TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PENAL

AUTO SUPREMO Nº 317/2015-RRC

Sucre, 20 de mayo de 2015


Expediente        : Chuquisaca 1/2015

Parte acusadora        : Ministerio Público y otro

Parte imputada        :        Javier Enrique Rivera Cervantes y otros

Delitos                : Incumplimiento de Deberes

Magistrada Relatora        : Dra. Maritza Suntura Juaniquina


RESULTANDO


Por memoriales presentados el 8 de enero de 2015, Rosxana Chacón Varón y Mario Cerezo Garnica, cursantes de fs. 5272 a 5276, 5297 a 5303 vta., y el 9 del mismo mes y año, Pablo Vladimir Ovando Cossio, de fs. 5327 a 5350, respectivamente, interponen recursos de casación, impugnando el Auto de Vista 462/014 de 18 de noviembre de 2014, de fs. 5218 a 5241, pronunciado por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y el Gobierno Autónomo Municipal de Villa Serrano contra los recurrentes, Javier Enrique Rivera Cervantes, Telésforo Quintana Herrera, Nelly Moscoso Cruz, Hugo Apahasa Jiménez, José Lambertin Molina y Oscar Galarza, por la presunta comisión de los delitos de Incumplimiento de deberes, Incumplimiento de Contratos, Estafa, Uso Indebido de Influencias y Resoluciones Contrarias  a la Constitución y a las Leyes, previstos y sancionados por los arts. 154, 222, 335, 146 y 153 del Código Penal (CP), respectivamente.   


I. DEL RECURSO DE CASACIÓN


I.1. Antecedentes


  1. Desarrollada la audiencia de juicio oral y público, por Sentencia 4/2014 de 27 de junio (fs. 4488 a 4516), el Tribunal de Sentencia en lo Penal de Padilla del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, declaro a: Javier Enrrique Rivera Cervantes, autor de la comisión del delito de Incumplimiento de Contratos (art. 222 del CP), imponiéndole la pena de dos años de reclusión, y, absuelto de la comisión del delito de Estafa, (art. 335 del CP). Pablo Vladimir Ovando Cossio y Mario Cerezo Garnica, autores de la comisión del delito de Incumplimiento de Deberes (art. 154 del CP), imponiéndoles la pena de un año de reclusión; y, absueltos de la comisión del delito de Uso Indebido de Influencias (art. 146 del CP); Rosxana Chacón Varón, autora de la comisión del delito de Incumplimiento deberes (art. 154 del CP), imponiéndole la pena de ocho meses de reclusión. Telésforo Quintana Herrera, absuelto de la comisión del delito de Incumplimiento de deberes (art. 154 del CP). Oscar Galarza, José Lambertin Molina, Nelly Moscoso Cruz y Hugo Apahaza Jiménez, absueltos de la comisión de los delitos de Uso Indebido de Influencias, Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes e Incumplimiento de Deberes (arts. 146, 153 y 154 del CP, respectivamente). 


  1. Contra la mencionada Sentencia y los Autos Complementarios (fs. 4523, 4526 a 4527), el Gobierno Autónomo Municipal de Villa Serrano, representado por el Alcalde José Luis Canizares Mita, los imputados Pablo Vladimir Ovando Cossio, Rosxana Chacón Varón, Mario Cerezo Garnica y el Ministerio Público (fs. 4767 a 4772 vta., subsanado de fs. 5188 a 5190; 4787 a 4805, subsanado de fs. 5171 a 5173 vta.; 4826 a 4829, subsanado de fs. 5180 a 5182, 4844 a 4850, y 5015 a 5030 vta., subsanado de fs. 5184 a 5186, respectivamente), formularon recursos de apelación restringida, resueltos por el Auto de Vista 462/14 de 18 de noviembre de 2014 (fs. 5218 a 5241), que declaró inadmisible el primer recurso e improcedentes los demás, confirmando la Sentencia impugnada, lo que motivó la interposición de los recursos de casación.


I.1.1. Motivos de los recursos


De los memoriales de los recursos de casación (fs. 5272 a 5276, 5297 a 5303 vta. y 5327 a 5350) y del Auto Supremo 066/2015-RA de 29 de enero (fs. 5359 a 5365 vta.), dictado en el caso de Autos, se extraen las denuncias a ser analizadas en la presente Resolución, aspectos sobre los cuales, este Tribunal circunscribirá su análisis conforme al mandato establecido en los arts. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 17 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).


Recurso de casación de Rosxana Chacón Varón.


El motivo admitido para el análisis de fondo, refiere que el Auto de vista impugnado, incurrió en vicio de incongruencia omisiva, toda vez que en el recurso de alzada, denunció, como único motivo, la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia y la acusación, vicio inscrito en el inc. 11) del art. 370 del CPP, ya que fue condenada por un hecho que no le fue  atribuido y que no estaría descrito en la acusación fiscal, tampoco en el Auto de apertura de juicio, por lo que no fue sometida a juzgamiento por dichas circunstancias, ni fue precisado como hecho atribuido a su persona en la fundamentación fáctica del fallo de mérito y respecto a los cuales, habría invocado los Autos Supremos 239/2012-RRC de 3 de octubre y 166/2012-RRC de 20 de julio; refiere que al respecto, el Auto de Vista, acudiendo a conclusiones evasivas y genéricas, omitió dar respuesta al cuestionamiento de alzada, pues no otorgó respuesta a que si la Sentencia fue planteada en inobservancia de los arts. “362 del CPC” (sic) y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE). Por lo que acusa al Tribunal de apelación, de desconocer su competencia e infringir los arts. 124 y 398 del CPP, lo que constituiría, conforme refiere, defecto absoluto previsto en el art. 169 inc. 3) del mismo cuerpo legal y vulneración al debido proceso, al derecho a la congruencia de las resoluciones, a la fundamentación de los fallos por haberle dejado en indefensión. Invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 360/2012 de 28 de noviembre y 165/2013 de 16 de mayo


Recurso de casación de Mario Cerezo Garnica.


El motivo admitido para el análisis de fondo se refiere a que el recurrente acusa al Tribunal de apelación de incurrir en incongruencia omisiva, así como desconocer su competencia descrita en los arts. 124 y 398 del CPP, porque el Auto de Vista omitió resolver de manera fundamentada el fondo de tres denuncias que fueron parte de su recurso de alzada, vulnerando con ello el debido proceso, el derecho a la fundamentación, a la congruencia y a recurrir, dejándolo en estado de indefensión absoluta, toda vez que, el Tribunal de apelación, acudiendo a conclusiones evasivas y generales no respondió de forma clara y precisa a todas sus cuestionantes; por el contrario, emitió un pronunciamiento viciado de defecto absoluto al tenor del art. 169 inc. 3) del CPP.


Como motivos de su recurso de apelación que no merecieron pronunciamiento de fondo señala los siguientes:


a)        Alega falta de pronunciamiento, respecto a la primera denuncia del recurso de alzada, en la que se impugnó el Auto Interlocutorio 005/3013 de 16 de enero (fs. 3649 a 3657), por el cual el Tribunal de Padilla del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, rechazó la excepción de extinción de la acción penal por prescripción, planteada en audiencia de juicio oral, con relación al delito de Incumplimiento de Deberes, en el que denunció la errónea aplicación de los arts. 29 del CPP y 112 de la CPE e invocó el Auto Supremo 389/2012 de 21 de diciembre.


Denuncia que el Tribunal de apelación, al resolver el primer motivo de su recurso, realizó una compulsa de la Sentencia y no del Auto Interlocutorio en el que a su entender, se aplicó erróneamente el art. 29 del CPP, dejando en evidencia la omisión de pronunciamiento sobre el fondo de la denuncia. 


b)        Sostiene que en el segundo motivo del recurso de apelación restringida, denunció la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la Sentencia y la acusación, defecto previsto por el art. 370 inc. 11 del CPP, toda vez que la Sentencia habría declarado como probados los hechos que no le fueron atribuidos en la acusación, relativos al delito de Incumplimiento de Deberes, respecto a los cuales no tuvo oportunidad de defenderse, ya que tampoco fueron parte del Auto de apertura de juicio. Alega que invocó los Autos Supremos 239/2012-RRC de 3 de octubre y 166/2012-RRC de 20 de julio, explicando el porqué la Sentencia contradecía a dichos fallos; denuncia respecto a la cual el Auto de Vista impugnado, no dio respuesta clara y concreta; es decir, no respondió si era evidente o no que fue condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación, tampoco a que si es evidente o no la inobservancia de los arts. 362 del CPP y 117. I. de la CPE. 


  1. Afirma que el Tribunal de apelación tampoco dio respuesta precisa sobre lo alegado en el motivo tercero, puntos III.1. y III.2. de su recurso de apelación restringida, en el que denunció la errónea aplicación de la norma sustantiva, vinculada al art. 154 del CP, por errónea calificación de los hechos, toda vez que en la apelación restringida habría cuestionado dos hechos declarados como probados por el Tribunal de Padilla: i) que al haber sugerido la adjudicación de una obra a la empresa  que obtuvo el segundo lugar, no incurrió en omisión ilegal de acto propio de sus funciones como Oficial Mayor Administrativo, sino cumplió con su atribución prevista por el art. 15 del Decreto Supremo (DS) 29190 como parte de la comisión de calificación, lo que únicamente generaría responsabilidad administrativa por haberse dado en un proceso de contratación; ii) que a partir del DS 29190 inc. 18.h), que estableció como presupuesto para ejecutarse las boletas de garantía, las penalidades y multas, la existencia previa de informes técnico y jurídico, lo que no se cumplió, razón por la que no podía subsumirse su conducta al tipo penal previsto por el art. 154 del CP.


Señala que al haber identificado los dos hechos que el Tribunal de Padilla declaró como probados, correspondía al Tribunal de alzada darle respuesta exponiendo el porqué o las razones por las que es correcta la calificación de esos dos hechos y no responder de forma genérica que la Sentencia contiene exposición de los hechos, la indicación de los cargos, etc.


Invoca como precedentes contradictorios los Autos Supremos 360/2012 de 28 de noviembre (en las tres sub-denuncias) y 165/2013 de 16 de mayo (en las dos primeras sub-denuncias).


Recurso de casación de Pablo Vladimir Ovando Cossio.


El motivo admitido para el análisis de fondo, refiere falta de fundamentación en el Auto de Vista impugnado, que generó vulneración al debido proceso en sus vertientes derecho a la defensa y a la debida fundamentación, infracciones que se habrían dado cuando el Tribunal de apelación, omitió dar respuesta a las cuestionantes que fueron objeto de alzada, mismas que desglosa como sigue.


  1. Acusa al Tribunal de alzada de convalidar la Sentencia que vulneró el debido proceso y su derecho a la defensa, toda vez que, refiere, denunció en los motivos primero y segundo del recurso de alzada, inobservancia de las reglas relativas a la congruencia [art. 370 inc. 11) del CPP], establecidas en los arts. 342 y 362 del CPP; denuncias que, el Tribunal de apelación habría resuelto de forma conjunta y sin dar respuesta a las cuestionantes planteadas e invoca el Auto Supremo 149 de 6 de junio de 2008 (SP II).


  1. Denuncia que el Tribunal de apelación, al emitir pronunciamiento sobre el motivo tercero del recurso de alzada, realizó “una conjetura general sin resolver la impugnación realizada” (sic), lo que implica falta de fundamentación, toda vez que convalidó la Sentencia viciada, respecto a la cual denunció defectuosa valoración de la prueba pericial, la que se constituyó en la base de su condena y respecto a la cual refiere, fue realizada en etapa preparatoria, no en juicio oral, para cuya realización no fue notificado ni se le permitió participar, afirmando reiteradamente que cumplieron con todos los requisitos observados por el Tribunal de alzada, que omitió fundamentar y dar respuesta a su recurso, lo que implica violación al debido proceso consagrado en el art. 115. II. de la CPE.


  1. Acusa violación al debido proceso por falta de fundamentación del Auto de Vista, que convalidó la Sentencia que a su vez incurrió en el vicio de fundamentación insuficiente. Señalando también que la falta de fundamentación en el Auto de Vista es notoria, cuando indica que las reglas de la sana crítica fueron aplicadas a los elementos de la prueba de manera adecuada, pero no explicaron el porqué de esa afirmación, tampoco señalaron porqué los alegatos de su defensa no eran adecuados; sostiene que la doctrina al respecto es constante, por lo que considera que al ser la fundamentación deficiente, existe vicio absoluto por violar el debido proceso en su elemento de debida fundamentación.


I.1.2. Petitorio


En los recursos los recurrentes solicitan su admisión, que se deje sin efecto el Auto de Vista recurrido y su Auto complementario y se disponga que el Tribunal de alzada dicte nueva resolución observando la doctrina legal aplicable.


I.2. Admisión del recurso


Mediante Auto Supremo 066/2015-RA de 29 de enero, cursante de fs. 5359 a 5365 vta., este Tribunal admitió los recursos formulados por los imputados para su análisis de fondo.


II. ACTUACIONES PROCESALES VINCULADAS AL RECURSO


De la atenta revisión de los antecedentes venidos en casación, se establece lo siguiente:


II.1.        De la Sentencia.


  1. Concluido el juicio oral, el Tribunal de Sentencia de Padilla del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, dictó Sentencia condenatoria en contra de los recurrentes, declarando a: Javier Enrrique Rivera Cervantes, autor de la comisión del delito de Incumplimiento de Contratos, (art. 222 del CP), imponiéndole la pena de dos años de reclusión; y, absuelto de la comisión del delito de Estafa (art. 335 del CP); Pablo Vladimir Ovando Cossio y Mario Cerezo Garnica, autores de la comisión del delito de Incumplimiento de Deberes (art. 154 del CP), imponiéndoles la pena de un año de reclusión; y, absueltos de la comisión del delito de Uso Indebido de Influencias (art. 146 del CP); Rosxana Chacón Varón, autora de la comisión del delito de Incumplimiento de Deberes (art. 154 del CP), imponiéndole la pena de ocho meses de reclusión. Telésforo Quintana Herrera, absuelto de la comisión del delito de Incumplimiento de Deberes (art. 154 del CP); Oscar Galarza, José Lambertin Molina, Nelly Moscoso Cruz y Hugo Apahaza Jiménez, absueltos de la comisión de los delitos de Uso Indebido de Influencias, Resoluciones Contrarias a la Constitución y a las Leyes e Incumplimiento de Deberes (arts. 146, 153 y 154 del CP, respectivamente); en base a las siguientes conclusiones respecto de los ahora recurrentes:


Que Pablo Vladimir Ovando Cossio, fue juzgado por la comisión de los delitos de Uso Indebido de Influencias e Incumplimiento de Deberes, (arts. 146 y 154 del CP). En cuanto al delito de Incumplimiento de Deberes indica que el Tribunal de Juicio concluye que conforme a los elementos probatorios introducidos al juicio existe certeza y convicción plena de que su conducta se adecua al tipo penal de Incumplimiento de Deberes y que de acuerdo a la doctrina penal, corresponde dictar Sentencia condenatoria contra el imputado, ya que durante las gestiones 2007 a 2009, Pablo Vladimir Ovando, realizó actos ilegales sin el cuidado necesario en su condición de Alcalde Municipal del Municipio de Villa Serrano y como consecuencia de ello Javier Enrique Rivera Cervantes obtuvo cheques sin respaldo necesario, firmando contratos sin la autorización del Concejo Municipal, según se tendría acreditado en la conclusión probatoria Séptima, considerando que no obstante que quien presentó la querella y ampliación de la misma en contra del imputado Javier Enrique Rivera Cervantes, fue su persona, en su condición de Alcalde, lo cual según se indica demuestra la existencia de dolo, ya que el acusado Pablo Vladimir Ovando Cossio, conocía su conducta antijurídica, además de comprender lo que estaba haciendo, por su formación educativa, con lo que indica, queda demostrado los dos elementos del delito de Incumplimiento de Deberes; es decir, la omisión y su condición de autoridad en aquel entonces. En cuanto al delito de Uso Indebido de Influencias, se indica que es inadmisible la teoría sostenida en la acusación, porque no puede calificarse a un hecho como incumplimiento de deberes y a la vez como Uso Indebido de Influencias, considerando que en la acusación versa sobre omisiones; en consecuencia, concluye que se debe absolver al imputado Pablo Vladimir Ovando Cossio del delito de Uso Indebido de Influencias, a raíz también de que el representante del Ministerio Público no demostró con medios de prueba los elementos de dicho delito.


Con relación al acusado Mario Cerezo Garnica, afirma, que es juzgado por la comisión de los delitos de uso Indebido de Influencias e Incumplimiento de Deberes, adecuándose su conducta al delito de Incumplimiento de Deberes, mas no al delito de Uso de Influencias, al haberse presentado elementos en su condición de Oficial Mayor Administrativo del Municipio de Villa Serrano en la gestión 2008 a 2009, al omitir exigir las planillas de avance de obras, disponer la ejecución de las boletas de garantía, exigir la cancelación de pago de multas, revisar los respaldos presentados, etc., según la fundamentación probatoria sexta del fallo, considerando su alto grado de educación y por las documentales codificadas como “PDC6” Informe Pericial, producido en el juicio oral, PDN 1-Actas de sesiones del Consejo, “PDC92, PDC94, PDC95, PDC96”, relativos a oficios de parte del Presidente del Consejo Municipal de Villa Serrano Telésforo Quintana Herrera, que señalaron el mal manejo de fondos de la Alcaldía de Villa Serrano por parte de los ejecutivos de dicho Municipio, en ese entonces Pablo Vladimir Ovando Alcalde, Mario Cerezo Oficial Administrativo y Roxsana Chacon Varon (contadora). Concluyendo que se demostró la existencia de dolo, ya que el agente tenía conocimiento y sabía de su conducta antijurídica, comprendiendo lo que estaba haciendo, demostrándose los dos elementos del delito de Incumplimiento de Deberes;  asimismo, en cuanto al delito de Uso Indebido de Influencias acusado a Mario Cerezo Garnica, el fallo indica que es inadmisible la teoría expuesta en la acusación, porque no puede calificarse a un hecho como incumplimiento de deberes y a la vez uso indebido de influencias, mucho más si se toma en cuenta que en la acusación se refiere a omisiones, y considera que corresponde absolver al acusado Mario Cerezo Garnica del delito de Uso Indebido de Influencias, porque además el representante del Ministerio Público, no demostró con medios de prueba los elementos de dicho delito.


Respecto a la imputada Roxsana Chacon Varon, en lo que refiere al delito de Incumplimiento de Deberes, concluyó que el primer elemento se dio en la gestión 2008 a 2009 en ejercicio de sus funciones como contadora de la Alcaldía de Villa Serrano, de acuerdo a la fundamentación probatoria octava; asimismo, el segundo elemento, referente a la omisión, el monto girado a la orden de Javier Enrique Rivera Cervantes en la suma de Bs. 102.097,87, el 16 de julio de 2008, tanto la imputada como Pablo Vladimir Ovando Cossio y Mario Cerezo Varon, en sus condiciones de contadora, Alcalde y Oficial Mayor Administrativo respectivamente, desempeñaron mal sus funciones, con conocimiento y voluntad ejercieron mal sus cargos, faltándoles diligencia, licitud y eficiencia, resultando ser doloso y no culposo, tomando en cuenta el alto grado de cultura y sus formaciones universitarias, aspectos que fueron demostrados por los medios probatorios codificados como “PDC75 y PDC 76”. Asimismo, añade que en el comprobante de contabilidad Nº 0000708 de fs. 1768, consta que se presentó planilla de avance de obra del pavimento de la Av. Mauro Nuñez, que por las pruebas codificadas “PDC 6 y PDC77” se demostró que hubo un anticipo especial y que el contratista Javier Rivera Cervantes solicitó desembolso en la suma de Bs. 136.130,05 el 14 de julio de 2008, a los catorce días que el ejecutivo recibió la autorización de suscripción del contrato, sin que haya empezado la obra, por cuanto por la documental de fs. 1497 a 1499, se demostró que la orden de proceder fue el 18 de julio de 2008; en consecuencia, los tres funcionarios ahora imputados, omitieron rechazar esa solicitud y el giro del cheque, que en el caso de la contadora manifiesta un hecho que jamás ocurrió, es decir, la presentación de la planilla de avance, para recibir la suma indicada, por lo que concluyó que se demostró la existencia de dolo, ya que ésta tenía conocimiento y sabia de su conducta antijurídica en razón a su capacidad de entender y comprender lo sucedido.     

 

II.2.        De las apelaciones restringidas de los imputados.


Presentados los recursos de apelación restringida de Rosxana Chacón Varón, Mario Cerezo Garnica y Pablo Vladimir Ovando Cossio, fueron observados por providencia de  18 de septiembre de 2014 de fs. 515, siendo posteriormente subsanados, de los cuales se extracta lo pertinente de acuerdo a los recursos de casación ahora en análisis.


II.2.1. Apelación de Rosxana Chacón Varón.


La nombrada acusada denunció: i) La inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia y la acusación como defecto de la sentencia que habilita la apelación restringida en conformidad al art. 370 inc. 11) del CPP, identificando a la conclusión octava de la Sentencia, afirmando que tiene como probado el hecho descrito en ella; sin embargo, confrontando pruebas se deduciría que el único hecho probado es que en su condición de contadora junto con Mario Cerezo Garnica y Pablo Vladimir Ovando Cossio Oficial Mayor Administrativo y Alcalde respectivamente, omitió rechazar la solicitud de desembolso de 14 de julio de 2008, efectuada por el contratista Javier Enrique Rivera Cervantes hecho que teniendo por probada es declarada en sentencia autora del delito de Incumplimiento de Deberes, cuando la acusación fiscal válida es la de fs. 1535 a 1571, en razón a que en el acta de audiencia conclusiva de 29 de septiembre de 2012, consta la decisión del Juez de Instrucción Mixto y Cautelar de Villa Serrano de mantenerse la acusación original para los demás imputados; en consecuencia, esta determinación debía ser acatada, por lo que afirma se le atribuyó algo que no está descrito en la acusación fiscal, ni en el Auto de apertura de juicio, tampoco fue sometida a juzgamiento y si se revisa el acápite III de la Fundamentación fáctica de la sentencia se advierte que no se precisó ese hecho como atribuido a su persona tampoco de haber omitido junto con el Oficial Mayor Administrativo y Alcalde rechazar la solicitud de desembolso del contratista, especificando donde, cuando y como hubiese cometido la omisión. Advirtió también que en la acusación fiscal no le atribuyeron ese hecho, ni fue sometida a juzgamiento durante la tramitación del juicio oral; en consecuencia, no pudo ejercer su derecho a la defensa, ni ofrecer pruebas e invocó como precedentes contradictorios los Autos Supremos 239/2012-RRC de 3 de octubre y 166/2012-RRC de 20 de julio, citando como disposiciones legales vulneradas los arts. 362 del CPP y 117.I de la CPE.


II.2.2. Apelación de Mario Cerezo Garnica.


El acusado señaló: i) Que se dictó el Auto Interlocutorio 005/2013 de 16 de enero, que rechazó la excepción de extinción de la acción penal por prescripción con relación al delito de Incumplimiento de Deberes, donde afirmó se aplicó erróneamente los arts. 29 bis de la Ley 004, 123 de la CPE, ii) Denunció la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia y la acusación citando el inc. 11) del art. 370 del CPP, refiriéndose a la conclusión sexta de la sentencia y a los hechos probados respecto al delito de Incumplimiento de Deberes, aduciendo que la acusación válida es la primera de fs. 1535 a 1571, porque en el acta de audiencia conclusiva de 29 de septiembre de 2012, el Juez de Instrucción Mixto y Cautelar de Villa Serrano, indicó que se mantiene la acusación original para los demás imputados. Asimismo, afirmó que se debe advertir que en la fundamentación fáctica de la sentencia no se precisó los hechos atribuidos a su persona en la acusación fiscal, tampoco fue sometido a juzgamiento, por lo que aseguró que no ejerció su derecho a la defensa, ya que no pudo ofrecer pruebas para desvirtuarlos, por lo que mal podría ser condenado e invocó como precedentes contradictorios los Autos Supremos 239/2012-RRC de 3 de octubre y 166/2012-RRC de 20 de julio,  citando como disposiciones vulneradas los arts. 362 del CPP y 117.I de la CPE sobre el principio de congruencia y el debido proceso respectivamente; iii) La errónea aplicación de la ley penal sustantiva refiriéndose al art. 154 del CP, por errónea calificación o tipificación de los hechos, indicando en el acápite III.1. que en la sexta conclusión de la sentencia, contiene el hecho por el que fue condenado por el delito de Incumplimiento de Deberes, sólo por haber sugerido al Alcalde de Villa Serrano la adjudicación de la obra, construcción de dos aulas multigrado y batería de baño de la comunidad “Lagunita” a la empresa constructora R&C ubicado en segundo lugar, no así a la ganadora empresa constructora X&L descalificándola, lo cual considera que no constituye el delito atribuido, aclaró que el informe de recomendación de adjudicación no lo efectuó en su condición de Oficial Mayor Administrativo, sino como parte de la Comisión de Calificación, citando a continuación los arts. 15, 4 inc. j) y 10 del DS 29190 y el art. 29 de la Ley 1178. Posteriormente, en el epígrafe III.2. hizo referencia al numeral 2 del sexto considerando, arguyó que se declaró probado el hecho de que no procedió a ejecutar las boletas de garantía y que las penalidades y multas lo califican como delito de Incumplimiento de Deberes, siendo declarado autor del delito, aplicando erróneamente el art. 154 del CP, se vulneró los arts. 18 inc. h) del DS 29190 y concluyó señalando que la aplicación que pretende es el art. 413 del CPP, además de los arts. 362 del CPP y 117.I de la CPE y 154 del CP (erróneamente aplicado).


II.2.3. Apelación de Pablo Vladimir Ovando Cossio.


El imputado señaló; i) Bajo el epígrafe: “PRIMER MOTIVO, violación del derecho al debido proceso en su elemento del derecho a la defensa por inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia y la acusacion (sic), citó los arts. 407, 370 inc. 11) y 169 inc. 3) del CPP y como disposiciones inobservadas el art. 342 del CPP, hizo referencia al fundamento de la acusación y sentencia en cuanto al delito de Uso Indebido de Influencias, desglosando los hechos acusados y verificó la parte considerativa y resolutiva de la sentencia, haciendo hincapié en la parte tercera, donde indicó se prestaría atención a un aspecto no acusado, que no tenían autorización del Consejo Municipal para ser firmados por el ejecutivo, hecho que adujo no fue acusado; en consecuencia, no podía ser inserto en la sentencia; sin embargo, se lo hizo en su conclusión tercera, para posteriormente subsumir los hechos no acusados en el tipo penal de Incumplimiento de Deberes, vulnerándose su derecho a la defensa, provocando la nulidad absoluta inserta en el inc. 3) del art. 169 del CPP.


Asimismo en otro epígrafe indicó: “SEGUNDO MOTIVO: VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN SU ELEMENTO DEL DERECHO A LA DEFENSA POR INOBSERVANCIA DE LAS REGLAS RELATIVAS A LA CONGRUENCIA ENTRE LA SENTENCIA Y LA ACUSACION” (sic), señaló como norma inobservada el art. 362 del CPP y refiriéndose a los fundamentos respecto a la inobservancia de las normas insertas, cita la conclusión séptima concluyendo que esos hechos no fueron acusados; empero, el Tribunal a quo se apartó del principio de congruencia resultando ser condenado por un hecho distinto al que se lo acusó y juzgó  vulnerándose su derecho a la defensa.


En otro acápite señaló: “TERCER MOTIVO: VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO POR DEFECTO DE SENTENCIA POR VALORACION DEFECTUOSA DE LA PRUEBA” (sic), asimismo como norma inobservada el art. 173 del CPP argumentando que la valoración fue general e incumple con esta norma legal, limitándose al dictamen pericial del cual extraña que no se haya pronunciado acerca de las inconsistencias de la pericia en consecuencia la valoración de la pericia no cumple con las reglas de la ciencia de la lógica y de la experiencia, cuestionando que el trabajo del A quo, era el de subsunción de los hechos mediante la prueba y no sólo referirse a ella señalando que tiene valor, por lo expuesto afirma que no se dio cumplimiento al art. 173 del CPP.


Más adelante bajo el acápite: “QUINTO MOTIVO: VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO POR DEFECTO DE SENTENCIA POR INSUFICIENTE FUNDAMENTACIÓN” (sic), refiriéndose a la inobservancia del art. 124 del CPP, el apelante cita la séptima conclusión, numeral cuatro de la sentencia, donde observa que no se verificó qué parte de la pericia precisó cuál de los cheques ha sido expedido de forma ilegal, cuestionando la prueba en la que se basa la conclusión de que habría ordenado que se extiendan cheques sin respaldo, acusando la falta de fundamentación que lesiona su derecho al debido proceso al haberlo dejado en incertidumbre.


En otro acápite señala: “SEXTO MOTIVO: VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO POR DEFECTO DE SENTENCIA POR INSUFICIENTE FUNDAMENTACION EN LA PENA” (sic), citando como norma inobservada el art. 124 del CPP e indica que al haberse aplicado la pena máxima sin fundamentar adecuadamente los motivos de la sanción, se vulnero su derecho a la debida fundamentación y no se expresó nada acerca del perdón judicial lo cual sería una omisión que lesiona su derecho a la libertad.


II.3.        Del Auto de Vista impugnado.


Radicada la causa ante la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, esta emitió el Auto de Vista 462/014 de 18 de noviembre, argumentando sobre los agravios denunciados por los imputados, lo siguiente:


II.3.1.        Respecto a la apelación restringida de Rosxana Chacón Varón.


El Tribunal de alzada, afirma que de la revisión de la Sentencia advierte que en la conclusión octava se explica, justifica y fundamenta la convicción que tuvo el Tribunal a quo, a continuación en el Auto de Vista recurrido se hace referencia a lo que se entiende por fundamentar y motivar, concluyendo que esto obedece a la sana critica, respecto de toda resolución judicial salvo que las leyes contemplen disposición especial, y que en el caso de autos contiene esa exposición y que si bien la fundamentación no es extensa, es bastante para advertir a través de qué medios probatorios determina la culpabilidad del acusado de acuerdo al art. 13 del CP y 333 inc. 2) del CPP, resultando ser suficiente la prueba aportada por la acusación pública, causando convicción indubitable sobre la culpabilidad y responsabilidad penal de los acusados, también afirma el Tribunal de alzada que se analizó y valoró no sólo el contexto formal de la prueba sino su contenido y que por la vía de la apelación restringida no es atendible el ingresar a un nuevo examen crítico de los medios probatorios en que se apoya la sentencia, ya que el valor de las pruebas no está prefijado o predeterminado, siendo competencia del juez o Tribunal de juicio justificar fundada y adecuadamente las razones por las que otorga mayor o menor merito a una prueba que a otra, lo cual afirma aconteció en el caso de autos, y considera que contendría un análisis adecuado y motivado de la prueba de cargo precisando que no hubo prueba  de descargo, por lo que al no haberse acreditado las infracciones acusadas y siendo que la valoración de las pruebas constituye una operación intelectual del juzgador, declara improcedente el recurso de apelación planteado.


II.3.2. Sobre la apelación restringida de Mario Cerezo Garnica.


El Tribunal de alzada, respecto a su primer motivo señaló que en las excepciones que rige el sistema procesal penal se encuentra el de la prescripción donde el legislador previó plazo según la gravedad y naturaleza del delito, hace referencia a los arts. 30 y 32 del CPP y los arts. 31, 90 y 133 del CPP, indicó que la declaratoria de rebeldía interrumpió la prescripción, citó el art. 29 del CPP, afirmando que no es evidente que en la sentencia impugnada se aplicó retroactivamente la Ley 004 y el art. 123 de la CPE, respecto al principio de favorabilidad, lo cual no causó agravio alguno al apelante, puesto que se encontraba previsto en la anterior Constitución Política de Estado; consecuentemente, no sería evidente la vulneración de los principios de legalidad e irretroactividad que adujo el recurrente, por lo que no se acreditó el defecto absoluto previsto en el inc. 3) del art. 169 del CPP, y concluyó que el Tribunal a quo realizó una correcta fundamentación y motivación.


En cuanto al segundo motivo, el Tribunal ad quem señaló que verificada la Sentencia, esta contiene la exposición de los hechos con indicación de cargos formulados contra los encausados, la interpretación y apreciación de los hechos considerados probados en contra de los apelantes, la participación de ambos en la ejecución del hecho punible, la calificación del delito de acuerdo con las leyes penales sustantivas y consiguiente fijación de la pena en la sentencia impugnada, estableciendo la participación de los imputados en la ejecución del hecho punible, la calificación del delito de acuerdo con las leyes penales sustantivas y consiguiente fijación de la pena, sin que se haya evidenciado defecto absoluto, tampoco la vulneración del derecho a la defensa; por cuanto, tenía pleno conocimiento desde el inicio del proceso, los hechos investigados, imputados y acusados, tenía el tiempo y los medios para ejercitar este derecho, que lo hizo efectivo; asimismo, señaló que el apelante no fundamentó ni justificó cual la relevancia constitucional que revierta la decisión final, concluyó que el A quo analizó y valoró, no sólo el contexto formal de la prueba, sino también su contenido y que por medio de la alzada restringida no se puede ingresar a un nuevo examen crítico de los medios probatorios en que se apoya la sentencia, ya que el analizar el valor de las pruebas compete al Juez o Tribunal de juicio, lo cual afirmó aconteció en el presente proceso, realizo el análisis adecuado y motivado de las pruebas de cargo sin que existiese de descargo, por lo que no se acreditó las infracciones acusadas por el recurrente.


En cuanto al tercer motivo, el Tribunal ad quem refirió que la Sentencia apelada contiene la exposición de los hechos, con indicación de cargos formulados contra los encausados, la interpretación y apreciación considerados probados en contra de los apelantes, su participación en la ejecución del hecho punible, la calificación del delito, de acuerdo con las leyes penales sustantivas y fijación de la pena, sin que conste la existencia de defecto absoluto como la vulneración del derecho a la defensa, por cuanto advierte que tuvo conocimiento de los hechos acusados; asimismo, afirmó que no fundamentó ni justificó cual la relevancia constitucional para revertir la decisión final.

II.3.3.        Sobre la apelación restringida de Pablo Vladimir Ovando Cossio.


Respecto al primer y segundo motivo, el Tribunal de alzada recordó la jurisprudencia contenida en el Auto Supremo 185 de 26 de abril de 2010, sobre la congruencia, refiriéndose a la fundamentación jurídica de la sentencia, aclaró que el verbo rector por el cual se estableció la acusación fiscal es el de omisión con relación al delito de Incumplimiento de Deberes, llegando el Tribunal ad quem a la convicción de que el apelante realizó actos ilegales sin el cuidado necesario que le obligaba por ser Alcalde; empero, como consecuencia de ello Javier Enrique Rivera Cervantes, obtuvo cheques sin los respaldos necesarios, firmó contratos sin la autorización del Concejo Municipal como se acreditó en la conclusión probatoria séptima de la Sentencia apelada.


De otro lado, añadió que de la revisión de la acusación fiscal en la relación circunstancial del hecho respecto al delito de Uso Indebido de Influencias donde se lo absuelve por insuficiencia de prueba del Ministerio Público, concluyó que las dos aseveraciones expresadas tanto en la Sentencia que hacen a la configuración del verbo rector omisión, como la establecida en la acusación fiscal relativa a la comisión del delito de Incumplimiento de Deberes, fue oportunamente de conocimiento del apelante, es así de las circunstancias del hecho acusado, quien debía asumir defensa y debatir en juicio; asimismo, el Tribunal ad quem afirmó que no adviertió contradicción entre la acusación fiscal y la sentencia, al contrario aseguró que fue correctamente razonado por el Tribunal a quo.


Con relación al tercer motivo, el Tribunal de alzada consideró que el apelante si bien alude a una supuesta indebida aplicación de la norma  sustantiva no señaló cual la norma sustantiva penal que fue erróneamente aplicada e inobservada por el Tribunal a quo,  sólo invocó el art. 173 del CPP, señaló que el Juez invocó de oficio. Asimismo, en cuanto a la defectuosa valoración probatoria de la prueba que individualiza el recurrente, el Tribunal de alzada evidenció que el apelante expuso su propio análisis y valoración de los elementos, olvidando que para abrir la atribución de control de legalidad sobre la valoración probatoria lo que debe exponer específicamente es lo dicho en la sentencia respecto a ellos, para a partir de tal especificación fundamentar en hecho y derecho el porqué, cómo y cuál de las reglas de la sana critica infringió, exponiendo cual en su criterio sería la correcta aplicación o interpretación que debió darse  a tales normas y las razones por las que causó vulneración de los derechos fundamentales que arguye y con la concurrencia del defecto absoluto que acusa; empero el apelante no formuló su impugnación en los términos referidos; en consecuencia, el Tribunal de alzada argumentó que no se abrió legalmente la competencia para pronunciarse sobre la valoración probatoria, la cual constituye atribución del Tribunal a quo en virtud de los principios, contradictorio y de inmediación que tienen su transcendencia en la etapa de fundamentación probatoria al dictar sentencia, resultando no evidente lo manifestado por el apelante.


Respecto al quinto y sexto motivo, indican que el tribunal de juicio no vulneró las reglas de la sana critica, sino que las aplicó de manera correcta y adecuada a los elementos probatorios que justifican y respaldan su decisión, consideran que a su criterio que el Tribunal a quo expuso de forma fundamentada, que si bien no es extensa, es suficiente para entender y comprender porqué y a través de qué medio probatorio determina la culpabilidad del acusado en conformidad a los arts. 13 del CP y 333 inc. 2) del CPP, existiendo suficiente prueba aportada por la acusación pública generando convicción sobre la culpabilidad y responsabilidad penal de los acusados.

Con esos argumentos, entre otros, el Tribunal de alzada declaró improcedentes los recursos de apelación restringida planteados por los acusados y confirmó la Sentencia apelada.


III. VERIFICACIÓN DE CONTRADICCIÓN DEL AUTO DE VISTA IMPUGNADO CON LOS PRECEDENTES INVOCADOS POR LOS RECURRENTES


Este Tribunal admitió los recursos interpuestos por los imputados, abriendo su competencia a objeto de verificar la posible contradicción del Auto de Vista impugnado con los precedentes invocados y en definitiva establecer si los agravios planteados tienen mérito, labor para el cual es pertinente recordar que los recurrentes, con argumentos en esencia parecidos, centran sus agravios en dos ejes temáticos en incongruencia omisiva y falta de fundamentación en el Auto de Vista impugnado respecto de sus recursos de alzada restringida.


Para dicho fin, en primer término se procederá a identificar los fundamentos de los precedentes invocados, para luego realizar algunas consideraciones de orden doctrinal y normativo respecto a las temáticas que se denuncian y que serán parte del fundamento del presente Auto, y finalmente, ingresar al análisis concreto de cada recurso, última labor que será abordada de forma separada, a objeto de una mejor comprensión y precisión.


III.1. Precedentes invocados por los recurrentes.


Los recurrentes Rosxana Chacon Varon y Mario Garnica Cerezo en sus argumentos de casación citaron los siguientes precedentes, que en su criterio serían contrarios a la Resolución impugnada:


Auto Supremo 360 de 28 de noviembre de 2012, cuya doctrina legal, respecto a la incongruencia omisiva, señaló: La garantía al debido proceso tiene como uno de sus componentes el derecho a la debida fundamentación de las resoluciones judiciales; es decir, que toda autoridad que dicte una resolución, sea judicial o administrativa, dentro los límites de su competencia, debe de manera inexcusable, motivar y fundamentar debidamente las razones por las que llegó a determinada conclusión, de manera que las partes, no sólo los entendidos en Leyes, comprendan la resolución, no dejando lugar a interpretaciones erróneas, ni vacíos otorgando al litigante el pleno convencimiento de que no había otra forma de resolver los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió; sin omitir dar respuesta a cada unos de los agravios denunciados en apelación, los que deben ser resueltos de manera clara, expresa y precisa, sin acudir a argumentos generales que no respondan de manera especifica a cada uno de los puntos reclamados, otorgando así seguridad jurídica a los litigantes respecto a su derecho de acceso a la justicia y a los recursos.


En ese entendido, estando la competencia del Tribunal de Alzada delimitada por el artículo 398 del Código de Procedimiento Penal, se incurre en el vicio procesal de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio), cuando el Tribunal de Alzada, omite resolver cuestiones denunciadas en la apelación, o si se pronuncia acudiendo a fundamentos evasivos y/o generales sin resolver el fondo de cada uno de los agravios, dicha actuación importa defecto absoluto inconvalidable al tenor del art. 169 inc. 3) del Código de Procedimiento Penal, porque desnaturaliza el recurso y contraviene su propia competencia, vulnera también el art. 124 del Código de Procedimiento Penal relativo a la debida fundamentación de las resoluciones, además de infringir la garantía del debido proceso en su componente del derecho a la tutela judicial efectiva, por dejar en estado de indefensión e indeterminación a las partes”.


En el caso del Auto Supremo 165 de 16 de mayo de 2013, sobre la incongruencia omisiva, indicó: “De acuerdo al entendimiento de este máximo Tribunal de Justicia, es una premisa consolidada que todo Auto de Vista se encuentre debidamente fundamentado y motivado, cumpliendo con los parámetros de especificidad, claridad, completitud, legitimidad y logicidad; respondiendo y emitiendo los criterios jurídicos sobre cada punto impugnado que se encuentre en el Recurso de Apelación Restringida, en caso de denuncia expresa de defectos absolutos, se debe realizar una fundamentación bajo los criterios jurídicos del por qué dicho acto se considera o no defecto absoluto y qué principios, derechos o garantías constitucionales fueron o no afectados.


En ese entendimiento, no existe fundamentación en el Auto de Vista cuando en el mismo se evidencia que el Tribunal de Alzada no se pronunció sobre todos los motivos en el que se fundó el Recurso de Apelación Restringida, lo cual constituye un vicio de incongruencia omisiva (citra petita o ex silentio) que vulnera el art. 124 del Código de Procedimiento Penal y que desconoce el art. 398 del citado compilado procesal, pues los Tribunales de Alzada deben circunscribir sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la Resolución impugnada”.


Por su parte el recurrente Pablo Vladimir Ovando Cossio en sus argumentos de casación citó los siguientes precedentes, que en su criterio serían contrarios al Auto de Vista impugnado:


El Auto Supremo 149 de 6 de junio de 2008, respecto al principio de congruencia, ha señalado: “El principio de congruencia tiene como base la correlación armónica entre lo planteado en la acusación y la decisión contenida en la sentencia respecto a los hechos descritos como base de la acusación y no acerca del criterio sostenido en ésta sobre calificación de los respectivos tipos penales, pues el juzgador no debe hacer depender su resolución de la opinión que sobre esos puntos tengan los acusadores y, por ello, en atención a que, durante la sustanciación del juicio oral le corresponde proceder a la valoración de pruebas de cargo y descargo y tomar en cuenta circunstancias atenuantes o agravantes, no está tampoco obligado a coincidir con la apreciación manifestada en el respectivo Auto de Apertura del Juicio".


Que bajo ese fundamento doctrinal, en el caso de autos, al Tribunal de Alzada no le correspondía ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal de Sentencia, pues, en ejercicio de su facultad de rectificar la parte resolutiva de la sentencia que, según su propia observación fue percibida como incompatible con el resultado al que se llegó en primera instancia, debía resolver directamente el recurso de apelación restringida que le tocó conocer tomando, como base de opinión, la disposición contenida en la última parte del artículo 413 del Código de Procedimiento Penal por ser evidente que, para dictar nueva sentencia, no era necesario decidir que el caso pase a otro Tribunal de Sentencia”.


El Auto Supremo 31 de 23 de marzo de 2012, con relación a la prohibición de revalorización de la prueba por parte del Tribunal ad quem y la aplicación del art. 413 del CPP, señala: “Que, la Apelación Restringida, como medio legal permite impugnar errores de procedimiento o de aplicación de normas sustantivas en la que se hubiese incurrido durante la sustanciación del juicio o la sentencia, no siendo el medio jerárquico para revalorizar la prueba o revisar las cuestiones de hecho, actividad reservada a los Jueces o Tribunales de Sentencia, bajo los Principios de Concentración, Inmediatez y Congruencia. Siendo esta instancia la encargada de garantizar los derechos y garantías constitucionales, los Tratados Internacionales, el debido proceso y la correcta aplicación de la Ley, por tal situación el Tribunal de Apelación podrá Anular total o parcialmente la Sentencia y Ordenar la Reposición del Juicio por otro Juez o Tribunal, cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la Ley o su errónea aplicación o cuando la nulidad sea parcial, se indicará el objeto concreto del nuevo juicio y finalmente cuando sea evidente que para dictar una nueva sentencia no sea necesaria la realización de un nuevo juicio, puede resolver directamente, en ese sentido, las normas procesales son de orden público y por consiguiente de cumplimiento obligatorio, por tal razón es un deber del Tribunal de Alzada y de Casación observar los errores de procedimiento cometidos en la sustanciación del juicio, que constituyan defectos absolutos (art. 169 del Código de Procedimiento Penal), que atenten los derechos fundamentales, debiendo ser corregidos de oficio, conforme mandaba el art. 15 de la Ley de Organización Judicial, facultad que esta restringida para casos donde se encuentren violaciones flagrantes al debido proceso y existan defectos absolutos que determinen nulidad, considerándose entre los defectos de la sentencia o resolución superior (art. 370 del Código Adjetivo Penal), la omisión de la fundamentación, no puede ser obviada o reemplazada por la simple relación de documentos o la mención de los requerimientos de las partes, tampoco puede existir incongruencia y contradicción entre los fundamentos expuestos en la parte considerativa con la resolutiva, como ocurrió en el Auto de Vista Nº 15/2008, emitido por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Potosí, de 4 de abril de 2008 (fs. 242 a 246).


Cuando el Tribunal de Alzada advierte que el Juez o Tribunal de instancia han pronunciado fallos sustentados en defectuosa valoración de la prueba, vulnerando la previsión de los arts. 173 y 359 del Código de Procedimiento Penal, incurriendo en el defecto establecido en el articulo 370 inciso 6) del Código Adjetivo Penal, evidenciándose que la resolución no contendrá los elementos de prueba necesarios para subsanar el defecto en que incurrió el Juez o Tribunal de instancia, corresponde conforme prevé el art. 413 del Código de Procedimiento Penal Anular la Sentencia totalmente y disponer la Reposición del juicio por otro Juez o Tribunal de Sentencia a efecto de garantizar que las partes en conflicto puedan someterse nuevamente a conocimiento, discusión y valoración de la prueba, (otro Juez o Tribunal), quienes observando los Principios de Inmediación y Contradicción que rigen al proceso y el circuito probatorio, emitan nueva Resolución en base a un nuevo criterio de valor emergente de la correcta aplicación de las reglas de la sana critica.


Por último, en mérito a lo previsto por los arts. 396 inciso 3) y 398 del Código de Procedimiento Penal; el Tribunal de Alzada está en la obligación de adecuar las resoluciones que dicte a los puntos apelados por las partes, y a los aspectos cuestionados de la Resolución apelada. Caso contrario, se estarían resolviendo aspectos fuera del contexto legal y de los puntos impugnados”.


III.2.        Consideraciones doctrinales y normativas.


III.2.1. La fundamentación de las resoluciones judiciales por los Tribunales de alzada.


Esta temática fue abordada ampliamente por este Tribunal, haciendo siempre hincapié en la importancia de que los Tribunales de Justicia del Estado Plurinacional, obviamente incluidos los de apelación, fundamenten debidamente sus resoluciones, pues se trata de una vertiente de trascendencia de la garantía constitucional del debido proceso, reconocido por la Constitución Política del Estado. También se señaló insistentemente, que la motivación implica que la autoridad que dicta una resolución, en este caso en apelación, tiene la obligación de exponer los razonamientos que le llevan a asumir una u otra decisión sobre las cuestiones planteadas por los recurrentes.


En ese sentido, en el Auto Supremo 248/2013-RRC de 2 de octubre, entre otros argumentos similares señaló: Estos requisitos de la fundamentación o motivación, también deben ser tomados en cuenta por el Tribunal de alzada a momento de emitir el Auto de Vista que resuelva la apelación restringida formulada por las partes a los fines de que tenga validez; lo contrario, significaría incurrir en falta de fundamentación y de motivación”. Asimismo, a objeto de determinar si una resolución está debidamente motivada, el mismo Auto agregó: “…una fundamentación o motivación suficiente, no precisa que sea extensa o redundante de argumentos y cita de normas legales, sino sea clara, concisa y responda a todos los puntos denunciados, lo que quiere decir también, que si la respuesta fundada se encuentra en el contenido total de la resolución que resuelve la problemática fundamental del recurso, no puede sostenerse la existencia de falta de fundamentación”.


III.3. Examen del caso concreto.


III.3.1. Análisis del recurso de casación de Rosxana Chacón Varón


En la exposición del agravio identificado, alude que el Auto de Vista impugnado, hubiese incurrido en incongruencia omisiva, respecto a su alzada restringida sobre la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia y la acusación, vulnerando el inc. 11) del art. 370 del CPP, resultando ser condenada por un hecho que no le fue atribuido ni se encontraba en la acusación fiscal ni en el Auto de apertura de juicio, al respecto aduce que el Auto de Vista recurrido omitió dar respuesta a  su agravio, infringiendo los arts. 124 y 398 del CPP, constituyendo un defecto absoluto por vulneración al debido proceso, al derecho a la congruencia de las resoluciones, a la fundamentación de los fallos al haberle dejado en indefensión.


En el acápite II.2.1 de la presente Resolución, se extrae que la recurrente Rosxana Chacón Varón, formuló su alzada denunciando evidentemente la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la Sentencia y la acusación, como defecto de la sentencia inmerso en el inc. 11) del art. 370 del CPP, refirió que en la conclusión octava de la sentencia, tendría como probado el hecho descrito; sin embargo, confrontando pruebas no es autora del delito de Incumplimiento de Deberes; por cuanto, consideró que la Acusación Fiscal válida es la de fs. 1535 a 1571, porque en el acta de audiencia conclusiva de 29 de septiembre de 2012, consta la decisión del Juez de Instrucción Mixto y Cautelar de Villa Serrano de mantenerse la acusación original para los demás imputados.


Sobre este motivo de apelación restringida el Tribunal de alzada señaló que de la revisión de la sentencia advierte que en la conclusión octava se explicó, justificó y fundamentó la convicción que tuvo el Tribunal a quo, concluyó que contiene la exposición y si bien la fundamentación no es extendida, es bastante y prevé porqué medios probatorios se determinó la culpabilidad de la acusada de acuerdo al art. 13 del CP y 333 inc. 2) del CPP, prueba producida por la acusación pública, suficiente que causa convicción indubitable sobre la culpabilidad y responsabilidad penal de los acusados; evidenciando que se analizó y valoró no sólo el contexto formal de la prueba sino su contenido y que por la vía de la apelación restringida no es atendible el ingresar de nuevo  a su examen crítico, atribución que únicamente le compete al Tribunal de juicio justificando fundada y adecuadamente las razones por las que otorgó mayor o menor merito a una prueba que a otra, lo cual considera el Tribunal de alzada, aconteció en el caso de autos, razones por las que no es evidente que el Tribunal de alzada haya incurrido en incongruencia omisiva sobre el agravio denunciado por la entonces apelante, ni que el Tribunal de alzada haya infringido las normas señaladas.


III.3.2. Análisis del recurso de casación de Mario Cerezo Garnica.


El recurrente denuncia que el Tribunal de apelación incurrió en incongruencia omisiva, desconociendo su competencia descrita en los arts. 124 y 398 del CPP, por cuanto omitió resolver de manera fundamentada el fondo de tres denuncias que fueron parte de su recurso de alzada, vulneró el debido proceso, el derecho a la fundamentación, a la congruencia y a recurrir, dejándolo en estado de indefensión y precisó que no merecieron pronunciamiento de fondo: a) Su agravio referido al Auto Interlocutorio 005/3013 de 16 de enero, que rechazó la excepción de extinción de la acción penal por prescripción; b) En el segundo motivo del recurso de apelación restringida, denunció la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la Sentencia y la acusación, incurriendo en el defecto previsto por el inc. 11) del art. 370 del CPP, ya que en la Sentencia se declaró como probados los hechos que no le fueron atribuidos en la acusación y que no tuvo oportunidad de defenderse; c) Tampoco hubo pronunciamiento del Tribunal de apelación sobre el motivo tercero, puntos III.1. y III.2. de su recurso de apelación restringida.


Es así que de la revisión de la apelación formulada por Mario Cerezo Garnica, se extrae que como primer motivo el recurrente denunció que se dictó el Auto Interlocutorio 005/2013 de 16 de enero, que rechazó la excepción de extinción de la acción penal por prescripción con relación al delito de incumplimiento de deberes, donde -afirma- se aplicó erróneamente los arts. 29 bis de la Ley 004 y 123 de la CPE, el Tribunal de alzada al respecto, concluyó que el Tribunal a quo realizó una correcta fundamentación y motivación, argumentando que entre las excepciones que rige el sistema procesal penal se encuentra el de la prescripción, haciendo referencia a los arts. 30 y 32 del CPP y los arts. 31, 90 y 133 del CPP, indicó que la declaratoria de rebeldía interrumpe la prescripción, citó el art. 29 del CPP, afirmó que no es evidente que en la Sentencia impugnada se aplicó retroactivamente la Ley 004 y el art. 123 de la CPE, en cuanto al principio de favorabilidad, sin que haya advertido agravio en contra del apelante, ni la vulneración de los principios de legalidad e irretroactividad, en consecuencia no se demostró la presencia del defecto absoluto acusado.


En cuanto al segundo motivo, el entonces apelante denunció la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia y la acusación como defecto de la sentencia previsto en el inc. 11) del art. 370 del CPP, refiriéndose a la conclusión sexta de la sentencia y a los hechos probados respecto al delito de incumplimiento de deberes, por cuanto da por válida la primera acusación (fs. 1535 a 1571) a raíz de que en audiencia conclusiva de 29 de septiembre de 2012, el Juez de Instrucción Mixto y Cautelar de Villa Serrano indicó que se la mantiene para los demás imputados. Adicionalmente aduce que la fundamentación fáctica de la Sentencia no precisó los hechos atribuidos a su persona en la acusación fiscal, tampoco fue sometido a juzgamiento, ni ejerció su derecho a la defensa. Sobre este motivo el Tribunal de alzada concluyó que no evidenció defecto absoluto ni vulneración del derecho a la defensa, puesto que considera que la Sentencia contiene la exposición de los hechos, cuya interpretación y apreciación de los hechos probados, determinó su participación en la ejecución del hecho punible, la calificación del delito de acuerdo con las leyes penales sustantivas y fijación de la pena, sin que se haya evidenciado defecto absoluto, tampoco la vulneración del derecho a la defensa, por cuanto tenía pleno conocimiento desde el inicio del proceso, los hechos investigados, imputados y acusados, extrañando el Tribunal ad quem que el apelante no fundamenta, ni justifica cual la relevancia constitucional que revierta la decisión final, añadió que el Tribunal a quo analizó y valoró, no sólo el contexto formal de la prueba, sino también su contenido realizando el análisis adecuado y motivado de las pruebas y que se halla impedido de ingresar a un nuevo examen de los medios probatorios, aspecto facultativo al Tribunal de juicio.


Con relación al Tercer motivo expuesto en la alzada restringida del recurrente, se tiene que denuncia la errónea aplicación de la ley penal sustantiva refiriéndose al art. 154 del CP por errónea calificación o tipificación de los hechos, indicando como acápite III.1. que en la sexta conclusión de la sentencia, contiene el hecho por el que fue condenado por el delito de incumplimiento de deberes, sólo por haber sugerido al Alcalde de Villa Serrano la adjudicación de la obra construcción de dos aulas multigrado y batería de baño de la comunidad “Lagunita” a la empresa constructora R&C ubicado en segundo lugar, no así a la ganadora empresa constructora X&L descalificándola, lo cual considera que no constituye el delito atribuido, aclarando que el informe de recomendación de adjudicación no lo efectuó en su condición de Oficial Mayor Administrativo, sino como parte de la Comisión de Calificación, citando a continuación los arts. 15, 4 inc. j) y 10 del DS 29190 y el art. 29 de la Ley 1178. Adicionalmente bajo el epígrafe III.2. el recurrente hace referencia al numeral 2 del sexto considerando de la Sentencia e indicó que se declaró probado el hecho de que no procedió a ejecutar las boletas de garantía y que las penalidades y multas lo califican como delito de Incumplimiento de Deberes, siendo declarado autor del delito, aplicando erróneamente el art. 154 del CP, vulnerándose los arts. 18 inc. h) del DS 29190 y concluye señalando que la aplicación que pretende es el art. 413 del CPP, además de los arts. 362 del CPP y 117.I de la CPE y 154 del CP (erróneamente aplicado).


Motivo que mereció como respuesta del Tribunal ad quem que la sentencia apelada contiene la exposición de los hechos, con indicación de cargos formulados contra los encausados, la interpretación y apreciación considerados probados en contra de los apelantes, su participación en la ejecución del hecho punible, la calificación del delito, de acuerdo con las leyes penales sustantivas y fijación de la pena, sin que advierta defecto absoluto como la vulneración del derecho a la defensa, al haber asumido conocimiento de los hechos acusados, extrañando también en este la falta de fundamentación y justificación de la relevancia constitucional para revertir la decisión final.


En ese marco, no es evidente que el Tribunal de alzada haya omitido pronunciamiento sobre los agravios planteados en las alzadas de Rosxana Chacón Varón y Mario Cerezo Garnica; por consiguiente, no es contrario a los Autos Supremos 360 de 28 de noviembre de 2012 y 165 de 16 de mayo de 2013.


III.3.3. Análisis del recurso de casación de Pablo Vladimir Ovando Cossio.


El recurrente denuncia que el Auto de Vista, vulneró su derecho al debido proceso en sus vertientes del derecho a la defensa y a la debida fundamentación, al no responder a los agravios expuestos en su alzada: a) En los motivos primero y segundo acusó la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia; empero, el Tribunal de apelación las resolvió conjuntamente sin responder las cuestionantes planteadas; b) Denuncia que el Tribunal de apelación, al emitir pronunciamiento sobre el motivo tercero del recurso de alzada, realizó “una conjetura general sin resolver la impugnación realizada” (sic), lo que implica falta de fundamentación, y que los Vocales, para no pronunciarse, afirman que no señaló norma sustantiva penal en su recurso, lo que refuta y asevera que es cierto, ya que denunció el defecto de Sentencia consignado en el art. 370 inc. 6) del CPP y considera que las afirmaciones realizadas por el Tribunal de alzada no son evidentes y que evadió resolver, con el falso pretexto de que no fueron expuestas las citadas reglas; asimismo, respecto a que no explicó de qué forma se violaron derechos fundamentales, sostiene también que este extremo no es cierto, habiendo cumplido con todos los requisitos para la interposición del recurso de apelación restringida, y que el Tribunal de alzada, arbitrariamente y con el argumento falso y general señaló que no se había fundamentado ese motivo, omitiendo así fundamentar y dar respuesta a su recurso, lo que implica violación al debido proceso habiendo especificado que el agravio radica en la defectuosa valoración de la prueba. c) Acusa violación al debido proceso por falta de fundamentación del Auto de Vista, que convalidó la Sentencia que a su vez incurrió en el vicio de fundamentación insuficiente, omitiendo señalar a quién se habría ordenado el pago de los citados cheques, cuándo lo hizo y en cuál de los cuatro contratos observados. Señala que no se fundamentó adecuadamente la subsunción en el tipo penal acusado, que no se especificó qué acto propio de su función como Alcalde habría incumplido, tampoco se fundamentó el elemento subjetivo dolo, por lo que acusó que la Sentencia carecía de fundamentación probatoria y jurídica.


Es así que bajo esos parámetros para ingresar al análisis del motivo admitido del recurso planteado, se debe partir del recurso de apelación restringida formulado por el recurrente descrito en el acápite II.2.3 de la presente Resolución, donde se observa que en líneas generales manifestó bajo el epígrafe: “PRIMER MOTIVO, violación del derecho al debido proceso en su elemento del derecho a la defensa por inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia y la acusacion(sic), citó los arts. 407, 370 inc. 11) y 169 inc. 3) del CPP y como disposiciones inobservadas el art. 342 del CPP, donde se refiere al fundamento de la acusación y sentencia en cuanto al delito de Uso Indebido de Influencias, afirmando que se presta atención a un aspecto no acusado sobre los contratos Nos. 110-A-2007, 111-A-2007, C-89/2008, que no tenían autorización del Concejo Municipal para ser firmados por el ejecutivo, hecho que asevera no fue acusado en consecuencia no podía ser inserto en la sentencia; siendo subsumidos los hechos no acusados en el tipo penal de Incumplimiento de Deberes, como aconteció en la conclusión séptima, acusando la presencia de incongruencia entre la acusación y la sentencia, afectándose su derecho a la defensa.


Más adelante en otro epígrafe indica: “SEGUNDO MOTIVO: VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN SU ELEMENTO DEL DERECHO A LA DEFENSA POR INOBSERVANCIA DE LAS REGLAS RELATIVAS A LA CONGRUENCIA ENTRE LA SENTENCIA Y LA ACUSACION” (sic), señala como norma inobservada el art. 362 del CPP, hizo referencia a la conclusión séptima, bajo la premisa de que los  hechos ahí contenidos no fueron acusados; por lo que el Tribunal a quo se apartó del principio de congruencia resultando ser condenado por un hecho distinto al que se lo acusó y juzgó, vulnerándose su derecho a la defensa.


Sobre estos dos motivos de apelación el Tribunal de alzada se pronunció acudiendo a la jurisprudencia contenida en el Auto Supremo 185 de 26 de abril de 2010 sobre la congruencia, llegando a la conclusión de que la fundamentación jurídica de la sentencia, aclaró que el verbo rector por el cual se establece la acusación fiscal es el de omisión con relación al delito de Incumplimiento de Deberes, llegando en consecuencia a la convicción de que el apelante realizó actos ilegales sin el cuidado necesario que le obligaba en su condición de Alcalde; y que, dio origen a que Javier Enrique Rivera Cervantes obtuviera cheques sin respaldo, firmó contratos sin la autorización del Concejo Municipal, conforme se tendría señalado en la conclusión séptima de la Sentencia impugnada.


Asimismo en cuanto a la incongruencia entre la acusación y la sentencia formulada como punto apelado, el Tribunal ad quem, explicó que en la acusación fiscal contiene la relación circunstancial del hecho y que tanto en la Sentencia como en la acusación fiscal se refieren al mismo verbo rector que es la omisión, como inicialmente se preveía en la acusación fiscal respecto al delito de Incumplimiento de Deberes, que fue de conocimiento del ahora recurrente, por lo que no se vio afectado su derecho a la defensa, aspecto que el tribunal de alzada considera fue acertadamente razonado por el Tribunal a quo.


En otro acápite señaló: “TERCER MOTIVO: VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO POR DEFECTO DE SENTENCIA POR VALORACION DEFECTUOSA DE LA PRUEBA” (sic) citó como norma inobservada el art. 173 del CPP, arguyó que la valoración es general y no cumplió con esta norma legal, limitándose al valor del dictamen pericial, el cual no cumpliría con las reglas de la ciencia de la lógica y de la experiencia, desconociendo si fue reforzada con prueba documental y cuestionó el trabajo del A quo en cuanto a la subsunción de los hechos, además de no haberse dado cumplimiento al art. 173 del CPP.


Respecto a este tercer motivo el Tribunal de alzada extrañó que el entonces apelante no precisó cuál fue la norma sustantiva penal que fue erróneamente aplicada e inobservada por el Tribunal a quo, limitándose a citar el art. 173 del CPP, señaló que el Juez la invocó de oficio. Adicionalmente en cuanto a la defectuosa valoración probatoria en que se habría incurrido en sentencia, el Tribunal de alzada concluyó en que evidencia que el apelante expuso su propio análisis y valoración de los elementos, cuando lo que debió realizar era la exposición precisa de lo afirmado en la sentencia en cuanto a la prueba observada, luego fundamentar en hecho y derecho la infracción de las reglas de la sana critica expresando cual era la correcta aplicación que debía darse, para así poder aperturar la labor de control; asimismo el Ad quem, extrañó las razones por las que el entonces apelante alegó la vulneración de sus derechos fundamentales para poder verificar la concurrencia de defecto absoluto, requisitos recursivos que impidieron al Tribunal de alzada asumir competencia sobre el agravio llanamente denunciado.


Posteriormente en cuanto a los motivos quinto y sexto del recurso de  alzada planteado, se tiene que bajo el acápite: “QUINTO MOTIVO: VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO POR DEFECTO DE SENTENCIA POR INSUFICIENTE FUNDAMENTACIÓN” (sic), el entonces apelante se refirió a la inobservancia del art. 124 del CPP, citó la séptima conclusión de la sentencia, donde observó que no se verificó que parte de la pericia precisó cuál de los cheques fue expedido de forma ilegal, cuestionándola, acusando la falta de fundamentación que lesiona su derecho al debido proceso causándole incertidumbre, afirmando que el Tribunal a quo tenía la obligación de fundamentar la norma infringida, además de aducir que se debía subsumir en el tipo penal acusado; empero, no se cita la norma supuestamente vulnerada, por lo que a su criterio no existiría fundamentación jurídica, ni probatoria al respecto, tampoco fundamento del elemento subjetivo. En otro acápite señala: “SEXTO MOTIVO: VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO POR DEFECTO DE SENTENCIA POR INSUFICIENTE FUNDAMENTACION EN LA PENA” (sic), citando nuevamente como norma inobservada el art. 124 del CPP e indica que al haberse aplicado la pena máxima sin fundamentar adecuadamente los motivos de la sanción, se vulneró su derecho a la debida fundamentación y no se expresó nada acerca del perdón judicial, afirmó que lo que pretende es la aplicación del art  413 del CPP.


Sobre estos motivos quinto y sexto, el Tribunal de alzada señaló que el Tribunal de juicio no vulneró las reglas de la sana critica, sino que las aplicó de manera correcta y adecuada a los elementos probatorios que justifican y respaldan su decisión, y consideran que expuso de forma fundamentada, la cual observan que si bien no es extensa, les resulta suficiente para entender y comprender porqué y a través de qué medio probatorio determinó la culpabilidad del acusado de acuerdo a los arts. 13 del CP y 333 inc. 2) del CPP, en base a la prueba aportada por la acusación pública que generó convicción sobre la culpabilidad y responsabilidad penal de los acusados; por consiguiente, en base a esta exposición el Tribunal de alzada declaró improcedente el recurso de apelación restringida planteado.


De la confrontación realizada se advierte que el Tribunal de alzada, primero, verificó las denuncias expuestas en los agravios que motivaron la interposición de la alzada restringida del ahora recurrente; habiéndose pronunciado consecuentemente, este Tribunal concluye que sí mereció respuesta suficientemente fundada, pues de la revisión del recurso apelación se constata que los motivos primero y segundo tienen estrecha relación por lo que es facultad del Tribunal de alzada poder conjuncionar ambos, a efectos de que la exposición de los fundamentos se encuentren efectivamente redactados y no incurrir en repeticiones innecesarias, lo cual tampoco implica una vulneración a derecho alguno del recurrente, en cuanto al motivo tercero no se demostró que el apelante haya expresado sus agravios acudiendo a una técnica recursiva precisa y enfática algo precisamente extrañado por el Tribunal de alzada, lo cual no significa una negación de pronunciamiento al respecto, mas por el contrario esta técnica no puede ser delegada ni atribuida al Tribunal de alzada, siendo labor de cada apelante la exposición de los agravios plenamente identificados, precisados, fundamentados fáctica y legalmente, mas aun al tratarse de la valoracion de la prueba cuando se la considera defectuosa, ya que no se puede hacer incurrir al Tribunal de alzada en una tarea de revalorización de la misma cuando esta facultad es atribución propia del Tribunal a quo como reiteradamente señaló la doctrina asumida por este tribunal, pretendiendo en el fondo que el Tribunal de alzada valore nuevamente esas pruebas y en base a ello modifique los hechos de la manera como presentan el imputado y se llegue a la conclusión final de que no se produjo el ilícito, arguyendo además una supuesta vulneración de derechos fundamentales que no fueron debidamente acreditados ni fundamentados. Es así que, los recurrentes olvidando que, en su apelación correspondía impugnar y fundamentar cuál el error en la asignación de valor probatorio del juzgador, trabajo que tiene que ver con la aplicación de la sana critica; es decir, la operación lógica del juez, además de señalar qué aspectos o principios lógicos que hacen a la sana crítica fueron vulnerados (identidad, contradicción, tercero excluido o razón suficiente) y cómo se generó la vulneración, como se tiene dicho, en tal sentido, estas afirmaciones reclamadas por el imputado como incongruentes, no hacen otra cosa que reafirmar que el Auto de Vista impugnado, en la respuesta a estas denuncias, no incurrió en deficiente fundamentación, por lo que no se advierte contradicción entre el Auto de Vista y los precedentes invocados Autos Supremos 149 de 6 de junio de 2008 y 31 de 23 de marzo de 2012


Como conclusión general, se puede afirmar que el Tribunal de alzada se pronunció y  fundamentó razonablemente la conclusión final de declarar improcedentes los motivos impugnados, contando con una fundamentación suficiente que no precisa ser extensa, sino ser clara y expresa sobre la razón de su decisión, considerando enfáticamente que de acuerdo a lo expresado en el referido Auto Supremo 149 de 6 de junio de 2008  el principio de congruencia debe entenderse como la armonía entre la acusación y la sentencia, en cuanto a los hechos, no así sobre la calificación del tipo penal, correspondiendo esta labor al juzgador de acuerdo a la valoración de las pruebas.


En ese marco, no es evidente que el Tribunal de alzada haya omitido pronunciamiento sobre los agravios planteados en las alzadas, ni que exista falta de fundamentación respecto de los agravios denunciados por los recurrentes.


Por las razones expuestas, se concluye que el Tribunal de alzada no contradijo la doctrina legal establecida por este Tribunal; en cuyo mérito, corresponde declarar infundados los recursos de casación.


POR TANTO


La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la facultad conferida por el art. 42.I.1 de la LOJ y lo previsto por el art. 419 del CPP, declara INFUNDADOS los recursos de casación interpuestos por Rosxana Chacón Varón, Mario Cerezo Garnica y Pablo Vladimir Ovando Cossio.


Regístrese, hágase saber y devuélvase.


Firmado


Magistrada Relatora Dra. Maritza Suntura Juaniquina

Magistrada Dra. Norka N. Mercado Guzmán 

Secretario de Sala Cristhian G. Miranda Dávalos

SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA