante ha probado con la prueba producida en éste juicio, que el imputado ha recibido como responsable de la empresa RADIO MOVIL LA FORTUNA el dinero que correspondía al servicio que prestó el querellante, según el arqueo realizado en su presencia de puño y letra de fs. 5 y 20, en la suma de BS. 5.274 de los cuales en esa fecha 22 de enero del 2.006 le entregó a cuenta la suma de Bs. 1.800.- reconociendo un saldo en su favor de Bs. 3.474.- que desde esa fecha no le han sido entregados, en el periodo que el imputado desempeñaba sus funciones de intermediario, por lo que tenía en razón de su oficio la condición de depositario, percibiendo incluso una comisión por ese servicio, y por tanto existía la obligación de entregar esos recursos a su destinatario, el transportista que había realizado el servicio con la empresa contratante, por tanto existen los elementos de convicción necesarios para sostener que el imputado tenía la obligación de hacer llegar dichos valores (dinero), a su destinatario, y al no haberse registrado ningún hecho anormal dentro de esa relación, referida a la falta de seguridad, robo, sustracción por parte de terceros u otros hechos similares.


Se concluye el análisis de la tipicidad, indicando que en cuanto al delito de abuso de confianza, resulta que el abuso de confianza fue un medio para que el imputado se apropiara del dinero cobrado y recibido a favor del querellante, las pruebas antes analizadas nos dan las pautas necesarias de la existencia de la presunción inequívoca que se transforma en la certeza de que el dispuesto de ese dinero, sin poder llegar a determinarse de qué forma lo ha utilizado o que ha hecho con ese dinero, ya que por una parte se presume que hasta esa fecha no pudo haber cobrado sin problema el servicio de transporte a la empresa Agro Bolivia, porque aún no habían acordado como resolver en forma definitiva la pérdida de mercaderías de dicha empresa ocurrida en el año 2.004, y que recién convinieron en un arreglo en fecha 26 de junio del 2.007, por lo que no existe otra explicación lógica que le dispuso en su provecho ese dinero,  o lo utilizó como parte de la transacción con la empresa Agro Bolivia sin conocimiento ni consentimiento de su propietario, a quien debió entregarle ese dinero en su oportunidad, evidenciándose asimismo la existencia del elemento subjetivo del dolo, o la manifiesta intención del agente con su proceder, existencia el nexo causal entre su conducta con el resultado de la acción, por lo que conforme lo dispone el art. 365 del Pdto. Penal, corresponde dictar sentencia condenatoria, porque la prueba aportada en este juicio es suficiente para generar en el Juez, sin lugar a equivocaciones la convicción sobre la responsabilidad penal del imputado.


3.- Existiendo tipicidad penal con respecto a la conducta del imputado, esta también es antijurídica porque es contraria al derecho por ser un proceder ilegítimo, y no existe ninguna causa de justificación que anule la condición de la antijuricidad.


4.- A esa conducta antijurídica le es merecedora el reproche penal basado en la capacidad personal del encausado que reúne las condiciones físicas y psíquicas para ser sujeto imputable, porque al momento de su comisión era capaz de comprender su comportamiento, sabía lo que estaba realizando y tuvo la posibilidad de darse cuenta que lo que hacía estaba prohibido, más aún es persona que tienen un grado medio de educación media, le habían dispensado en la empresa total confianza a su trabajo, y por tales razones es que tenía la obligación de conducirse de forma distinta, por la exigibilidad de la ley.


5.- Con esas condiciones la conducta del imputado es punible, porque ha producido un resultado en contra del derecho patrimonial del denunciante que es una persona de condición humilde, el delito fue consumado porque él se aprovechó de su condición de intermediario en la prestación de un servicio y a tal efecto y no depositó todo el dineros que había recibido de la empresa cliente, por lo que con su conducta perjudicó el desempeño del querellante, poniendo en peligro la continuidad de sus actividades, y al respecto el art. 345 del Código Penal para el delito de apropiación indebida impone una sanción de reclusión de tres meses a tres años, y el art. 346 del Código Penal para el delito de abuso de confianza impone una sanción de tres meses a dos años de reclusión, la comisión de ambos delitos fue consumada con una sola acción, por lo que corresponde la aplicación del art. 44 del Código Penal referida al concurso ideal de delitos que no se excluyan entre sí, y determina que debe aplicarse la pena del delito más grave, pudiendo el Juez aumentar el máximo hasta una cuarta parte, por lo que considerando también al respecto de la imposición de la pena, el centro de gravedad tradicional de la consideración de la reparación que se halla en la determinación de la pena, se tiene en cuenta no existe nada al respecto para considera en favor del autor, porque por el contrario en su proceder en el juicio, no se ha manifestado de forma alguna voluntad suya respecto a la reparación o, al menos, la haya procurado, tampoco existe de su parte manifestación de arrepentimiento, por el contrario ha declarado que no tiene ninguna clase de obligación con el querellante, y que por el contrario le reclama a él la obligación de pagarle por el alquiler de la radio de comunicación, por lo que no se aprecia ninguna iniciativa propia del autor, para que se considere una situación atenuante, excepto la de su propia personalidad y no tener otros antecedentes en su contra, considerándose en consecuencia un máximo de TRES AÑOS Y OCHO MESES de privación de libertad, sin embargo para fijar la pena compete al Juez considerarse las atenuantes mencionadas en función de los arts. 38, 39 y 40 del Código Penal, contra la mayor o menor gravedad del hecho, y de las circunstancias en que ocurrió, y de ser la primera vez que es condenado el imputado, para disminuir ese término máximo, para que la pena cumpla su finalidad en lo cuantitativo y cualitativo” (sic).


En la parte resolutiva de la sentencia, se declaró al recurrente, autor y culpable de los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza y se impuso la sanción de tres años de y tres meses de reclusión.


II.3.        Apelación.


Mediante recurso de apelación restringida, el imputado denunció: a) inobservancia y errónea aplicación de la ley, afirmó que el Juez actuó de forma ultrapetita al determinar la existencia de concurso ideal de delitos y condenarle por ambos, cuando el Auto de apertura de juicio oral, sólo identificaba uno de ellos, vulnerando así su derecho a la defensa, a la presunción de inocencia y al debido proceso, así como el principio de igualdad. b) Falta de pronunciamiento del Juez respecto al incidente de exclusión probatoria planteado en audiencia de juicio oral y que en su declaración informativa se le exhibió un documento, sin autorización judicial, causándole indefensión y vulnerando el debido proceso, defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 2 y 3 del CPP; c) Defectuosa valoración de la prueba y; d) Fundamentación insuficiente y contradictoria de la Sentencia.


II.4.        Auto de Vista.


El recurso fue resuelto mediante el Auto de Vista 22/2014 de 20 de marzo, emitido en cumplimiento al Auto Supremo 779/2013 de 26 de diciembre, que al resolver los motivos de los recursos de apelación restringida, a partir del octavo CONSIDERANDO, concluyó señalando que: “…expuestos así los agravios del imputado apelante, se tiene que el Juez inferior ha tomado en cuenta é interpretado correctamente los alcances del Art. 359 inc. 2) del citado cuerpo de leyes relativo a las normas de deliberación y votación con relación a la comisión del hecho punible y la condena del imputado Javier Capobianco Saravia, ya que el Juez inferior ha condenado al nombrado imputado por el delito de apropiación indebida y abuso de confianza observando los alcances de la tipicidad y adecuación de su conducta al hecho acusado, también se tomó en cuenta la prueba documental, pericial y literal ha sido debidamente incorporada al juicio oral a través de la lectura y exhibición de los documentos en audiencia pública, en condiciones que permitan a las partes someterla a contradicción, tal como lo establecen los Arts. 333 y 355 del Código de Procedimiento Penal y conforme lo establece la Sentencia Constitucional Nº 0240/2003 de fecha 27 de febrero de 2.003, no existiendo el defecto absoluto que indica el recurrente en el Art. 169 del CPP, lo que motivó que el Juez inferior no incurra en valoración defectuosa de la prueba, defecto que se encuentra señalado en el Art. 370 inc. 6) del Código de Procedimiento Penal; de igual manera el Juez inferior ha asignado el valor correspondiente a los elementos de prueba, existe la correcta valoración de las declaraciones testificales, así como la prueba documental producida en el juicio oral por las partes, conforme lo manda el Art. 173 del Código de Procedimiento Penal, es decir existe la vinculación y relación entre la prueba producida, la imputada y el hecho ilícito punible, todo en base a lo establecido por los Arts. 71, 171 y 172 del Código de Procedimiento Penal; por tal razón, la valoración de la prueba efectuada por el Juez inferior es correcta y refleja la realidad de los hechos.


QUE, asimismo los datos del proceso nos informan que el Art. 407 del CPP establece claramente que el recurso de apelación restringida solo será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente su saneamiento o ha efectuado reserva de recurrir, cuyo requisito el acusado no ha cumplido en este caso, ya que con su memorial de complementación y enmienda pretende hacer caer en error a este Tribunal al indicar que habría hecho reserva de recurrir, situación que no se da en el presente caso, ya que se la hizo de forma extemporánea al juicio oral y al incidente mismo que él argumenta.


QUE, por otra parte el recurrente argumenta que ha sido juzgado por el delito de apropiación indebida como base del juicio oral, y en ningún momento por el delito de abuso de confianza, y que el Juez inferior de oficio habría insertado el Art. 44 del CPP de manera ultrapetita; esa afirmación resulta incorrecta y errónea, toda vez que el abogado de la defensa, en el acta de audiencia de juicio oral de fs. 152 a 156 vlta. asume defensa, exposición de la misma sobre la base de los delitos de apropiación indebida y abuso de confianza previstos en los Arts. 345 y 346 del CP, manifestando la existencia de ambos delitos, en ese entendido el Art. 44 del CP establece claramente que cuando con una sola acción se violan disposiciones legales que no se excluyan entre sí, será sancionado con la pena del delito más grave; por lo que el Juez inferior en ningún momento ha actuado ultrapetita.


QUE, en cuanto a la exclusión probatoria, se evidencia que el acusado en ningún momento cita qué derechos fundamentales se le ha vulnerado, no ha citado ninguna acción vulneratoria, y no se ha violentado el Art. 126 del CPP, ya que los argumentos expuestos por el recurrente no han sido demostrados con ningún elemento de prueba.


QUE, en lo referente al vehículo que argumenta el recurrente, debemos indicar que la investigación y juzgamiento se está llevando a cabo sobre la supuesta comisión de los delitos de apropiación indebida y abuso de confianza, y en ningún momento se trata de investigar o determinar la condición del motorizado que argumenta el recurrente, por lo que la observación que hace el recurrente no incide ni afecta al fondo del asunto” (sic).


Con estos argumentos, el Tribunal de alzada declaró admisible e improcedente el recurso de apelación restringida interpuesta por el imputado Javier Capobianco Saravia.


III. FUNDAMENTO JURÍDICO Y VERIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS POR DEFECTO ABSOLUTO


El presente recurso de casación fue admitido por la concurrencia de los presupuestos de flexibilización ante el planteamiento de dos problemáticas vinculadas a una posible existencia de defectos absolutos; la primera relativa a la condena por un delito no consignado en el Auto de Apertura de Juicio y la aplicación errónea del concurso ideal; y, la segunda referida a la exhibición sin autorización judicial de una prueba de cargo durante la declaración del imputado; que en criterio del recurrente, hubiese vulnerado el derecho a la defensa, principio de legalidad, presunción de inocencia y debido proceso, por lo que corresponde resolver el recurso en el fondo, a cuyo fin es menester previamente efectuar precisiones de orden doctrinal y jurisprudencial.


III.1. La actividad procesal y el defecto absoluto.


En el ordenamiento jurídico, la actividad procesal está gobernada por reglas que a la vez derivan de los principios fundamentales del proceso que se encuentran reconocidos en el art. 180. I y II de la CPE, que dispone: I. La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez; II. Se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales. Cuando no se respetan estos principios se incurre en un acto defectuoso que debe anularse o repararse a fin de proteger los derechos de los afectados.


Todo Estado se encuentra organizado mediante un conjunto de normas jurídicas, de las cuales las de naturaleza procesal, se hallan destinadas a regular la tramitación del proceso penal; de tal manera que, cuando se acusa de un hecho ilícito, se activa este proceso en contra del individuo, desarrollándose desde el primer instante pasos determinados, llamados actos procesales que deben ser cumplidos con las formalidades establecidas por la Constitución, tratados y convenios internacionales, y las leyes.


El acto procesal -cuyo conjunto organizado integra la actividad procesal- es aquella manifestación de la voluntad o aquél conocimiento que produce consecuencias procesales; dicho de otra manera, es aquella actividad voluntaria y consciente que realizan las partes, el órgano jurisdiccional y los terceros desde el inicio, pasando por el desarrollo del proceso hasta su culminación.


Los actos procesales no aparecen aislados sino formando una secuencia o procedimiento a seguir; debiendo el juzgador escoger aquel que se encuentra previsto por el legislador -el procedimiento adecuado-, respetando los derechos y garantías reconocidas por la Constitución.


Lo contrario significaría incurrir en un acto defectuoso que provoca la nulidad absoluta o relativa del acto; la primera, que retrotrae el proceso hasta el punto inicial en que se produjo el vicio, que quiere decir que, dichos actos nunca nacieron a la vida jurídica, por el contrario respecto al segundo, puede el juzgador reparar los errores procesales advertidos durante la tramitación del proceso.


El Código de Procedimiento Penal, sobre la actividad procesal defectuosa dispone en el art. 167, que no podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código, salvo que el defecto pueda ser subsanado o convalidado. En los casos y formas previstos por este Código, las partes sólo podrán impugnar, con fundamento en el defecto, las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento que les causen agravio; asimismo, dentro de la tramitación del proceso penal pueden realizarse correcciones tal y como dispone el art. 168 del mismo cuerpo adjetivo penal, mencionando que: Siempre que sea posible, el juez o tribunal, de oficio o a petición de parte, advertido el defecto, deberá subsanarlo inmediatamente, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido.


En este escenario, el art. 169 del CPP, sobre los defectos absolutos señala que no pueden ser subsanados aquellos que se encuentran relacionados a la protección de un derecho o garantía de carácter constitucional, indicando que: No serán susceptibles de convalidación los defectos concernientes a: 1) La intervención del juez y del fiscal en el procedimiento y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria; 2) La intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establece; 3) Los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código; y, 4) Los que estén expresamente sancionados con nulidad.


Por otra parte el art. 170 del CPP, establece que los defectos relativos quedarán convalidados, en los siguientes casos: a) Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente que sean subsanados; b) Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto; y, c) Si no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin con respecto a todos los interesados.


Asimismo, sobre esta temática, la Sentencia Constitucional 0600/2003-R de 6 de mayo, expresó: “(…) del texto de las normas transcritas, se colige que el nuevo Sistema Procesal permite la corrección de los actos procesales erróneos subsanando, renovando o rectificando, lo que importa un reconocimiento de la existencia de las actuaciones procesales, los que al tener defectos subsanables pueden ser corregidos; por lo mismo la norma prevista por el art. 168 CPP no permite declarar la nulidad de obrados, que conceptualmente es diferente a la corrección, pues la primera permite al juzgador modificar o reparar todos los defectos o errores procesales que pudiese advertir durante la tramitación del proceso, en cambio la segunda importa retrotraer el proceso hasta el punto original en que se produjo el vicio, implica un desconocimiento de los actos procesales realizados por tener vicios absolutos, lo que significa que dichos actos nunca nacieron a la vida jurídica, por lo mismo el juzgador no puede subsanarlos y proseguir el proceso sin retrotraer el procedimiento; por ello el legislador ha previsto la norma contenida en el art. 169 de la Ley Nº 1970 en la que se enumeran los defectos absolutos. En consecuencia, la nulidad se opera frente a esos defectos absolutos que no son susceptibles de convalidación”.


III.2. El derecho a la defensa.


El derecho a la defensa es definido como el: "(...) derecho público constitucional que asiste a toda persona física a quien se le pueda atribuir la comisión de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se garantiza al imputado la asistencia técnica de un abogado defensor y se les concede a ambos la capacidad de postulación necesaria para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y poder hacer valer dentro del proceso el derecho constitucional a la libertad del ciudadano" (Gimeno Sendra, Vicente, El derecho de defensa en "Constitución y proceso", Madrid, 1988, página 89), se constituye en un derecho básico del ciudadano de rango constitucional y de protección especial, pues la CPE establece en el art. 109.I que: "Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección"; motivo por el cual en su art. 115.II señala que: "El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones" y el art. 119.II prevé que toda persona tiene derecho inviolable a la defensa.


Esto significa, que dentro del proceso penal, la función defensiva le corresponde a toda persona a quien se le atribuya la comisión de un hecho delictivo; lo que implica, que dentro de cualquier ordenamiento jurídico penal, en el que se reconozcan derechos y garantías, de manera inevitable ha de reconocerse el derecho al imputado de ejercer el derecho a la defensa reconocido constitucionalmente y por tratados internacionales, habida cuenta que: "El derecho de defensa cumple, dentro del proceso penal, un papel particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garantías; por la otra, es la garantía que torna operativas a todas las demás. Por ello, el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantías procesales. La inviolabilidad del derecho a defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el único que permite que las demás garantías tengan una vigencia concreta dentro del proceso penal" (Binder, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc S.R.L., 1993, página 151).


En el ordenamiento interno, el art. 5 del CPP, establece que el imputado podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitución, las Convenciones y los Tratados Internacionales vigentes y ese Código le reconocen desde el primer acto del proceso hasta su finalización, entendiéndose como primer acto del proceso cualquier sindicación en sede judicial o administrativa contra una persona como presunto autor o partícipe de la comisión de un delito; en esa lógica, el ejercicio del derecho a la defensa se proyecta en bloque en todo el ámbito procesal penal, siendo la defensa expansiva y polivalente, habida cuenta que se encuentra reconocida en una fase del proceso como en otra, incluida la investigativa pues: "La defensa en juicio debe poder ser ejercida a lo largo de todo el proceso, de manera particularmente intensa, durante la investigación, ya que las posibilidades de afectación de todas las garantías procesales se dan primordialmente en esta etapa". (Binder, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Ad-Hoc S.R.L., 1993, página 158).


En cuanto se refiere a los alcances del derecho a la defensa, el Tribunal Constitucional, a partir de la Sentencia Constitucional 1534/2003-R, de 30 de octubre manifestó que es la: ”(...) potestad inviolable del individuo a ser escuchado en juicio presentando las pruebas que estime convenientes en su descargo, haciendo uso efectivo de los recursos que la ley le franquea. Asimismo, implica la observancia del conjunto de requisitos de cada instancia procesal en las mismas condiciones con quien lo procesa, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos; interpretación constitucional, de la que se extrae que el derecho a la defensa alcanza a los siguientes ámbitos: i) el derecho a ser escuchado en el proceso; ii) el derecho a presentar prueba; iii) el derecho a hacer uso de los recursos; y iv) el derecho a la observancia de los requisitos de cada instancia procesal".


III.3. La presunción de inocencia.


En cuanto a la presunción de inocencia, el art. 116.I de la Constitución Política del Estado, establece: “Se garantiza la presunción de inocencia. Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado”; por su parte, el art. 6 del CPP, determina: “Todo imputado será considerado  inocente y tratado como tal en todo momento, mientras no se declare su culpabilidad en sentencia ejecutoriada. No se podrá obligar al imputado a declarar en contra de sí mismo y su silencio no será utilizado en su perjuicio. La carga de la prueba corresponde  a los acusadores y se prohíbe  toda presunción de culpabilidad. En el caso del rebelde, se publicarán únicamente los datos  indispensables  para su aprehensión”.


Al respecto, el Auto Supremo 055/2012-RRC de 4 de abril, señaló: “La presunción de inocencia, constituye un derecho fundamental reconocido por el art. 116.I de la Constitución política del Estado (CPE), que está en estricta concordancia con el art. 6 del CPP; principio que representa una garantía procesal insoslayable para todos, la que se constituye en la máxima garantía del imputado y uno de los pilares del proceso penal acusatorio. Por ello en un proceso no se puede tratar como culpable a una persona a quién se le atribuya un hecho punible cualquiera sea el grado de verosimilitud en la imputación, hasta que el Estado, por medio de sus órganos pronuncie una sentencia penal firme que declare la culpabilidad y lo someta a una pena.


Esta garantía, es la que inspira al proceso penal de un Estado democrático de derecho, por ello el imputado no se encuentra obligado a probar su inocencia, ya que por el contrario, es el Estado el que tiene la responsabilidad de probar la comisión del delito y la responsabilidad del imputado en un proceso seguido de acuerdo a los principios de la ley procesal, oportunidad en la que se hará cesar esta presunción a través de las pruebas”.


Debe añadirse que la vulneración del debido proceso, del que es elemento el principio-garantía de presunción de inocencia, concurre ante la inexistencia de actividad probatoria suficiente, generada por el titular de la acción penal, quien no hubiese acreditado la existencia de los elementos constitutivos y específicos del delito y la autoría; pues en contrario, se debe verificar que dicha actividad se haya llevado a cabo con total respeto a los derechos, principios y garantías procesales y constitucionales que rigen el juicio oral, exigiendo al Juez o Tribunal valorar la prueba conforme las reglas de la sana crítica conforme dispone el art. 173 CPP, a través de la emisión de una resolución que debe estar basada únicamente en prueba legalmente obtenida y, que ésta sea suficiente para generar en el juzgador la convicción sobre la existencia del hecho punible, así como la participación y responsabilidad penal del imputado en el hecho acusado.


En resumen, para que dicha garantía sea vulnerada y merezca un reparo procesal, se deberá acreditar u observar la existencia de los siguientes elementos: 1) Siendo los acusadores fiscal y particular los titulares de la acción penal, éstos no hayan cumplido con la carga de la prueba, que debe ser producida en audiencia de juicio oral, para ello esta prueba debe ser legal y/o lícita, obtenida en apego a las garantías procesales y constitucionales. 2) No exista prueba que acredite la existencia de los elementos específicos del tipo penal, la participación del imputado y su grado de culpabilidad.


En ese sentido, el Auto Supremo 426/2014 de 28 de agosto, refirió que:El principio de presunción de inocencia, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva. De igual forma, la presunción de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce de un proceso llevado a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla.


El derecho a la presunción de inocencia comprende: el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde actuar a los Jueces y Tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos hechos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no sólo del hecho punible, sino también la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado y así desvirtuar la presunción.


No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente sentar algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención, pues como todo derecho fundamental, el derecho a la presunción de inocencia tiene un doble carácter porque no se trata solamente de un derecho subjetivo, sino también de una institución objetiva, dado que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional. A ello se añade que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no es un derecho absoluto, sino relativo. De ahí que, en el ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares personales como la detención preventiva o detención provisional, sin que ello signifique su afectación: porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho reprochado y por ello son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también con que dicho derecho incorpora una presunción iuris tántum y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria”.


III.4. principio de legalidad.


Es un elemento sustancial de todo Estado de Derecho y sobre el que la doctrina es coincidente al identificarlo como el límite penal para que nadie pueda ser condenado por la perpetración de un hecho, si éste no se encuentra descrito como figura delictiva con el establecimiento de su correspondiente consecuencia jurídica por una ley anterior a su comisión. A decir de Fernando Villamor Lucia, el principio de legalidad tiene dos partes: “nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege, es decir que el delito y la pena deben estar determinados por una ley previa”.


La doctrina legal aplicable de la extinta Corte Suprema de Justicia, por medio del Auto Supremo 21 de 26 de enero de 2007, entre otros, reconoció que: “El principio de legalidad se constituye en una garantía constitucional del individuo, que limita la actuación punitiva del Estado…”. Además dejó en claro que “Este principio no se agota en la clásica formulación elaborada por Feuerbach: Nullum crimen, nulla poena sine previa lege, sino que actualmente se presentan otros requisitos que completan la formulación del principio, dotándoles de mayor exigencia y contenido, como son los principios de taxatividad, tipicidad, lex escripta y especificidad”.


El principio de legalidad se encuentra conformado a la vez por varios sub principios, entre ellos, el de taxatividad de la norma que implica la suficiente predeterminación normativa de los ilícitos y sus consecuencias jurídicas; pues la indeterminación supone una deslegalización material encubierta; por otra parte se encuentra el principio de tipicidad que desarrolla el principio fundamental “nullum crimen, nulla poena sine lege” por el que los jueces y tribunales deben aplicar la ley sustantiva enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en calificación errónea que afecte al debido proceso y devenga en defecto absoluto insubsanable. Otro importante principio es el de favorabilidad que denota la aplicación de la norma más favorable al imputado o procesado en caso de duda establecido por el  116.I. de la CPE vigente. También se encuentra el principio de irretroactividad, la ley sólo rige para lo venidero, salvo las excepciones previstas en materia penal y laboral cuando favorecen al imputado y al trabajador.


Por su parte, el Tribunal Constitucional, a través de la SC 0062/2002 de 31 de julio, en el momento de precautelar el respeto y la vigencia del principio de legalidad ha desarrollado dos vertientes precisando: "…el principio general de legalidad, como elemento esencial del Estado de Derecho, representa la materialización de los valores fundamentales que este encarna; consiguientemente, se constituye en un presupuesto básico insoslayable de la administración (realización) de la justicia, de que, siendo la ley expresión de la voluntad de sus destinatarios en materia sancionatoria, se legitimiza sólo cuando la misma ha sido aprobada con las exigencias formales establecidas por el ordenamiento superior: su Constitución. (...) el principio de legalidad en su vertiente procesal (garantía jurisdiccional), tiende a garantizar que nadie pueda ser sancionado sino en virtud de un proceso desarrollado conforme a las reglas establecidas en el procedimiento en cuestión, en el que se respeten las garantías establecidas por ley. (...) el principio de legalidad en su vertiente penal (sustantiva), prohíbe que una conducta, por reprochable que parezca y por mucho que lesione un derecho, pueda conceptuarse como falta o delito, si la ley no la describe de manera taxativa como tal. (…) "La realización material del principio de legalidad también viene condicionada por la forma como se encare el proceso de subsunción de la conducta en el  tipo descrito por la norma sancionadora; pues, todo el andamiaje que importan las garantías formales, quedarían reducidas a la nada, si fuera conforme a derecho, aplicar un precepto distinto, al de la conducta atribuida o imputada”.


Sobre este principio el Auto Supremo 047/2012-RRC de 23 de marzo, expresó que: “El art. 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE), entre los principios en los que se fundamenta la jurisdicción ordinaria reconoce al principio de legalidad, que se constituye en un principio fundamental del Derecho Público, conforme al cual todo ejercicio del poder público está sometido a la voluntad de la ley y no a la voluntad de las personas; en esa lógica este principio impone límites al ejercicio del poder tanto al momento de configurar los hechos punibles como al de establecer las penas o medidas de seguridad, descartando la arbitrariedad y el exceso en el cumplimiento de la tarea de la represión penal.


Este principio en materia penal, se basa en la máxima nullum crimen, nulla poena sine previa lege, lo que significa, que para que una conducta sea calificada como delito debe ser descrita con anterioridad a la realización de esa conducta, y el castigo impuesto debe estar especificado también de manera previa por la ley; la legalidad penal es un límite a la potestad punitiva del Estado, en el sentido que sólo pueden castigarse las conductas expresamente descritas como delitos en una ley. Este principio obliga a los juzgadores someterse a la voluntad de la ley y en esa sumisión deben emitir resoluciones realizando una tarea objetiva de subsunción que evidencien ecuánimemente, el encuadramiento perfecto sin lugar a dudas de las conductas antijurídicas en el marco descriptivo de la Ley Penal”.


En consecuencia, el Estado no puede castigar una conducta que no está descrita ni penada por la ley, cimentándose una doble garantía: Por una parte, todas las personas conocen el ámbito de lo permitido y prohibido y, por la otra, el delincuente no puede ser castigado más que por las acciones legalmente descritas y sólo con la pena correspondiente.


III.5 El debido proceso.


El debido proceso, es un principio legal por el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitir la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez o tribunal, quienes deben observar los derechos fundamentales de las partes, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos; la CPE, en sus arts. 115 y 117, reconoce y garantiza la aplicación del debido proceso al constituirse en fundamento esencial del Estado Plurinacional, que tiene entre sus fines y funciones esenciales garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ella. Entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentran: a) El derecho a la defensa; b) El derecho al juez natural; c) La garantía de presunción de inocencia; d) El derecho a ser asistido por un traductor o intérprete; e) El derecho a un proceso público; f) El derecho a la conclusión del proceso dentro de un plazo razonable; g) El derecho a recurrir; h) El derecho a la legalidad de la prueba; i) El derecho a la igualdad procesal de las partes; j) El derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable; k) El derecho a la motivación y congruencia de las resoluciones; l) la garantía del non bis in ídem; ll) El derecho a la valoración razonable de la prueba; m) El derecho a la comunicación previa de la acusación; n) La concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; o) El derecho a la comunicación privada con su defensor; y, p) El derecho a que el Estado le otorgue un defensor proporcionado por el Estado cuando el imputado no tuviere medios o no nombrare un defensor particular.


III.6.        El principio de congruencia entre acusación y Sentencia.


En la estructura del proceso penal, una vez concluida la etapa preparatoria, la representación del Ministerio Público, podrá emitir entre otros requerimientos conclusivos, el de acusación que de acuerdo al art. 341 del CPP, contendrá: 1) Los datos que sirvan para identificar al imputado y su domicilio procesal; 2) La relación precisa y circunstanciada del delito atribuido; 3) La fundamentación de la acusación, con la expresión de los elementos de convicción que la motivan; 4) Los preceptos jurídicos aplicables; y, 5) El ofrecimiento de la prueba que producirá en el juicio. Así, sobre la base de la acusación se abrirá el juicio oral conforme lo determina el art. 342 del CPP, que se desarrollará oralmente ante un Juez unipersonal o Tribunal Colegiado, conforme a la competencia definida por Ley.


Ahora bien, partiendo del criterio de que el objeto del proceso penal es el hecho penal, esto es: las acciones u omisiones delictivas sometidas a juicio, o lo que es lo mismo, los hechos enjuiciados en cuanto son decisivos y sobre las consecuencias penales que de éstos derivan para los sujetos inculpados según expone Almagro Nosete, se tiene que el juicio se desenvolverá sobre la acusación de los hechos y no de los tipos penales; implicando que durante la sustanciación del juicio oral luego de producirse todas las pruebas testificales, literales, periciales y otros, pueda evidenciarse que el hecho acusado se subsume en alguno de los tipos previstos en la norma sustantiva, motivo por el cual conforme el art. 362 del CPP, el imputado no puede ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación; incluso, siendo posible con base al principio iura novit curia que pueda existir una Sentencia que en la labor de subsunción considere una calificación jurídica distinta a la contenida en la acusación, pero dentro de los límites de la misma familia de delitos, conforme fuera desarrollado en el Auto Supremo 085 de 28 de marzo de 2013, que si bien declaró infundado el recurso de casación que fuera planteado, precisó lo siguiente: “El principio de congruencia está referido a la imprescindible correspondencia que debe existir en materia penal, entre los hechos acusados por la acusación pública y/o particular, con los hechos por los que se condena en sentencia, estando reconocido en el art. 362 del CPP, que prescribe: `(Congruencia). El imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación´, norma que guarda concordancia con el art. 342 de la misma Norma Procesal, al establecer que en ningún caso los juzgadores pueden incluir en el auto de apertura de juicio, hechos no contemplados en alguna de las acusaciones.


En ese contexto, la calificación legal de los hechos investigados precisada en los actos procesales anteriores a la sentencia, tales como imputación formal, aplicación de medidas cautelares, acusación pública o particular, son eminentemente provisionales, esto es, susceptibles de modificación, siendo que, la facultad de establecer en definitiva la adecuación penal que corresponde al hecho delictivo, es del Juez o Tribunal en Sentencia, en el fallo final, quien después de establecer el hecho probado, subsume el mismo en el tipo penal que corresponde conforme a los presupuestos configurativos preestablecidos por el Código Penal, para finalmente imponer la sanción prevista.


Esta facultad conocida en la doctrina como principio iura novit curia (El juez conoce el derecho), no implica vulneración alguna del principio de congruencia, ya que el legislador, si bien ha prohibido al juzgador la modificación o inclusión de hechos no contemplados en las acusaciones; empero, no así la calificación legal que se traduce en el trabajo de subsunción desarrollado en la fundamentación jurídica de la  Sentencia.


También es importante remarcar, que la facultad privativa de realizar la adecuación penal del hecho al tipo penal, no puede ser discrecional ni arbitraria, pues resulta atentatorio al principio de congruencia y como consecuencia al derecho a la defensa y al debido proceso, el establecer una calificación jurídica por un delito que no se trate de la misma familia de delitos, pues no debe perderse de vista, que los medios de defensa del sindicado están orientados a rebatir un determinado hecho delictivo, y en función a ello es que se dirige su actividad probatoria de descargo, por lo que existiría quebrantamiento al derecho a la defensa, si por ejemplo, se pretende sancionar un hecho por el delito de Robo (que tutela la propiedad), cuando se acusó por Asesinato u otros delitos análogos (que protegen  la vida)”.


En la misma línea, el Auto Supremo 396/2014-RRC de 18 de agosto, precisó: “En Bolivia, el principio de congruencia (externa), se encuentra establecido en el art. 362 del CPP, que al referirse a la sentencia, señala de forma imperativa que ningún imputado puede ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o en su ampliación; concordante con la normativa precitada, el inc. 11) del art. 370 del cuerpo legal precitado, establece que constituye defecto de Sentencia, la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la Sentencia y la acusación; las disposiciones precitadas, a su vez, guardan coherencia con las siguientes normas legales: El art. 242 del CPP, que en su primer párrafo señala: "El juicio se podrá abrir sobre la base de la acusación del fiscal o del querellante, indistintamente. Cuando la acusación fiscal y la acusación particular sean contradictorias e irreconciliables, el tribunal precisará los hechos sobre los cuales se abre el juicio. En ningún caso el juez o tribunal podrá incluir hechos no contemplados en alguna de las acusaciones, producir prueba de oficio ni podrá abrir el juicio si no existe, al menos, una acusación”; y, el art. 348 del referido Código, que respecto a la ampliación de la acusación sostiene: "Durante el juicio, el fiscal o el querellante podrán ampliar la acusación por hechos o circunstancias nuevos que no hayan sido mencionados en la acusación y que modifiquen la adecuación típica o la pena”, para luego señalar: “Admitida por el juez o tribunal la ampliación de la acusación, se recibirá nueva declaración al imputado y se pondrá en conocimiento de las partes el derecho que tienen a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su intervención, conforme a lo dispuesto en el Artículo 335 de este Código".


De la normativa precitada se evidencia que el sistema procesal penal vigente, de manera implícita, en cuanto a la redacción de la Sentencia, acoge el principio de congruencia fáctica; lo que significa, la posibilidad de aplicar el principio iura novit curia, toda vez que únicamente establece la prohibición de incluir hechos nuevos que no hayan sido objeto de la acusación, lo que no compromete, bajo ningún aspecto, la imparcialidad de juzgador ni soslaya el derecho a la defensa (Las negrillas no cursan en el texto original).


En coherencia con lo anterior, corresponde manifestar, que el Auto de apertura de Juicio, tal como prevén los arts. 342 y 343 del CPP, se constituye en la resolución que definirá el objeto del juicio, en el cual se señalarán los datos del imputado, la descripción precisa de los hechos, la calificación jurídica del o los hechos, el señalamiento de la fecha de audiencia de constitución del Tribunal de Sentencia, el día y hora de audiencia de la celebración del juicio; aspectos que abarcan a los actos de preparación del juicio, no siendo un actuado procesal que en definitiva resuelva el litigio o la situación jurídica final de las partes; es decir, no define derechos y por lo tanto el Juez o Tribunal de sentencia no se halla vinculado a tiempo de la emisión de la sentencia, en cuanto a las normas sustantivas consignadas en el Auto de apertura. Así, el Auto Supremo 167/2013-RRC de 13 de junio, precisó: En tal sentido queda claro, que en el actual sistema procesal penal, los hechos son el objeto de juzgamiento, sobre el que gira el debate del juicio oral y en el que debe enmarcarse la posterior Sentencia, luego, los tipos penales endilgados a ese hecho en el fallo final, pueden o no responder o coincidir a los establecidos en las acusaciones u otras actuaciones del proceso penal, entre ellos el Auto de apertura de juicio oral, circunstancia que no quebranta los principios de congruencia o iura novit curia; por el contrario, habrá vulneración al principio de congruencia, reconocido por el art. 362 del CPP, cuando se inserta por el juzgador (Juez o Tribunal de sentencia), hechos no contemplados, cuando menos, en una de las acusaciones, lo que indudablemente conlleva violación a la garantía constitucional del debido proceso y al derecho a la defensa” (Las negrillas son nuestras).


En estas circunstancias y teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas en el acápite anterior respecto a la actividad procesal defectuosa, se incurrirá en defecto absoluto no susceptible de convalidación cuando el imputado: a) No haya tenido conocimiento alguno de los hechos atribuidos en su contra; b) Los hechos hayan sido modificados respecto a los expuestos en la acusación, sin conocimiento del imputado; o, c) Éste sea condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación; supuestos que implicarían la vulneración del derecho inviolable a la defensa reconocido por el art. 119.II de la CPE.


III.7.        Análisis del caso concreto.

Establecido el ámbito de análisis en el Auto de admisión del presente recurso, corresponde a este Tribunal analizar su contenido y establecer si existen defectos absolutos y consiguiente vulneración de derechos constitucionales denunciados por el recurrente Javier Capobianco Saravia.


Del contenido del recurso de casación, se llega a evidenciar que el primer motivo cuyo análisis de fondo corresponde, se halla directamente vinculado a la denuncia de que el Auto de Vista impugnado convalidó la Sentencia que vulneró el derecho a la defensa incurriendo en defecto absoluto, toda vez que fue acusado por el delito de Apropiación indebida, tal y como consta en el Auto de apertura; sin embargo, fue sentenciado por los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza, provocando indefensión al no saber de qué delito defenderse.


Ahora bien, para el análisis del presente motivo será preciso partir de las respuestas otorgadas por el Tribunal de alzada a los motivos invocados en la apelación restringida por el recurrente sobre la temática señalada, a los efectos de establecer si existió la vulneración del derecho a la defensa, al convalidarse -a decir del recurrente- una sentencia injusta pese a la supuesta concurrencia de un defecto absoluto.


El Tribunal de alzada, respecto a las denuncias del recurrente en su apelación restringida, sobre los defectos de sentencia, determinó que el Juez inferior condenó al imputado por los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza observando los alcances de la tipicidad y adecuación de su conducta al hecho acusado, que asignó el valor correspondiente a los elementos de prueba, existiendo correcta valoración de la prueba testifical y documental producida en juicio oral; consecuentemente, concluyó que la afirmación del recurrente, respecto a la existencia de un defecto de Sentencia por condenar por un delito que no fue previsto en el Auto de apertura de juicio oral actuando ultrapetita, resultaba incorrecta y errónea, toda vez que el abogado defensor en sus intervenciones, admitió la existencia de ambos delitos acusados, tal y como constaba en el acta de audiencia de juicio oral y porque la acusación particular también versó sobre los dos delitos sentenciados.


Así, queda claro que el Tribunal de alzada efectuó una explicación fundamentada, clara y concreta a la denuncia por la que el recurrente acude a este Tribunal, evidenciando que no existió la vulneración del derecho a la defensa, toda vez que fue acusado y por ende sentenciado por el delito de Abuso de Confianza; pues de los antecedentes del proceso, se evidencia que en la acusación particular, el querellante, en el punto subtitulado “Relación de los hechos”, estableció con claridad las circunstancias fácticas, y previa fundamentación de la acusación, invocó como preceptos jurídicos aplicables los arts. 345 y 346 del CP, este último referido al tipo penal de Abuso de Confianza.


Esta identificación plena del hecho acusado al recurrente, también fue registrada en el Acta de juicio oral a tiempo de dar lectura a la acusación particular e informar al imputado los delitos por los que se le acusa; lo que implica, que la aseveración hecha por el recurrente en sentido de que la causa se inició únicamente por el delito de Apropiación Indebida, no es cierta; pues se advierte que las normas sustantivas citadas en la acusación particular, que constituye la base del juicio oral, fueron los arts. 345 y 346 del CP, que tipifican los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de confianza; incluso, durante la realización del juicio oral, una vez instalado el acto, el querellante fundamentó de manera oral su acusación, reafirmando nuevamente que la base del juicio oral era la acusación en contra del imputado por los delitos antes referidos, por los cuales finalmente fue condenado a través de la Sentencia emitida por el Juzgado Cuarto de Sentencia de Santa Cruz; es decir, los hechos por los cuales el imputado fue juzgado y condenado fueron de su total conocimiento, al haber sido notificado con la acusación, y al estar presente con la asistencia de su defensor en el acto de juicio en el que el querellante expusó su alegato inicial de fundamentación y en el que en todas las intervenciones de la defensa, incluso en los alegatos conclusivos de manera reiterada solicitó sentencia absolutoria por los delitos de Apropiación Indebida y Abuso de Confianza.


De lo precedentemente referido, se evidencia que si bien es cierto que el Auto de Apertura de 18 de agosto de 2008, ordenó la apertura formal del juicio en contra del imputado por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida, sin mención alguna del delito de Abuso de Confianza; dicha omisión, en el contexto de los antecedentes referidos, es decir de las distintas actuaciones escritas y orales de las partes, carece de trascendencia para fundar la pretensión de nulidad de la sentencia, habida cuenta que son hechos los que se juzgan y no calificaciones jurídicas, correspondiendo que éstas sean determinadas en Sentencia incluso sin que resulte exigible que coincidan con las establecidas en el Auto de Apertura de Juicio conforme esta Sala Penal precisó en el Auto Supremo 167/2013-RRC de 13 de junio, más cuando se evidencia que la parte imputada desarrolló todas las actividades inherentes a los alcances del derecho a la defensa, tal como sucede en el presente caso; en cuyo mérito, el Tribunal de alzada al declarar improcedente el recurso de apelación restringida interpuesto por el recurrente, por ende al confirmar la sentencia emitida en el proceso, no vulneró el derecho a la defensa, al no haberse incurrido en defecto absoluto alguno, emergente de la falta de conocimiento del imputado respecto a los hechos acusados, pues se obró en observancia del art. 362 del CPP, al constatarse la debida congruencia entre la acusación y la Sentencia emitida en la causa, que deriva como lógica consecuencia en la observancia del art. 44 del CP, sin que se advierta tampoco vulneración al principio de legalidad, presunción de inocencia y el debido proceso; por lo que el motivo sujeto al presente análisis deviene en infundado.


En cuanto al segundo agravio, referido a la existencia de un supuesto defecto procesal absoluto, por haberle exhibido un documento cuando el imputado prestaba su declaración en audiencia de juicio oral, de antecedentes se advierte que el recurrente no acusó la existencia del referido defecto ante el mismo Juez de Sentencia, para que oportunamente sea subsanado, conforme se advierte del acta de juicio a fs. 126 vta. donde consta que durante la declaración del imputado, siendo interrogado por la parte querellante reconoció un documento admitiendo haber procedido a su llenado, para luego ser interrogado por la defensa técnica, que no formuló observación  alguna.  Es así, que reclamó recién un supuesto defecto de orden procesal ante el Tribunal de alzada, operándose de esta manera el principio de preclusión establecido en el art. 16 de la Ley del Órgano Judicial, cuyo fundamento radica en el orden consecutivo del proceso; es decir, en la especial disposición en la que deben desarrollarse los actos procesales, siendo uno de los principios que rige el proceso y se sustenta en el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a momentos procesales ya extinguidos y consumados, pues conforme al Auto Supremo Nro. 46 de 7 de marzo de 2006: “…para evitar las impugnaciones en casación sobre hechos pasados y derechos precluidos; las partes en las etapas preparatorias, intermedia del juicio oral o de los recursos y en ejecución de sentencia deben ejercer las acciones que en cada acto procesal se encuentran previstos y los recursos que en cada etapa procesal se prevén, la omisión de uno de ellos tiene el efecto jurídico de no retroceder al acto consumado por la preclusión del derecho de la parte que no ha ejercido las acciones o recursos legales oportunamente (…) Que en la etapa preparatoria las partes directamente controlan las actividades de la investigación, cuando consideran que se ha vulnerado un precepto legal o norma constitucional tienen previsto interponer las excepciones o incidentes y los recursos ante el Fiscal y ante el Juez de Instrucción que tiene la facultad de controlar la legalidad y constitucionalidad de las funciones del Fiscal e investigador durante la investigación. En el juicio oral, como en el caso de autos, las partes pueden interponer las excepciones, incidentes, o recursos, o hacer reserva de recurrir contra las resoluciones dictadas durante el juicio oral. En la etapa de los recursos: el de apelación restringida sirve para el control de puro derecho sobre los actos procesales y la actividad jurisdiccional, excepto en el recurso incidental donde se puede acompañar pruebas para que el Tribunal de Alzada pueda valorar las mismas y dictar la resolución respectiva; mientras que el recurso de casación se encuentra diseñado para uniformar la jurisprudencia penal y evitar la interpretación y aplicación contradictoria de normas adjetivas y sustantivas”.


Por lo expuesto, tampoco se constata la concurrencia de defecto en este motivo, al no ser evidente el planteamiento de una objeción oportuna a la exhibición de prueba literal al imputado a tiempo de prestar su declaración; es así, que el Tribunal de alzada al dejar constancia en el Auto de Vista impugnado, ante la denuncia de defecto procesal, que la apelación restringida sólo será admisible si el interesado ha reclamado oportunamente su saneamiento o a efectuado reserva de recurrir, sin que el imputado haya cumplido con esta exigencia, al haber pretendido con su memorial de complementación y enmienda hacer incurrir en error a ese tribunal, obró conforme los antecedentes que informan la causa; razón por la cual el presente motivo, también deviene en infundado.

POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Javier Capobianco Saravia.


Regístrese, hágase saber y devuélvase.


Firmado


Magistrada Relatora Dra. Norka N. Mercado Guzmán 

Magistrada Dra. Maritza Suntura Juaniquina

Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos

SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA